BGE-65-II-21 - 1939-01-01 - BGE - Zivilrecht - Unklagbares Differenzgeschäft, Art. 513 OR: Änderung der Rechtsprechung:Ein unklagbares...

S. 21 / Nr. 3 Obligationenrecht (d)

BGE 65 II 21

3. Auszug aus dem Urteil der 1. Zivilabteilung vom 24. Januar 1939 i. S. Stich
gegen Metal Traders Ltd.

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Regeste:
Unklagbares Differenzgeschäft, Art. 513 OR: Änderung der Rechtsprechung:
Ein unklagbares Differenzgeschäft liegt vor, wenn aus den Umständen
hervorgeht, dass die eine Partei blosses Börsenspiel beabsichtigte und diese
Absicht der andern Partei erkennbar war (Erw. 5 und 6).
Prozessrecht: Der im Ausland wohnhafte Berufungsbeklagte ist nicht
kautionspflichtig nach Art. 213 OG (Erw. 2).
Marché différentiel ne conférant aucune action en justice; art. 513 CO:
changement de jurisprudence:
Le marché différentiel ne confère point d'action lorsqu'il ressort des
circonstances que l'une des parties ne voulait se livrer qu'à un jeu de bourse
et que l'autre pouvait reconnaître cette intention (consid. 5 et 6).
Procédure: L'intimé dont le domicile est à l'étranger n'est pas tenu de
fournir, conformément à l'art. 213 OJ, des sûretés en garantie des frais et
dépens (consid. 2).
Contratto differenziale per cui non è accordata azione (art. 513 CO):
Cambiamento di giurisprudenza.
Ci si trova di fronte ad un contratto differenziale per cui non è accordata
azione, se dalle circostanze emerge che una delle parti intendeva soltanto
fare un giuoco di borsa e l'altra parte poteva riconoscere questa intenzione
(consid. 5 e 6).
Procedura: Il eanvenuto domiciliato all'estero non è obbligato a prestare,
conformemente all'art. 213 OGF, sicurtà per le spese processuali ed
un'eventuale indennità.

A. - Die Beklagte, Maria Stich, ist Bureauangestellte bei der Firma Schubarth,
Metallhandlung, Basel. Am 14. Januar 1937 richtete sie an die Metal Traders
Ltd in London eine Anfrage in englischer Sprache, mit der sie sich über ihre
Kommissionsbedingungen und die erforderliche Margendeckung für Transaktionen
in Kupfer, Zink und Blei erkundigte. Der Briefkopf dieser Anfrage lautete «M.
Stich», nebst Adresse, und unterzeichnet war das Schreiben ebenfalls mit «M.
Stich». Nichts deutete darauf hin, dass der Absender eine Frau war.
Die Vertreterin der angefragten Firma für die Schweiz, die A.-G. für
Metallprodukte in Basel, schrieb der Beklagten am 20. Januar 1937, dass sie zu
einer mündlichen Besprechung zur Verfügung stehe; adressiert war das Schreiben
an Herrn M. Stich.

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Am 26. Februar 1937, also mehr als einen Monat später. schrieb die Beklagte an
die A.-G. für Metallprodukte:
«Ich bestätige den Empfang Ihres Geehrten vom 20. pto und war leider infolge
starker Arbeitsüberhäufung nicht in der Lage, dasselbe früher zu beantworten.
In der Zwischenzeit sind ja die Weltmarktpreise enorm gestiegen.
Eine Besprechung dürfte sich wohl erübrigen, da ich bezüglich der Abwicklung
von Termingeschäften ziemlich auf dem Laufenden bin und annehme, dass solche
allgemein in der gleichen Weise gehandhabt werden, was ich Sie bitte, mir
bestätigen zu wollen.
Es interessiert mich speziell von Ihnen zu hören, ob Sie solche Geschäfte
regelmässig vermitteln und in der Lage sind, Ihnen überschriebene Aufträge
sofort ausführen zu lassen (durch telephonische oder telegraphische
Übermittlung nach London).
Sodann bitte ich Sie, mir Ihre Kommission aufgeben zu wollen für
Kupfer (Mindestmenge 25 Tonnen) und für
Zink « 25 «
für Ein- und Verkauf zusammen und ob solche auf den Ankaufspreis oder den
Höchstpreis berechnet wird.
Ferner bitte ich um Mitteilung, ob die gegen eventuelle Geschäfte
erforderliche 10% ige Marge sowohl in einem Check als auch in Form einer
Bankgarantie geleistet werden kann. Ich würde das letztere vorziehen.
Für den Augenblick interessiere ich mich für einen Einkauf in Zink und sehe
Ihren umgehenden ergänzenden Nachrichten entgegen.»
Auch dieses Schreiben wies den gleichen Briefkopf auf wie die erste Anfrage an
die Klägerin und war mit M. Stich unterzeichnet.
Der Leiter der A.-G. für Metallprodukte, Frank, gab mit einem wiederum an
Herrn Stich adressierten Schreiben vom 1. März die gewünschten Aufschlüsse.
Am 6. März erteilte die Beklagte der A.-G. für Metallprodukte den Auftrag, an
der Montagbörse, d. h. am 8. März, 50 Tonnen Zink per drei Monate bestens zu
kaufen,

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und teilte mit, dass sie bei ihrer Bank eine Garantie i der Höhe von £ 160.-
angefordert habe.
Nach Empfang dieses Auftrages, am 8. März, telephonierte Frank einer Frau M.
Stich am Wohnort des Beklagten an und erkundigte sich nach Herrn M. Stich.
Frau Stich, die Schwägerin der Beklagten, erklärte, ihr Schwager M. Stich sei
im Ausland. Auf die Frage, an wen er sich wegen des ihm am 6. März schriftlich
erteilten Auftrages wenden müsse, erklärte Frau Stich, er solle sich an die
Beklagte wenden, die bei der Eisenwarenhandlung Schubarth in Basel zu
erreichen sei. Hierauf telephonierte Frank der Beklagten dorthin und forderte
sie auf, ihm nach der Geschäftszeit anzuläuten, was sie tat. Über den Inhalt
dieses Telephongesprächs gehen die Darstellungen der Parteien auseinander. Die
Klägerin behauptet, Frank habe die Beklagte lediglich davon in Kenntnis
gesetzt, dass das Londoner Haus die Marge für nicht im Metallhandel tätige
Personen auf 20% erhöht habe und dass daher weitere 140 £ als Margendeckung
geleistet werden müssten, was die Beklagte zugesichert habe. Dagegen
bestreitet die Klägerin die Behauptung der Beklagten, dass diese auf Befragen
durch Frank erklärt habe, sie mache das Geschäft nicht für ihren Vater,
sondern für sich selber. Die Klägerin macht geltend, sie habe angenommen, dass
das Geschäft von dem abwesenden Bruder der Beklagten gemacht werde, und erst
nach erfolgter Ausführung des Auftrages, bei Erhalt der Bankgarantie, habe sie
erkannt, dass die Beklagte selber das Geschäft mache.
Im Anschluss an das Telephongespräch vom 8. März schrieb Frank noch am
gleichen Tage, wiederum an Herrn M. Stich, dass er auf seine Rechnung an der
Londoner Börse 50 Tonnen Zink auf 3 Monate zum Kurs von 34 £ gekauft habe.
Am 10. März sandte die Klägerin der Beklagten den Vertrag, der auf dem
üblichen vorgedruckten, die allgemeinen Bedingungen der Londoner Metallbörse
enthaltenden Formular ausgestellt war.
Noch vor Erhalt desselben, nämlich am 11. März, gab

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die Beklagte der Metall-Produkte A.-G. die Weisung, die 50 Tonnen Zink an der
Börse vom 12. März bestens, jedoch nicht unter 38 £ zu verkaufen. Der Kurs,
der bis zum 11; März auf £ 37 1/4 gestiegen war, ging jedoch am 12. März auf £
34 7/8 zurück und sank in der Folge vom 15. März bis zum 7. April von 33 £ auf
26 £. Mit Rücksicht auf diesen Kursrückgang verlangte die Klägerin am 5. April
eine Nachdeckung von 150 £. Die Beklagte versprach, diese zu leisten, konnte
jedoch ihr Versprechen nicht halten. Nach verschiedenen schriftlichen und
telegraphischen Inverzugsetzungen und Mahnungen liquidierte die Klägerin am
26. April 1937 das Geschäft, indem sie zum Kurs von £ 21/17/6 verkaufte.
Schon vorher, nämlich am 18. April, hatte die Beklagte der A.-G. für
Metallprodukte geschrieben, dass sie die Differenz zwischen der geleisteten
Garantie und dem letztwöchigen Kurs nicht bezahlen könne, und dazu bemerkt,
dass die von ihr geleistete Garantie ihre Ersparnisse von 20 Jahren
darstellten.
B. - Am 11. Mai 1937 reichte die Metal Traders Ltd. gegen die Beklagte Klage
ein auf Bezahlung von £ 273/5, umgerechnet zum Kurs von 21.60 = Fr. 5906.30,
nebst 5% Zins seit 30. April 1937. Der Betrag von £ 273/5 ist gleich der
Differenz zwischen dem Kurs des Ankaufes und des Verkaufes, £ 573/5, abzüglich
der von der Beklagten geleisteten Margendeckung von £ 300.-.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt mit der Begründung, es handle
sich um eine Forderung aus einem unklagbaren Differenzgeschäft.
C. - Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellationsgericht von Basel-Stadt
haben die Spieleinrede der Beklagten abgewiesen und die Beklagte zur Bezahlung
von £ 168/15 nebst Zinsen verpflichtet. Dieser Betrag entspricht der Differenz
zwischen dem Ankaufskurs und dem Kurs vom 19. April 1937, an welchem Datum die
Klägerin verpflichtet gewesen wäre, gemäss ihrer Androhung zu verkaufen, da
die Klägerin ihr am 18. April erklärt hatte, sie könne keine

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Nachdeckung leisten. Das Appellationsgericht hat für den Fall der
Vollstreckung des Urteils in der Schweiz festgestellt, dass die Forderung nach
dem massgebenden Kurse von 21.60 Fr. 3645.- nebst 5% Zins seit 5. Mai 1937
betrage.
D. - Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 7. Oktober 1938 hat die
Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag
auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.- In ihrer Berufungserklärung beantragte die Beklagte, es sei der Klägerin,
die in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat, in Anwendung von Art. 213 OG
für die Prozesskosten und eine allfällige Prozessentschädigung an die Beklagte
zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. Diesem Begehren kann jedoch
nicht entsprochen werden. Denn trotz der Fassung des Art. 213 OG, die
scheinbar auch diesen Fall einbezieht, ist es ausgeschlossen, dass der
Gesetzgeber den Willen gehabt hat, einer Partei, die sich dem Urteil der
letzten kantonalen Instanz unterzieht und das Bundesgericht nicht mit der
Streitsache befasst, mit einer Pflicht zur Sicherheitsleistung zu belasten
(vgl. auch WEISS, Berufung, S. 150).
5.- In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass die Beklagte durch die
Klägerin an der Börse ein bestimmtes Quantum Zink hat kaufen lassen und ihr
drei Tage später den Auftrag auf Wiederverkauf erteilt hat. Somit entfällt zum
vorneherein sowohl ein reines Differenzgeschäft (bei welchem die Parteien sich
gegenseitig versprechen, dass der Verlierer dem Gewinner den Preisunterschied
zwischen dem vertraglich abgemachten Preis und dem Börsenpreis an einem
bestimmten späteren Zeitpunkt, dem Stichtag, zu zahlen habe; vgl. FISCH,
Verträge mit Spielcharakter, S. 105; KOUTAïSSOFF, Le jeu de bourse,

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S. 137), wie ein verschleiertes Differenzgeschäft (bei welchem zwar wie beim
reinen Differenzgeschäft nur die Preisdifferenz den Vertragsinhalt bildet,
aber der Vertrag in die Form eines fixen Lieferungsgeschäftes gekleidet ist;
vgl. FISCH S. 105, KOUTAïSSOFF S. 138). Es kann sich vielmehr einzig noch
fragen, ob das zwischen den Parteien abgeschlossene Börsentermingeschäft über
die Lieferung einer bestimmten Menge Zink den Charakter eines Spieles oder
einer Wette habe und aus diesem Grunde unklagbar sei.
a) Spielcharakter hat ein solches Lieferungsgeschäft nach der vom
Bundesgericht aufgestellten und bisher in ständiger Rechtsprechung als
massgebend bezeichneten Definition, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder
stillschweigende Vereinbarung übereingekommen sind, dass Recht und Pflicht zur
wirklichen Lieferung und Abnahme der gekauften oder verkauften Waren
ausgeschlossen sein und Gegenstand des Vertrages in Wirklichkeit lediglich die
Kursdifferenz bilden soll (BGE 62 II S. 114 und dort erwähnte frühere
Entscheide). Der Abschluss der stillschweigenden Vereinbarung - eine
ausdrückliche Abmachung dieses Inhalts kommt praktisch kaum vor - ist vom
Bundesgericht dabei jeweils aus dem Vorliegen bestimmter Indizien, der sog.
Differenzumstände, gefolgert worden.
b) An diesem Kriterium des vertraglichen Ausschlusses der Effektivlieferung,
das in der Literatur von jeher stark angefochten worden ist (vgl. TEMME,
Zeitschr. f. schweiz. Recht n. F. 12 S. 689; SCHNEIDER, ebenda S. 707; HAFNER,
Schweiz. Jur. Ztg. 11 S. 290; GRAFFENRIED, Die Einrede des Spiels bei
Differenzgeschäften, ZBJV 30 S. 347 ff.; EMIL HUBER, Börsentermin- und
Differenzgeschäfte, S. 92 ff.; FISCH, a.a.O. S. 119; KOUTAïSSOFF, a.a.O. S.
221, 233), kann bei erneuter Prüfung aus folgenden Gründen nicht festgehalten
werden:
Ein solcher vertraglicher Ausschluss, und zwar auch der stillschweigende,
kommt in der Praxis überhaupt nicht

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vor, da einem jeden Börsentermingeschäft, auch dem in blosser Spielabsicht
geschlossenen, stets eine Kombination wirklicher Käufe und Verkäufe zu Grunde
liegt, die einen Güterumlauf bewirken und somit auf die Preisgestaltung von
Einfluss sind, während doch nach der bisher verwendeten Definition gerade das
Fehlen eines Güterumsatzes als Kennzeichen für blosses Spiel bezeichnet wurde.
Ob der Käufer die gekaufte Ware bezieht oder ob er sie vor dem Stichtag u
weiterverkauft, sei es, weil er eine ernsthafte Spekulation ausführen wollte,
sei es, weil er sich von blosser Spielabsicht leiten liess, ist für den
Börsenagenten, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat, völlig gleichgültig.
Dieser geht in allen Fällen genau in der gleichen Weise vor: Er deckt sich
durch einen seinem Verkauf entsprechenden Kauf auf den Stichtag ein, und wenn
sein Käufer effektive Lieferung der Ware wünscht, so ist es Sache desjenigen,
bei welchem sich der Agent eingedeckt hat, bezw. dessen Verkäufer usw., die
Lieferung vorzunehmen. Hat der Käufer seinerseits die Ware vor dem Stichtag
weiterverkauft, so erfolgt die Abwicklung auf dem Wege der
Differenzregulierung, ohne Rücksicht darauf, ob der Käufer und nachherige
Verkäufer auf ein ernstgemeintes Geschäft oder blosses Börsenspiel ausgegangen
sei.
Unterscheidet sich somit das spielartige Lieferungsgeschäft weder in seiner
äussern Form, noch seiner Durchführung, noch seiner Funktion, vom ernsthaften
Börsentermingeschäft, so geht es nicht an, dem Börsenagenten nachträglich in
bestimmten Fällen einen Willen zu unterschieben, den er in Wirklichkeit gar
nicht hatte; der sog. vertragliche Ausschluss der effektiven Erfüllung erweist
sich daher als blosse Fiktion.

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Zweifel zu ziehen wäre. Dies ist der Fall beim sog. Deckungskauf, bei welchem
der Kaufmann, der ein bestimmtes Quantum Ware auf Lager gelegt hat, um es
allmählich an seine Kundschaft weiter zu verkaufen, auf den vermutlichen
Zeitpunkt der Erschöpfung seines Vorrates zu dem seinem Einkauf entsprechenden
Kurs an der Börse einen Verkauf à découvert abschliesst, um sich gegen
Verluste auf seinem Warenlager infolge Kursschwankungen zu sichern. Denn sinkt
der Kurs, und muss er infolgedessen seinen Vorrat billiger abgeben, als er ihn
eingekauft hat, so wird der daraus resultierende Verlust ausgeglichen durch
den Gewinn, den er bei dem Deckungsgeschäft macht, zu dessen Erfüllung er sich
an der Börse die Ware billiger beschaffen kann, als er sie weiterverkauft hat,
Steigt umgekehrt der Kurs, so erleidet der Kaufmann zwar auf dem
Börsengeschäft einen Verlust, weil er sich die verkaufte Ware zu einem höheren
Preis beschaffen muss; dafür kann er aber seinen Warenvorrat dem gestiegenen
Marktpreis entsprechend teurer absetzen. Im einen wie im andern Falle wird ihm
als Resultat der ganzen Geschäftskombination ein Gewinn in der Höhe der
normalen Handelsspanne verbleiben. Obwohl ein derartiges Börsengeschäft von
Anfang lediglich die Kursdifferenz zum Gegenstande hat, ist es doch
unzweifelhaft kein blosses Spiel.
c) Da nach den vorstehenden Ausführungen das Lieferungsgeschäft mit
Spielcharakter sich weder in seiner äussern Erscheinung, noch in seiner
Funktion vom ernsthaften Termingeschäft unterscheidet, so lässt sich ein
absolutes und einfaches Kriterium für den Spielcharakter überhaupt nicht
aufstellen. Ein- und dasselbe Geschäft kann je nach den gesamten Umständen im
einen Falle ein ernsthaftes Geschäft darstellen, im andern Falle dagegen
blosses Spiel sein. Welche dieser beiden Möglichkeiten vorliege, ist in jedem
einzelnen Falle an Hand der gesamten Umstände zu entscheiden. Ergibt sich aus
diesen das Vorwiegen des rein aleatorischen Elementes und die für den
Börsenagenten leicht erkennbare Absicht des Spekulanten, einen zur Hauptsache
auf dem Zufall beruhenden Gewinn

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aus der Kursdifferenz zu erzielen, so ist ein blosses Spiel anzunehmen. Als
Indizien für die Spielabsicht des Spekulanten kommen dabei in Betracht das
Fehlen jedes Zusammenhanges zwischen der Spekulation und dem Beruf oder
Geschäft des Spekulanten, das Fehlen von Kenntnissen im Börsenwesen, die Wahl-
und Planlosigkeit im Abschluss der Geschäfte, wie z. B. die gleichzeitige
Spekulation à la hausse und à la baisse, der Abschluss von Geschäften über
Warenmengen, die auf dem Markte überhaupt nicht erhältlich sind, das
Missverhältnis zwischen den Mitteln des Spekulanten und dem normalerweise zu
überblickenden Verlustrisiko und dergl.; es handelt sich somit um die schon
von der bisherigen Praxis herangezogenen sog. Differenzumstände, mit dem
Unterschied, dass aus ihnen nicht mehr der vertragliche Ausschluss der
Effektiverfüllung, sondern direkt der Spielcharakter des Geschäftes gefolgert
wird.
Gegen ein blosses Spiel und für ein ernsthaftes Geschäft sprechen die
effektive Lieferung der gehandelten Waren oder Wertpapiere, der Zusammenhang
mit einem unstreitig ernsthaften Geschäft und dergl.
6.- Im vorliegenden Falle liegen die Verhältnisse auf Seiten der Beklagten nun
allerdings so, dass bei ihr an der Absicht blossen Börsenspiels kaum
gezweifelt werden kann: Der Kauf von 50 Tonnen Zink lässt sich in keinem
vernünftigen Zusammenhang bringen mit ihrem Beruf als Bureauangestellte,
selbst wenn man in Betracht zieht, dass sie in einer Firma des
Metallwarenhandels arbeitet. Ferner stand das Risiko, das sie mit der
Spekulation übernahm, in keinem Verhältnis zu ihren Mitteln, da sie ein
monatliches Einkommen von Fr. 300.- hat, ihre Ersparnisse ca. Fr. 6000.-
betrugen und sie über einen nennenswerten persönlichen Kredit nicht verfügte,
während der Metallmarkt im Jahre 1937 sehr unruhig war und Kursschwankungen
aufwies, die, auf die von der Beklagten gehandelte Menge umgerechnet, innert
kurzer Zeit den Betrag von Fr. 10-12000.- erreichten.
Allein diese Umstände waren der Klägerin weder bekannt

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noch auch leicht erkennbar. Denn die Beklagte hat die Klägerin und deren
Vertreter in der Korrespondenz im Glauben gelassen, dass sie es mit einem
Manne zu tun hätten, und zwar mit jemand, der im Börsentermingeschäft
bewandert sei. Von der Klägerin unter diesen Umständen verlangen zu wollen,
dass sie von sich aus prüfe, ob nicht allenfalls der Auftraggeber in blosser
Spielabsicht handle, würde zu weit führen. Die Behauptung der Beklagten, sie
habe vor Ausführung des Auftrages durch die Klägerin, nämlich anlässlich der
telephonischen Unterredung vom 8. März, den Vertreter der Klägerin, Frank,
darüber aufgeklärt, dass sie das Geschäft für sich selber und nicht etwa als
Beauftragte ihres Vaters oder Bruders abschliessen wolle, ist nicht bewiesen.
Wenn die Vorinstanz auf diese Behauptung der Beklagten, die auch bei Abstellen
auf die bisherige Praxis des Bundesgerichts als sog. Differenzumstand von
Bedeutung gewesen wäre, nicht eingetreten ist, so hatte das seinen Grund
offenbar darin, dass sie die Sachdarstellung der Beklagten, für welche diese
lediglich den Parteieid antragen konnte, als unbeweisbar ansah.
Die Spieleinrede ist daher mangels Erkennbarkeit der Spielabsicht der
Beklagten für die Gegenpartei abzuweisen, was zur Bestätigung des
angefochtenen Urteils führt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 7. Oktober 1938 wird bestätigt.