BGE-66-II-243

S. 243 / Nr. 50 Sachenrecht (d)

BGE 66 II 243

50. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1940 i. S. Wyss gegen Fuchs
& Cie .

Regeste:
Ablösung einer Dienstbarkeit durch den Richter. Voraussetzungen. Art. 736 ZGB
ist ein Anwendungsfall von Art. 2. Rührt das Missverhältnis der Interessen von
einem Anwachsen der Belastung her, so ist mit zu berücksichtigen, ob dieses
auf Ursachen innerhalb oder ausserhalb des Machtbereichs des Belasteten
beruht.
Libération judiciaire d'un fonds grevé d'une servitude. Conditions. L'art. 736
CC règle un cas d'application de l'art. 2 CC. Lorsque la disproportion des
intérêts mis en cause provient d'une aggravation des charges, il faut
éventuellement tenir compte du fait que l'aggravation dépendait du grevé.

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Cessazione di una servitù fondiaria mediante sentenza. Presupposti. L'art. 736
CC regola un caso di applicazione dell'art. 2 CC. Se la sproporzione degli
interessi in gioco deriva da un aggravamento dell'onere, devesi considerare se
questo aggravamento dipenda e no dal proprietario del fondo serviente.

A. - Im Jahre 1865 verkaufte der damalige Eigentümer der Liegenschaft zur
«Münz» in Zug, M. A. Wyss, seine gegenüber der «Münz» auf der andern Seite der
Hintergasse (jetzt Zeughausgasse) gelegene, längsseits an das Wohnhaus der
Frau Bossard anstossende Gartenparzelle an diese, unter Belastung der
Gartenparzelle mit einer Dienstbarkeit zugunsten der «Münz», wonach die
Parzelle in ihrem vorderen, der Hintergasse anliegenden Teile nur bis zur Höhe
des Stubenfensters des Hauses Bossard, im hintern Teile 25 Fuss hoch überbaut
werden dürfe. Im Jahre 1928 und dann wieder 1932 beabsichtigten die
Rechtsnachfolger der Frau Bossard, die Firma Fuchs & Cie, Weinhandlung, auf
der belasteten ehemaligen Gartenparzelle, die inzwischen zu einem
Fasslagerplatz umgewandelt worden war, einen Hauserweiterungsbau zu erstellen,
wogegen die Eigentümer der «Münz» beidemal mit Erfolg Einspruch und Klage
erhoben. Gegen ein neues, am 16. Mai 1936 vom Einwohnerrat Zug genehmigtes
Bauprojekt erhoben die Erben Wyss wiederum Einspruch und Klage auf Untersagung
des Baus, soweit dieser die Servitut verletze, eventuell Zahlung einer
Entschädigung von Fr. 30000.- für die ganze oder teilweise Ablösung derselben.
Die Firma Fuchs beantragte Abweisung der Klage und, widerklageweise,
gerichtliche Feststellung, «dass ein allfällig noch vorhandenes Interesse des
berechtigten Grundstückes im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig
geringer Bedeutung und daher die Dienstbarkeit gegen vom Richter
festzusetzende billige Entschädigung ganz oder teilweise abzulösen sei» gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB.
B. - Im wesentlichen in Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts hat das
Obergericht des Kantons Zug am 25. September 1940 die Klage abgewiesen und die

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Widerklage in dem Sinne gutgeheissen, dass die Servitut gegen eine
Entschädigung von Fr. 4000.- teilweise, d. h. soweit sie durch das vorliegende
Bauprojekt verletzt werde, abzulösen sei.
In tatsächlicher Beziehung stellt die Vorinstanz fest, dass sich seit
Errichtung der Servitut im Jahre 1865 die baulichen Verhältnisse in der
Hinter(jetzt Zeughaus-) gasse, wie auch die Mietverhältnisse in der «Münz»
nicht geändert haben. Das Interesse der Berechtigten am Weiterbestand der
Servitut sei daher ungefähr das gleiche wie damals. Aus dem Wortlaut der
Dienstbarkeit selbst gehe nicht hervor, welches diese Interessen seien; es sei
anzunehmen, dass die Servitut die Verhinderung des Lichtentzugs durch einen
Bau, die Fernhaltung von grossen Gebäuden im untern Teil der «Münz», eventuell
auch die Verhinderung vermehrter Schallwirkung infolge eines Nachbarhauses
bezweckt habe, welche Interessen heute noch beständen. Auf der andern Seite
kommt die Vorinstanz, insbesondere auf Grund des Augenscheins, zu der
Auffassung, dass die Belastung der Beklagten durch die Servitut erheblich
grösser, eigentlich drückend geworden sei. Die Raumverhältnisse in der
Liegenschaft Fuchs, sowohl bezüglich der Wohnung als der Weinhandlung, seien
äusserst dürftig; der servitutbelastete ehemalige Garten diene heute als
Fasslagerplatz. Das vorliegende Bauprojekt trage den durch die Dienstbarkeit
geschützten Interessen der Kläger weitgehend Rechnung, da es nicht das ganze
Terrain beanspruche und die Lichtverhältnisse nicht wesentlich verschlechtere.
Angesichts dieser Umstände kommt die Vorinstanz zu dem Schlusse, es käme einem
Rechtsmissbrauch gleich, wenn die verlangte teilweise Ablösung der Servitut
verweigert würde, weshalb der Fall des Art. 736 Abs. 2 ZGB vorliege. Eine
Entschädigung von Fr. 4000.- erscheine den Verhältnissen angemessen.
C. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Kläger mit
dem Antrag auf Gutheissung

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der Klage und Abweisung der Widerklage, eventuell Erhöhung der Entschädigung
auf Fr. 27000.-, und mit der Begründung, es sei ihnen nicht an einer
Entschädigung, sondern an der Aufrechterhaltung der Servitut gelegen, an der
sie nach wie vor ein wesentliches Interesse hätten. Die Berufungsbeklagten
tragen auf Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht umschrieb anfänglich den Anwendungsbereich des Art. 736 Abs.
2 ZGB dahin, Voraussetzung für die ganze oder teilweise Ablösung einer
Dienstbarkeit gegen Entschädigung sei lediglich das Entstehen eines
erheblichen Missverhältnisses zwischen der Belastung und dem Interesse des
Berechtigten, das nicht nur durch Verminderung des Interesses des Berechtigten
seit der Begründung der Dienstbarkeit, sondern auch durch Vergrösserung der
Belastung eintreten könne, weshalb der schwerer Belastete die Ablösung auch
dann verlangen könne, wenn das Interesse des Berechtigten an der Servitut
gleich geblieben sei (BGE 43 II 37). In der Folge brachte die Rechtsprechung
an dieser Auslegung einschränkende Vorbehalte an, indem sie eine blosse durch
Geldschätzung gefundene Wertdifferenz zwischen den beidseitigen Interessen als
zur Begründung der Ablösungspflicht nicht genügend erklärte. Nach BGE 50 II
467 «spricht das Gesetz wohl absichtlich nicht einfach von einem geringeren
Wertverhältnis, sondern geht davon aus, dass die Dienstbarkeit von geringerer
Bedeutung geworden sei. Die Ablösungspflicht beruht auf dem Gedanken der
Verhütung eines Rechtsmissbrauchs durch den Berechtigten, wenn die
Dienstbarkeit für ihn von geringer Bedeutung ist, während sie für den
Belasteten eine unverhältnismässig schwere Last ist». Wird derart Art. 736 ZGB
als ein Anwendungsfall von Art. 2 ZGB anerkannt, so ist an die dort
geforderten Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen. Die Löschung
bezw. Ablösung von Dienstbarkeiten nach

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Art. 736 soll nicht auf eine Expropriation in privatem Interesse hinauslaufen,
sondern auf die Fälle beschränkt bleiben, wo nach Treu und Glauben die
Ausübung und Aufrechterhaltung der Servitut nicht mehr gerechtfertigt werden
kann bezw. einem Rechtsmissbrauch gleichkäme. Diese Qualifikation kann der
Rechtsausübung des Servitutsberechtigten zunächst nicht schon zufolge einer
rein quantitativen Vergrösserung der Differenz der beiderseitigen Interessen
zukommen. Rührt das Missverhältnis der Interessen von einem Anwachsen der
Belastung her, so ist mit zu berücksichtigen, ob dieses Anwachsen auf Ursachen
beruht, für die der Belastete die Verantwortung auf sich nehmen muss, oder auf
ausserhalb seines Machtbereichs liegenden. Vorliegend wird die schwerere
Belastung der Beklagten damit begründet, dass die Raumverhältnisse in ihrer an
die belastete Gartenparzelle anstossenden Liegenschaft ungenügend geworden
seien. Art, Umfang und Intensität der Bewirtschaftung und Nutzung der
beklagtischen Liegenschaft sind aber gänzlich in der Willkür der Beklagten
gelegene Faktoren. Wenn sie die auf der Nachbarliegenschaft betriebene
Weinhandlung im Laufe der Jahre ausgebaut und vergrössert haben, so kann diese
Entwicklung nicht dazu führen, dass die Kläger deswegen ihr wohlerworbenes
Recht, an dem sie noch das gleiche Interesse haben wie zur Zeit seiner
Begründung, verlieren müssen, weil dessen Ausübung jetzt rechtsmissbräuchlich
geworden sei. Desgleichen bilden das Anwachsen der an der beklagtischen Firma
beteiligten Familien bezw. der Wunsch, weitere Zweige derselben im
Geschäftshause selbst unterzubringen, rein persönliche, veränderliche Umstände
und nicht objektive, am belasteten Grundstock haftende Interessen, die
dasjenige des Berechtigten zurückzudrängen vermöchten. Wenn die belastete
Liegenschaft in dem gegebenen Rechtsbestande für die von den Beklagten
herbeigeführte intensivere Bewirtschaftung nicht mehr genügt, so müssen sie
sich eben anderweitig bezw. auf vertraglichem Wege die nötige
Ausdehnungsmöglichkeit

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verschaffen, können aber nicht den Berechtigten gegen seinen Willen zur
Aufgabe seines Rechts zwingen.
Lediglich deshalb, weil die Belastung des dienenden Grundstücks schwerer
geworden ist, kann das Festhalten des Berechtigten an der Dienstbarkeit nicht
als Rechtsmissbrauch bezeichnet werden, es wäre denn, dass das Interesse des
Berechtigten auch qualitativ ein weniger schutzwürdiges, rein subjektives, z.
B. ein blosses Liebhaberinteresse wäre. Das kann aber in casu nicht gesagt
werden, nachdem die Vorinstanz feststellt, dass die Wohn- und
Nutzungsverhältnisse in der Liegenschaft zur «Münz» noch die gleichen sind wie
zur Zeit der Begründung der Servitut. Das Bedürfnis nach Licht und Luft und
Ruhe in den in gleicher Weise wie 1865 benutzten Räumen ist zweifellos heute
ein ebenso legitimes und wichtiges Interesse wie damals und wie der Wunsch der
Beklagten nach mehr Bewegungsfreiheit. Anders wäre es, wenn etwa die
fraglichen Räume in der «Münz» inzwischen von Wohn- bezw. Arbeitsräumen in
Lokale umgewandelt worden wären, für welche direktes Sonnenlicht nicht
wesentlich ist, wie z. B. Remisen, Autoboxen o. dgl. Handelt es sich aber um
ein an sich begründetes, wichtiges Interesse, so ist es in erster Linie Sache
des Berechtigten und ein Attribut seines Herrschaftsrechts, zu sagen, wieviel
speziell ihm das Recht wert ist. Der Richter darf sich nicht an die Stelle der
Parteien setzen und anordnen, was diese vielleicht im jetzigen Zeitpunkte tun
würden. Es ist schliesslich nicht ausser Acht zu lassen, dass das Gesetz die
Begründung einer Dienstbarkeit erlaubt, ohne dass der Berechtigte ein
Interesse daran nachweisen müsste; umso mehr ist nachträglich in der
Abschätzung desselben Zurückhaltung am Platze, wenn ihm die Servitut wegen
Wegfalls bezw. Verminderung seines Interesses abgesprochen werden soll. Im
vorliegenden Falle hätte der damalige Eigentümer der «Münz» ohne die
Begründung der Dienstbarkeit vielleicht nicht einen höheren Kaufpreis
verlangt, sondern die Parzelle überhaupt nicht verkauft. Wenn die

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Kläger heute nicht eine Geldabfindung wollen, sondern an der Dienstbarkeit
festhalten, so kann in dieser Haltung kein Handeln wider Treu und Glauben und
kein Rechtsmissbrauch erblickt werden, weshalb die Anwendung des Art. 736 ZGB
entfällt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das angefochtene Urteil aufgehoben, die
Hauptklage in dem Sinne gutgeheissen, dass die Baueinsprache der Kläger vom
27. April 1936 gegen das Bauvorhaben der Beklagten geschützt wird, und die
Widerklage abgewiesen.
Vgl. auch Nr. 49. - Voir aussi no 49.