BGE-65-II-143

S. 143 / Nr. 28 Sachenrecht (d)

BGE 65 II 143

28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. März 1939 i. S. Bässler gegen Kanton
Basel-Stadt.

Regeste:
Inhalt des Grundeigentums, Quellenrecht. Art. 667 Abs. 2 und 704 Abs. 3 ZGB.
Grosse Grundwasserströme, wie sie erst seit Ausarbeitung der
quellenrechtlichen Bestimmungen des ZGB entdeckt worden sind, stehen
ausserhalb des Bereiches des Grundeigentums an den durchflossenen
Landparzellen. Sie bilden den Gegenstand einer selbständigen rechtlichen
Herrschaft und unterstehen dem öffentlichen Wasserrecht der Kantone.
Etendue du droit de propriété foncière, droit aux sources (art 667 al. 2 et
704 al. 3 CC).
Les grands cours d'eau souterrains, tels qu'on les a découverts depuis
l'élaboration des règles du Code civil sur les sources, ne sont pas compris
dans la propriété des fonds qu'ils traversent. Ils font l'objet d'un droit
indépendant et sont soumis aux dispositions du droit public cantonal relatives
aux cours d'eau.
Elementi della proprietà fondiaria, diritto sulle sorgenti (art. 667 cp. 2 e
704 cp. 3 CC).
Grandi corsi d'acqua sotterranei come sono stati scoperti dopo l'elaborazione
delle norme del codice civile sulle sorgenti, non sono compresi nella
proprietà relativa ai terreni che attraversano. Formano oggetto di un dominio
indipendente e soggiacciono al diritto pubblico cantonale in materia di corsi
d'acqua.

Seite: 144
A. - Der Kanton Basel-Stadt verfügt für seine Wasserversorgung über Quellen
des Jura und sodann, ungefähr seit dem Jahre 1880, über Pumpanlagen in den
Langen Erlen, auf der linken Seite des Flusses «Wiese». Er erwarb damals dort
Land und errichtete ein Pumpwerk, das er im Lauf der Jahrzehnte durch Zukauf
weitern Landes und Erstellung neuer Pumpstationen weiter ausbaute. Während der
Ertrag der Juraquellen im Rahmen der natürlichen Schwankungen gleich blieb,
liess sich die Entnahme von Grundwasser bei den Langen Erlen zur Deckung des
steigenden Bedarfs erhöhen. Sie betrug im Jahre 1910 4230000 m3, 1929 dann
aber 11710000 m3 und 1934 12330000 m3. Das Pumpwerk liefert nun den grössten
Teil des von der Basler Wasserversorgung benötigten Wassers.
B. - In dieser reichlichen Wasserförderung sieht der Kläger, seit dem 1. April
1928 Eigentümer eines talwärts auf der andern Seite der «Wiese» gelegenen
landwirtschaftlichen Gutes, die Ursache einer für dessen Bewirtschaftung
nachteiligen Senkung des Grundwasserspiegels. Es handelt sich um das
Otterbachgut, das zum kleinern Teil, indessen mit den Wohn- und
Wirtschaftsgebäuden, auf Schweizergebiet liegt, zum andern Teil, samt der vom
Kläger am 13. Juli 1931 noch erworbenen Parzelle Otterbachgraben, als
schweizerisches Zollinland, auf dem Gebiete der badischen Gemeinde Weil.
C. - Die vorliegende Klage wurde am 3. März 1932 auf Grund von Art. 48 Ziff. 4
OG als zivilrechtliche direkt beim Bundesgericht eingereicht. Das erste
Begehren geht auf Verurteilung des beklagten Kantons zur Anbringung der vom
Gericht zu bestimmenden geeigneten Vorkehren, die bewirken sollen, «dass a)
das Grundwasser unter den dem Kläger gehörenden... Grundstücken genannt
Otterbachgut normalerweise 80 cm unter der Erdoberfläche liegt; b) der in den
genannten Grundstücken befindliche Otterbach normalerweise 100-150 Liter
Wasser per Sekunde führt». Ferner verlangt der

Seite: 145
Kläger als Schadenersatz für die Beeinträchtigung in den Jahren 1928-1931
einen Betrag von Fr. 28000.- mit Zins seit Klaganhebung. Für den Fall der
Ablehnung des ersten Begehrens wird Schadenersatz im Betrage von Fr. 140000.-
mit Zins gefordert. Alles unter Kostenfolge. Der beklagte Kanton beantragt
Abweisung der Klage, zum Teil schon wegen Verjährung.
D. - Die geologisch-hydrologische Expertise (Gutachten des Dr. J. Hug, Zürich,
vom 15. Januar 1937, mit Nachtrag vom 10. Oktober 1937) hat ergeben, dass das
Pumpwerk in den Langen Erlen sich im Gebiete der nördlichen Grundwasserrinne
des Rheintales befindet, und dass als Folge der dort stattfindenden
Grundwasserentnahme seit 1912 eine Senkung des Grundwasserspiegels des
Otterbachgutes um 30-40 cm für die niedern Wasserstände angenommen werden
kann. Über die daraus entstandenen Nachteile für die Bewirtschaftung des
Otterbachgutes spricht sich das Gutachten des landwirtschaftlichen Experten,
Dr. O. Kellerhals, Witzwil, vom 16. Juni 1938 aus.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Für die Auswirkungen des auf seinem Gebiete betriebenen Pumpwerkes kann
der beklagte Kanton nur nach Massgabe des schweizerischen, eidgenössischen
oder kantonalen Rechtes allenfalls verantwortlich sein. Sollte ein
zivilrechtlicher Anspruch, wie der Kläger ihn erhebt, grundsätzlich bestehen,
so wird sich noch fragen, ob die Verantwortlichkeit auch für die
Beeinträchtigung des ausserhalb des Schweizergebietes gelegenen Teils des
Otterbachgutes gegeben sei.
2.- Die hydrologischen Verhältnisse erscheinen durch die gerichtliche
Expertise genügend abgeklärt, so dass von der durch den Beklagten beantragten
Oberexpertise abzusehen ist. In den darnach bestehenden Einwirkungen der
Grundwasserentnahme durch das Pumpwerk auf den Niederwasserstand seines Gutes
sieht der Kläger einen

Seite: 146
Eingriff in den Bereich seines Eigentums. Mit Unrecht. Allerdings umfasst das
Grundeigentum nach Art. 667 Abs. 2 ZGB unter Vorbehalt der gesetzlichen
Schranken» auch die auf dem Grundstück entspringenden Quellen, und das
Quellenrecht stellt in Art. 704 Abs. 3 «das Grundwasser» den Quellen gleich.
Lässt sich dies verstehen hinsichtlich kleiner Wasserläufe und -ansammlungen,
von der Art eben, wie sie auch Quellen zu speisen pflegen, so erscheint
dagegen fraglich, ob derselben Ordnung auch grosse Grundwasserbecken und
-rinnen unterworfen seien, die sich wie oberirdische Seen und Flüsse über
weite Gebiete erstrecken. Das muss bei näherer Prüfung verneint werden. Gleich
wie sich die Erläuterungen zu dem mit Art. 704 Abs. 3 ZGB übereinstimmenden
Art. 699 Abs. 3 des Vorentwurfs damit begnügen, als den Quellen gleichgestellt
Sodbrunnen zu erwähnen, so ziehen auch die Art. 705-712 des Gesetzes selbst
nur Quellen und Brunnen, gelegentlich noch Bäche in Betracht, jedoch
ausdrücklich (Art. 709) oder stillschweigend (Art. 711) nur solche, die im
Privateigentum stehen. Verträgt es sich damit, den Begriff der Quellen und
Brunnen (gerade im Hinblick auf Art. 704 Abs. 3) in weitem Sinne aufzufassen,
so kann dagegen nicht angenommen werden, das Gesetz wolle auch grosse
unterirdische Gewässer, m. a. W. den Grundwasserreichtum ganzer Gegenden,
einfach dem Rechtsbereich der Eigentümer der von solchen Gewässern
durchströmten Grundstücke überlassen und die Interessen der Allgemeinheit
ausseracht lassen. Die vorbehaltlose Fassung von Art. 704 Abs. 3, der vom
Grundwasser schlechthin spricht, erklärt sich denn auch daraus, dass man bei
der Schaffung der quellenrechtlichen Bestimmungen des ZGB noch gar nicht über
das Vorkommen und das Wesen der grossen Grundwasseransammlungen unterrichtet
war. Erst die seitherige hydrologische Forschung hat zur Erkenntnis geführt,
dass Grundwasser in den grossen Flusstälern der Schweiz in Becken und Strömen
von einer Tiefe bis zu 50 m und einer Mächtigkeit

Seite: 147
bis zu mehreren hunderttausend Minutenlitern sowie mit Einzugsgebieten bis 140
km2 vorkommt. Ein solcher Strom, der das alte Rheintal durchzieht und
gewaltige Wassermengen führt, ist auch hier festgestellt. Solche Verhältnisse
rufen infolge ihrer Bedeutung für das Klima, die Vegetation, den Wassergehalt
der Umgebung, angesichts der grossen Zahl der an der Ausnützung Interessierten
notwendig der gleichen Ordnung, wie sie für oberirdische Wasserläufe und
-becken gegeben ist, nämlich der Ordnung durch das öffentliche Recht, das für
sie durch Art. 664 ZGB vorbehalten ist. Bereits anlässlich der Beratung des
Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte hat der Schweizerische
Ingenieur- und Architektenverein auf das Unzureichende der Ordnung
hingewiesen, die sich bei Unterstellung solcher bedeutender
Grundwasservorkommen unter das Quellenrecht ergibt, und verlangt, dass
unterirdische Grundwasserströme und -becken von grösserer Ausdehnung gleich
den oberirdischen als öffentliche Gewässer zu erklären seien. Die
Bundesversammlung ist dieser Anregung nicht gefolgt, hauptsächlich weil eine
solche Neuordnung ihren Platz nicht in dem zur Beratung stehenden Gesetz haben
müsste, und weil übrigens die Kantone nicht nur bereits auf Grund von Art. 705
ZGB die Möglichkeit hätten, die Fortleitung des Grundwassers, das ja bei so
ausgedehntem Vorkommen die öffentlichen Interessen berühre, zu ordnen, sondern
auch gemäss Art. 664 die Grundwasserströme wie oberirdische Ströme zu
öffentlichen Gewässern erklären und den Gebrauch daran durch das öffentliche
Recht ordnen können. Die letztere Auffassung nahm auch der Bundesrat ein
(Sten. Bulletin 1915 NR 312 /313, 1916 StR 89). Damit steht im Einklang eine
gutachtliche Äusserung Eugen Hubers an den Bundesrat, wonach Art. 704 Abs. 3
ZGB nicht die Rechtsverhältnisse der Grundwasserströme als solcher regeln,
sondern nur die rechtliche und wirtschaftliche Gleichstellung der im privaten
Eigentum befindlichen Wasseransammlungen von der Bedeutung

Seite: 148
gewöhnlicher Quellen herbeiführen wollte (vgl. FEHR, Die rechtliche Behandlung
des Grundwassers, in den Beiträgen zur schweizerischen Verwaltungskunde, Heft
20, Seite 36/44). Von Art. 705 ZGB hat u. a. der Kanton Bern Gebrauch gemacht,
um künstliche Fassung von Grundwasser in grösserem Ausmass an sichernde
Bedingungen zu Gunsten der Landwirtschaft und der Fruchtbarkeit des Bodens
überhaupt zu knüpfen (Art. 101 des Einführungsgesetzes zum ZGB in Verbindung
mit Art. 24 des Gesetzes über Nutzbarmachung von Wasserkräften von 1907); von
Art. 664 der Kanton Zürich, der durch die Novelle vom 2. Februar 1919 zu
seinem Einführungsgesetz zum ZGB in dessen Art. 137 bis Grundwasserströme und
Grundwasserbecken von einer mittlern Stärke von mehr als 300 Minutenlitern als
öffentliche Gewässer erklärt und ihre Ausbeutung mit Ausnahme der
Wasserentnahme für den häuslichen, landwirtschaftlichen und gewerblichen
Kleinbedarf an eine staatliche Verleihung gebunden hat. Als der Regierungsrat
auf Grund dieser Bestimmung einigen Gemeinden das Recht zur Entnahme von
Wasser bis zu 400 Minutenlitern aus einem Grundwassergebiet verlieh, führte
der Inhaber einer privaten Wasserdienstbarkeit staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, wurde jedoch vom Bundesgericht
abgewiesen mit der Begründung, selbst wenn sich aus Art. 704 Abs. 3 ZGB ein
Recht des Grundeigentümers auf Ausbeutung solchen Grundwassers im grossen
ergeben sollte, so bleibe die Befugnis der Kantone bestehen,
öffentlichrechtliche Beschränkungen aufzustellen; in diesem weiten Sinne
ausgelegt, würde übrigens Art. 704 Abs. 3 ZGB als eine nach eingetretener
Abklärung über das Wesen des Grundwassers vom Rechtsbewusstsein nicht mehr
gebilligte, unzweckmässige Bestimmung erscheinen, «die bei einer Revision des
ZGB beseitigt werden muss und der gegenüber die Remedur bis dahin in der
Öffentlicherklärung der grössern Grundwasserströme durch die Kantone liegt».
(BGE 55 I 397 ff., besonders 405/5).

Seite: 149
Als Zivilgerichtshof zögert das Bundesgericht nun nicht, Art. 704 Abs. 3 ZGB
nicht auf solche Grundwasserströme anzuwenden. Sie fallen nicht unter den
engen Begriff des Grundwassers, wie er dem Gesetzgeber, dem damaligen Stande
der naturwissenschaftlichen Erkenntnis entsprechend, vorgeschwebt hat. Die
quellenrechtliche Ordnung lässt sich auch nicht analog anwenden. Es liegen
durchaus nicht analoge Verhältnisse vor. Vielmehr handelt es sich gerade
darum, dem Wesen solcher unterirdischer Gewässer als eines selbständigen, vom
Eigentum an den durchflossenen Parzellen unabhängigen, für grosse
Siedlungsgebiete bedeutungsvollen Rechtsgutes gerecht zu werden. Dazu taugt
weder das Quellenrecht noch das vom Kläger daneben noch angerufene
Nachbarrecht. Die Lücke ist, im Einklang mit der jeder Überspannung des
individuellen Eigentumsbereiches abholden Einstellung des ZGB, in dem Sinne
auszufüllen, dass die Verfügung über solchen Wasserreichtum, also über den
Grundwasserstrom in seiner Gesamtheit, der Allgemeinheit gehören und ihr
gewahrt werden muss. Ein derartiges unterirdisches Gewässer steht also
ausserhalb der privaten Eigentumsherrschaft gemäss Art. 667 ZGB überhaupt und
insbesondere der Herrschaft über «Quellen» gemäss Abs. 2 daselbst. Mit der
Feststellung, dass, wie es hier augenscheinlich zutrifft, kein blosses
Quellgewässer im Sinne der soeben erwähnten, durch Art. 704 ergänzten
Bestimmung vorliegt, ist zugleich gesagt, dass die Verfügung über das neu
entdeckte Rechtsgut und dessen Ausbeutung dem die Allgemeinheit vertretenden
Gemeinwesen zusteht, dem privaten Eigentümer einer vom Strome durchflossenen
Parzelle dagegen selbst dann nicht, wenn er nach den geographischen
Verhältnissen und den ihm zu Gebote stehenden Mitteln dazu in der Lage sein
sollte. Welches Gemeinwesen, ob Staat oder Gemeinde, diese Gewalt auszuüben
habe, ferner, ob und in welchem Sinne sowie auf welchem Wege allenfalls
Sonderrechte Privater begründet werden können, bestimmt

Seite: 150
sich nach dem öffentlichen Recht. Fehlt, wie zur Zeit noch in den meisten
Kantonen, eine besondere Ordnung, so wird sie vorderhand durch analoge
Anwendung der geltenden, auf oberirdische Wasserläufe und -becken
zugeschnittenen Regeln des kantonalen öffentlichen Wasserrechts, seien es
gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche, gesucht werden müssen und gefunden
werden können. Einsichtlich des häuslichen, landwirtschaftlichen oder
gewerblichen Kleinbedarfs gilt grundsätzlich nichts Abweichendes. Freilich mag
keine Veranlassung bestehen, solche Ausbeutung durch Private einer
Konzessionspflicht zu unterstellen; und es mag sich auch fragen, ob ein
Grundeigentümer nicht Entschädigung fordern könne für die Vorenthaltung eines
bisher natürlicherweise gegebenen Wasserzuflusses, der die Art seines
Grundstücks wesentlich bestimmte. Allein auch diese Fragen sind nach
öffentlichem Recht zu entscheiden, da der Grundwasserstrom als Ganzes
öffentliches Gut darstellt.
Ein privatrechtlicher, im Eigentum am Otterbachgute begründeter Anspruch steht
dem Kläger demnach gegenüber dem das öffentliche Gewässer für die Durchführung
einer öffentlichen Aufgabe ausbeutenden Kanton nicht zu. Etwas anderes ist
nicht eingeklagt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.