BGE-66-II-227

S. 227 / Nr. 47 Familienrecht (d)

BGE 66 II 227

47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1940 i. S. Gammenthaler c.
Gammenthaler-Thomann.

Regeste:
1. Ein vor der Ehe Eigentum der Frau gewesenes, in der Ehe (unter
Güterverbindung) von ihr als Inhaberin, jedoch unter voller Mitarbeit des
Ehemannes darin, weitergeführtes Geschäft bleibt trotz dieser Mitarbeit
Sondergut der Frau.
2. Bei Auflösung der Ehe kann der Ehemann für seine den Wert des aus dem
Geschäft bezogenen Lebensunterhalts übersteigende Mitarbeit gegen die Ehefrau
eine nach Billigkeit zu bemessende Lohnforderung geltend machen, wenn ein
Reinertrag aus dem Geschäft vorhanden ist (Art. 154; 190/91, 200/01 ZGB, 320
Abs. 2 OR).
1. Une entreprise qui a appartenu à la femme dès avant le mariage - conclu
sous le régime de l'union des biens - et que la femme a continué d'exploiter
ensuite avec la collaboration active du mari reste, malgré cette
collaboration, au nombre des biens réservés.
2. En cas de dissolution du mariage, le mari peut, lorsque l'entreprise a
laissé un bénéfice net, réclamer à sa femme une certaine somme, à fixer
équitablement, comme salaire pour cette part de son travail dont la valeur
dépasse celle de son entretien.
1. Un'azienda, che è appartenuta alla moglie già prima del matrimonio
(concluso sotto il regime dell'unione dei beni) e che la moglie ha continuata
in appresso con la collaborazione attiva del marito, resta, nonostante questa
collaborazione, un bene riservato.
2. In caso di scioglimento del matrimonio, il marito può chiedere, a sua
moglie, qualora l'azienda abbia lasciato un beneficio netto, una certa somma
da firsarsi equamente, a titolo di salario per quella parte del suo lavoro, il
cui valore eccede quello del suo mantenimento (art. 154, 190/91, 200/01 CCS,
320 cp. 2 CO).

Seite: 228
A. - Valentin Gammenthaler, geb. 1866, Kunstmaler, und Lina Thomann, geb.
1890, früher Serviertochter, gingen im Jahre 1924 die Ehe ein, nachdem sie
bereits mehrere Jahre zusammen gelebt hatten. Im Jahre 1919 hatte die Frau
unter der nicht eingetragenen, aus ihrem umgestellten Namen gebildeten Firma
«Institut Thomalina» ein Haarpflegemittelgeschäft gegründet, in welchem in der
Folge, insbesondere nach Abschluss der vom ordentlichen Güterstand der
Güterverbindung beherrschten Ehe, der Mann sich in steigendem Masse betätigte
und das den Eheleuten ausser einem guten Auskommen die Äufnung eines
ansehnlichen, auf den Namen des Mannes angelegten Vermögens ermöglichte. Auf
Klage der Ehefrau sprach das Bezirksgericht Zürich am 8. Dezember 1938 in
Anwendung von Art. 137

und 139

ZGB die Scheidung der Ehe aus, ordnete die
güterrechtliche Auseinandersetzung bezüglich des Mobiliars und wies die
Zürcher Kantonalbank an, von dem von ihr verwalteten ehelichen Vermögen im
Betrage von Fr. 44063.90 der Klägerin Fr. 22091.25 und dem Beklagten Fr.
21972.60 auszuzahlen. In Gutheissung der Berufung der Klägerin sprach das
Obergericht des Kantons Zürich das ersparte, nun auf Fr. 69104.40 bezifferte
Vermögen, da es aus dem Betriebe des der Ehefrau als Sondergut gehörenden
Instituts Thomalina stamme, abzüglich des daraus dem Beklagten bis zur
Rechtskraft des Urteils zukommenden Unterhaltsbeitrags, ebenso das Geschäft
selbst der Klägerin zu Eigentum zu, unter Kostenfolge für beide Instanzen zu
Lasten des Beklagten.
B. - Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, dass das
Kapitalvermögen im Sinne des bezirksgerichtlichen Urteils beziffert und
verteilt, der Kantonalbank entsprechende Anweisung zur Herausgabe erteilt, das
Geschäft «Institut Thomalina» dem Beklagten zu Eigentum zugesprochen und die
Klägerin zur Herausgabe, ausser den in Dispositiv 6 genannten Gegenständen,
des Esszimmers, des Herrenzimmers und des gesamten Geschäftsmobiliars
verurteilt werde; eventuell sei die Sache

Seite: 229
an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Ausfällung eines neuen Urteils auf der
Grundlage, dass das Geschäft und das aus demselben stammende Vermögen
eheliches Vermögen darstelle. Zur Begründung wird ausgeführt, das angefochtene
Urteil verletze Art. 193 und 196 ZGB; die Vorinstanz auferlege dem Beklagten
die volle Beweislast dafür, dass das Geschäft und das Kapital eheliches
Vermögen seien, indem sie von ihm zunächst den Beweis verlange, dass das
Geschäft vor Eheschluss beiden Parteien gehört habe, und nachdem sie diesen
Beweis als nicht erbracht erachte, ihm auch noch den weiteren zuschiebe, dass
vor oder während der Ehe das Geschäft einmal auf den Beklagten übergegangen
sei, welche Beweislastverteilung zu einem unsinnigen Ergebnis führe. Aus den
Akten und dem Beweisverfahren gehe hervor, dass beide Parteien im Geschäfte
gearbeitet haben, wobei der wichtigere Anteil auf den Beklagten entfallen sei.
Gerade für solche Tatbestände habe der Gesetzgeber die Vermutung zugunsten
ehelichen Vermögens aufgestellt. Sondergut solle nur angenommen werden, wo
wirklich der Beweis gelinge, dass ein Geschäft allein von dem betreffenden
Ehegatten geführt und die Ersparnisse ausschliesslich durch seine Arbeit
erzielt worden seien. Der Sinn der Vorschlagsteilung liege eben in der
gemeinsamen Erwerbstätigkeit der Eheleute. Die vorliegende Lösung, wonach
aller Verdienst in dieser Ehe der Frau, dagegen dem Manne nichts gehören
solle, sei unverständlich.
Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass das Geschäft
fünf Jahre vor Eheabschluss, während die Parteien im Konkubinat lebten, durch
die Klägerin aus ihren Ersparnissen unter dem Namen «Lina Thomann, Haut- und
Haarpflege» eröffnet und geführt und bald nach der Gründung mit der ebenfalls
auf die

Seite: 230
Klägerin hinweisenden Bezeichnung «Thomalina» benannt worden ist. Aus diesen
vom Beklagten wiederholt zugegebenen Tatsachen schliesst die Vorinstanz mit
Recht, dass das Geschäft anfänglich Eigentum der Klägerin war. Wenn der
Beklagte diese Schlussfolgerung bestreitet mit der Behauptung, diese äussere
Aufmachung habe dem internen Rechtsverhältnis nicht entsprochen, indem von
Anfang an er Eigentümer gewesen und nur nach aussen, zwecks Schonung seines
Künstlernamens, die Klägerin vorgeschoben worden sei, so auferlegt die
Vorinstanz die Beweislast für diese Behauptung mit Recht dem Beklagten. Die
Klägerin hat die Tatsachen nachzuweisen, aus denen regelmässig auf die
Inhaberschaft an einem Geschäfte geschlossen werden kann; Sache des Beklagten
aber ist es zu beweisen, dass im vorliegenden Falle dieser Schluss nicht
gerechtfertigt ist. Hat der Beklagte diesen Beweis nicht erbracht, so muss
davon ausgegangen werden, dass das Geschäft «Thomalina» mindestens anfänglich
Eigentum der Klägerin gewesen ist. Miteigentum beider ist nicht in Betracht zu
ziehen, weil der Beklagte es ausdrücklich bestreitet. Für seine weitere
Behauptung, die Klägerin habe ihm das Geschäft im Jahre 1920 bezw. 1921 oder
1922, also noch vor der Ehe, in aller Form abgetreten, ist ebenfalls der
Beklagte beweispflichtig. Auf Grund der Würdigung einer Reihe von Indizien aus
dieser Zeit kommt die Vorinstanz zum Schlusse, dass die angebliche Abtretung
eine fingierte war, und dass auch nach 1922 die Klägerin immer noch als
Geschäftsinhaberin aufgetreten ist. Die Feststellung, dass eine Abtretung nie
stattgefunden hat, ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht
verbindlich. Aus dem unveränderten Auftreten der Klägerin als
Geschäftsinhaberin nach aussen (Unterzeichnung der Geschäftskorrespondenz, der
Reklamezirkulare, Vertriebsbewilligungen auf ihren Namen, Beklagte in
Zivilprozessen aus Inseratenaufträgen, Zahlung der Prozessschuld durch den
Mann im Namen der Frau) ist, mangels eines gegenteiligen Beweises seitens des
Beklagten,

Seite: 231
mit der Vorinstanz für die Zeit bis zum Eheschluss auf eine mit der äussern
Form übereinstimmende innere Rechtslage zu schliessen.
Die Klägerin hat also das Institut Thomalina als ihr gehörendes und von ihr
geführtes Geschäft in die Ehe gebracht. Für seine Behauptung, dass sie es ihm
kurz nach Eheschluss abgetreten, hat die Vorinstanz den Beweis mit Recht vom
Beklagten verlangt. Sie hat ihn als nicht erbracht erachtet, woran das
Bundesgericht gebunden ist. Aber auch ohne solche Abtretung, kraft der
Verwaltungs- und Nutzungsbefugnis des Ehemannes am Frauengut (Art. 200 /201
ZGB), hätte das Geschäft vom Beklagten als Geschäftsherrn fortgeführt werden
können. Allein das geschah nicht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde
es in gleicher Weise weiterbetrieben wie bisher. In der Firma trat keine
Änderung ein. Beide Ehegatten arbeiteten in den gleichen Funktionen wie vorher
im Geschäft, der Mann besorgte den Ankauf der Materialien, die Herstellung der
Präparate und die Reklame, während die Frau den Hauptteil ihrer Zeit und
Arbeitskraft auf die Bedienung der Kunden verwendete, indem sie sie mit den
Thomalina-Haarpräparaten behandelte oder sie zur Selbstbehandlung anleitete,
und daneben die ganze Buchhaltung besorgte. Die Bewertung der einzelnen
Funktionen im Betriebsganzen ist Tatfrage und die Feststellung der Vorinstanz
hierüber daher für das Bundesgericht verbindlich. Danach kam der Herstellung
der Präparate keine überragende Bedeutung zu, da die Rezepte aus
Kosmetikbüchern zu entnehmen und zu deren Ausführung keine besondern
Fachkenntnisse erforderlich waren. Dass der Mietvertrag über die
Geschäftslokalitäten auf den Namen des Mannes abgeschlossen war, bildet kein
Indiz für dessen Geschäftsinhaberschaft, da das Geschäft in der ehelichen
Wohnung betrieben wurde, die in der Regel der Ehemann als Familienhaupt
mietet. Die Bewilligungen der Gesundheitsdirektion lauten teils auf den Namen
des Mannes, teils auf den der Frau. Nach vorinstanzlicher Feststellung

Seite: 232
wird bei deren Ausstellung nicht untersucht, ob der Gesuchsteller zugleich
auch Geschäftsinhaber sei; der Beklagte kann sie als mittelbarer Vertreter
seiner Frau eingeholt haben. Ebensowenig erlaubt der Umstand, dass die
Materiallieferanten auf den Namen des Mannes fakturierten, den Schluss auf
seine Inhaberschaft; wenn der Beklagte bei den Bestellungen nicht mit der
Firma, sondern nur mit seinem Namen unterzeichnete, hatten die Lieferanten
keinen Anlass, an einen andern Namen zu fakturieren. Wesentlich mehr Gewicht
kommt demgegenüber der Tatsache zu, dass der Beklagte in Zivilprozessen aus
dem Geschäftsbetrieb vor Gericht, wo es auf die wirkliche Legitimation ankam,
die Parteistellung, also die Haftbarkeit für die Firma, der Ehefrau überliess.
Übrigens ist es auch unwahrscheinlich, dass der Ehemann das Geschäft hätte auf
seinen Namen übernehmen wollen, da er vor und während der Ehe ausgepfändet
war. So ist dem Schluss der Vorinstanz beizupflichten, dass die Klägerin das
zur Zeit des Eheschlusses ihr gehörende und von ihr geführte Geschäft in der
Ehe mit Zustimmung des Ehemannes selbständig als Inhaberin weiterbetrieb, und
dass eine Änderung dieses Verhältnisses im Laufe derselben nicht nachgewiesen
ist. Also war das Geschäft gemäss Art. 191 Ziff. 2 ZGB Sondergut der Ehefrau.
2.- War das Geschäft, d. h. die Firma und der Geschäftsfonds, Sondergut, so
wurde auch der Ertrag desselben und das aus dem Ertrage geäufnete Vermögen
Sondergut (Art. 191 Ziff. 3). Indem die Klägerin nur das heute noch vorhandene
Vermögen herausverlangt, das die Vorinstanz verbindlich auf Fr. 69104.40
beziffert, hat sie zum vornherein die aus dem Geschäftsertrag bestrittenen
Kosten des Lebensunterhaltes der Parteien während der Ehe in Abzug gebracht,
für welche aufzukommen sie als Geschäftsinhaberin neben dem Ehemanne
mitverpflichtet war (Art. 192 ZGB).
3.- Diese güterrechtliche Zuscheidung des ganzen vorhandenen Vermögens an die
Ehefrau befriedigt unter

Seite: 233
Umständen, wie sie hier vorliegen, schlecht. Es wäre im höchsten Masse
unbillig, wenn der Beklagte, der während Jahrzehnten seine Arbeitskraft dem
Geschäfte der Klägerin gewidmet hat, von dem mit seiner Mitarbeit erworbenen
Vermögen bei der Auflösung der Ehe nichts erhalten, bezw. mit dem während der
Ehe aus dem Geschäft bezogenen Lebensunterhalt abgefunden sein sollte. Der
Gesetzgeber hatte bei der güterrechtlichen Regelung der Erwerbstätigkeit der
Ehefrau in Art. 191 Ziff. 2 und 3 den die Regel bildenden Fall im Auge, wo der
Mann seinen Beruf und daneben die Frau noch ihr eigenes kleines Geschäft, z.
B. einen Laden, hat, in welchem jedoch der Ehemann nicht wesentlich
mitarbeitet, während vorliegend beide Ehegatten dem Geschäfte der Ehefrau ihre
ganze Arbeitskraft zugewendet haben. Allein es kommt nicht in Frage, für
andere als solche Regelfälle unter Annahme einer Gesetzeslücke vom Grundsatze,
wonach der Ertrag des Sondergutes dem Sondergut zuwächst, abzuweichen.
Hingegen lässt sich der billige Ausgleich finden durch Anerkennung einer
aussergüterrechtlichen Forderung des Ehemannes an die Ehefrau für Lohn aus
einem zwischen den Parteien stillschweigend eingehaltenen Anstellungsvertrage
gemäss Art. 120 Abs. 2 OR. Der im Geschäfte der Frau, ohne ausdrücklich
vereinbarten Anstellungsvertrag, mitarbeitende Ehemann soll am Ertrage der
gemeinsamen Arbeit beteiligt sein, nicht mit einem fixen Lohn, wohl aber als
employé intéressé, der, wenn nichts verdient wird, auch keinen Lohnanspruch
hat, anderseits auch nicht haftet. Die Berücksichtigung eines solchen ex aequo
et bono zu bemessenden Lohnes bei Auflösung der Ehe ändert am
Sondergutscharakter des erworbenen Vermögens nichts, sondern vermindert
einfach dessen Nettobetrag. Bei Würdigung aller Verhältnisse kann hier
ausnahmsweise weit gegangen und ein Lohnanspruch bis zur Hälfte des noch
vorhandenen Ertrags des Geschäftes gerechtfertigt werden.
4.- .....

Seite: 234
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil dahin
abgeändert, dass der Beklagte der Klägerin (statt Fr. 69104.40) Fr. 50000.- im
Sinne des Disp. 3 herauszugeben hat. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen
und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juli 1940, soweit
noch angefochten, bestätigt, mit Ausnahme der Kosten des kantonalen
Verfahrens.