BGE-66-II-72

S. 72 / Nr. 17 Familienrecht (d)

BGE 66 II 72

17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1940 i. S. Poyet.

Regeste:
Ehelicherklärung eines Kindes (Art. 260 / 61 ZGB):
· darf nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, nach Abklärung des
Sachverhaltes, ausgesprochen werden;
· darf anderseits nur wegen Fehlens dieser Voraussetzungen abgelehnt werden.
Stellung des Kindes im Verfahren:
· Zustimmung ist nur erforderlich, wenn es mündig ist (Art. 260 II );
· Das unmündige Kind bezw. sein gesetzlicher Vertreter kann die vom «andern
Verlobten» begehrte Ehelicherklärung nicht durch blossen Einspruch hindern;
· Dagegen widerspricht der bundesrechtlichen Ordnung nicht, dem unmündigen
Kind ein Interventionsrecht in dem Sinne einzuräumen, dass es unter dem
Gesichtspunkt der

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gesetzlichen Voraussetzungen der Ehelicherklärung zur Sache Stellung nehmen
kann.
Mitwirkung der Staatsanwaltschaft nach Massgabe des kantonalen Prozessrechtes
ist zulässig.
Streitige und nichtstreitige Gerichtsbarkeit: Das Gesuch um Ehelicherklärung
nach Art. 260 ist keine Klage und die Erklärung des Richters kein Urteil,
sondern ein Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dem gegenüber die
Anfechtungsklage des Art. 262 vorbehalten bleibt.
Légitimation (art. 260 s. CC):
· La légitimation ne peut avoir lieu que dans les conditions prévues par la
loi et après enquête sur les faits.
· Elle ne peut être refusée que dans le cas où les conditions requises font
défaut.
Situation de l'enfant dans la procédure:
· Son assentiment n'est requis que lorsqu'il est majeur (art. 260 al. 2).
· L'enfant mineur ou son représentant légal ne peuvent, par le simple fait de
leur opposition, empêcher la légitimation demandée par l'«autre fiancé».
· En revanche, il n'est pas incompatible avec le droit fédéral d'accorder à
l'enfant mineur un droit d'intervention, c'est-à-dire, de lui permettre de
prendre parti à l'égard de la demande du point de vue des conditions requises
par la loi.
Le ministère public peut intervenir conformément aux règles de la procédure
cantonale.
Procédure contentieuse et gracieuse: La requête tendante à la légitimation
(art. 260 CC) n'est pas une demande et la déclaration du juge n'est pas un
jugement. Ce sont des actes de la procédure gracieuse à l'égard desquels
l'action en nullité prévue par l'art. 262 CC demeure néanmoins réservée
Legittimazione (art. 260 e seg. CC):
· La legittimazione può essere pronunciata soltanto se si verificano le
condizioni legali, dopo che la situazione di fatto sia stata chiarita; d'altra
parte, può essere rifiutata soltanto se le condizioni legali fanno difetto.
Posizione del figlio nella procedura:
· Il consenso del figlio è necessario soltanto se egli è maggiorenne (art. 260
cp. 2 CC).
· Il figlio minorenne o il suo rappresentante legale non possono impedire,
mediante la loro opposizione, la legittimazione chiesta dall'«altro
fidanzato».
· Invece non è incompatibile col diritto federale accordare al figlio un
diritto d'intervento, ossia permettergli di pronunciarsi sull'istanza per
quanto concerne le condizioni legali della legittimazione.
Il ministero pubblico può intervenire conformemente alle norme della procedura
cantonale.
Procedura contenziosa e non contenziosa: L'istanza volta a far pronunciare la
legittimazione (art. 260 CC) non è una domanda giudiziale e la dichiarazione
del giudice non è una sentenza. Sono atti della procedura non contenziosa,
riguardo ai quali è tuttavia riservata la contestazione prevista dall'art. 262
CC.

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A. - Das Amtsgericht Bern erklärte am 2. Juni 1939 auf Begehren der Louise
Poyet deren am 27. Mai 1936 geborenes Kind Daniel als eheliches Kind des am
18. Dezember 1938 gestorbenen Daniel Siebenmann. Das Gesuch war am 18. Januar
1939 eingereicht und vom Gerichtspräsidenten gemäss Art. 261 II ZGB dem
Gemeinderat der Stadt Aarau, des Bürgerortes Siebenmanns, zugestellt worden.
Diese Behörde hatte sich indessen in der Verhandlung nicht vertreten lassen,
und sie ergriff dann auch gegen den ihr zugestellten Entscheid kein
Rechtsmittel.
B. - Der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern war das Gesuch um
Ehelicherklärung seinerzeit entgegen Art. 54 der bernischen
Zivilprozessordnung nicht mitgeteilt worden. Sie erhob nun am 13. Februar 1940
aus nicht aktenkundiger Veranlassung die Akten und zog die Sache am gleichen
Tage weiter. Der Appellationshof des Kantons Bern hat hierauf mit Urteil vom
10. April 1940 den Entscheid des Amtsgerichts aufgehoben und die Sache zu
neuer Behandlung des Gesuches an die erste Instanz zurückgewiesen. In der
Begründung ist ausgeführt, das Amtsgericht habe Verfahrensgrundsätze verletzt,
deren Beobachtung unerlässlich sei: Einmal müsse der Staatsanwaltschaft
Gelegenheit gegeben werden, zu einem solchen Gesuche Stellung zu nehmen und
sich am Verfahren zu beteiligen, und sodann müsse auch das nach dem
Gesuchsbegehren ehelich zu erklärende Kind vor dem Entscheid angehört werden.
C. - Gegen das Urteil des Appellationshofes hat die Gesuchstellerin beim
Bundesgericht zivilrechtliche Beschwerde wegen Anwendung kantonalen statt
eidgenössischen Rechtes ergriffen (Art. 87 Ziff. 1 OG). Sie beruft sich auf
die Art. 260 und 261 ZGB, wonach für die vom Appellationshof angeordnete
Erweiterung des Verfahrens kein Raum sei.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Vom Falle abgesehen, dass die Eltern eines ausserehelichen Kindes einander
heiraten (Art. 258 / 59 ZGB), kann es nur durch den Richter als ehelich erklärt
werden (Art. 260/ 61). Diese Vorschrift will Gewähr dafür bieten, dass der
eheliche Stand nur beim Vorliegen der dafür aufgestellten Voraussetzungen
hergestellt werde. Der Richter hat ihr dadurch Nachachtung zu verschaffen,
dass er nicht einfach auf die Vorbringen des Gesuches abstellt, sondern deren
Richtigkeit nachprüft. Es steht nichts entgegen, dass das kantonale
Verfahrensrecht - abgesehen von Art. 261 II ZGB - noch besondere Garantien für
eine zuverlässige Behandlung solcher Gesuche vorschreibt, wie die hier in
Frage stehende Mitwirkung der Staatsanwaltschaft als eines Hilfsorgans der
Rechtspflege.
2.- Auch das vom Appellationshof anerkannte Mitwirkungsrecht des vom Gesuche
betroffenen Kindes verträgt sich sehr wohl mit der in Art. 260 / 61 ZGB
aufgestellten Ordnung. Einer Zustimmung des Kindes zum Gesuche bedarf es nach
Art. 260 II allerdings nur, wenn es mündig ist, und das ZGB weiss im übrigen
nichts von einem formellen Einspruchsrecht des unmündigen Kindes bezw. dessen
Vertreters, in dem Sinne, dass solcher Einspruch die Ehelicherklärung ohne
weiteres ausschlösse. Nicht aber hindert das Bundesrecht eine Anhörung des
Kindes in dem Sinne, dass ihm gestattet wird, das Gesuch (das es nach Art. 260
I auch selbst stellen könnte) zu unterstützen oder aber ihm durch Verneinung
der gesetzlichen Voraussetzung einer Ehelicherklärung entgegenzutreten.
Erweisen sich diese Voraussetzungen als erfüllt, so ist dem Gesuch zu
entsprechen. Andernfalls ist es abzulehnen, gleichgültig ob sich das Ergebnis
der Untersuchung auf das allenfalls vom Kinde beigebrachte Beweismaterial oder
auf andere Gründe stützt. Hält sich der Richter an diese Grundsätze, so
verletzt die Anhörung des Kindes

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und die Berücksichtigung seiner Vorbringen weder öffentliche Interessen noch
begründete Ansprüche des Gesuchstellers. Es lässt sich auch nicht einwenden,
zur Geltendmachung von Gegengründen sei einzig der Weg einer Anfechtungsklage
nach erfolgter Ehelicherklärung (Art. 262) gegeben. Vielmehr ist die
Ehelicherklärung zu verweigern, wenn Gegengründe die gesetzlichen
Voraussetzungen nicht hinreichend glaubhaft erscheinen lassen, wogegen, wenn
das Verfahren nach Art. 260/ 61 abgeschlossen und die Ehelicherklärung
ausgesprochen ist, Art. 262 dann eine Anfechtung nur mehr aus einem bestimmten
Grunde zulässt, ohne übrigens das Kind als klageberechtigt aufzuführen. Die
Vorbringen, die sich auf das Eheversprechen und die Ursache des
Nichtzustandekommens der Ehe beziehen, können überhaupt nur im
Gesuchsverfahren der Art. 260/ 61 in Betracht gezogen werden. Welche
Rechtsstellung dem Kind in diesem Verfahren zukomme, entscheidet sich nach
kantonalem Prozessrecht. Mit dem Bundesrecht nicht vereinbar wäre es aber, die
Ehelicherklärung aus andern Gründen als wegen Fehlens der gesetzlichen
Voraussetzungen zu verweigern, so etwa im vorliegenden Falle wegen der in den
Akten behaupteten «Unwürdigkeit» der Gesuchstellerin, sofern diese Eigenschaft
den Vater nicht von der Eingehung der Ehe abgehalten hätte.
3.- Gegenüber den Erwägungen des Appellationshofes ist noch klarzustellen,
dass das Kind nicht etwa als beklagte Partei anzusehen ist. Mit dem Gesuch um
Ehelicherklärung, gehe es nun vom «andern Verlobten» oder vom Kinde oder von
beiden gemeinsam aus, wird kein gegen jemand anderes (als «Beklagten»)
gerichteter Anspruch verfolgt. Die vom Richter erbetene «Erklärung» (Randtitel
zu Art. 260 / 61 ZGB) ist demgemäss kein Urteil in einem Rechtsstreit, sondern
ein Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dem gegenüber, wie erwähnt, die
Anfechtung nach Massgabe von Art. 262 vorbehalten bleibt. Das schliesst aber
nicht aus, das

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Kind an einem nicht vom ihm selbst angehobenen Gesuchsverfahren mitwirken zu
lassen und ihm ein Interventionsrecht einzuräumen.
4.- Ob das kantonale Prozessrecht als solches richtig gehandhabt worden sei,
hat das Bundesgericht nach Art. 87 OG nicht zu prüfen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.