BGE-65-II-133

S. 133 / Nr. 26 Familienrecht (d)

BGE 65 II 133

26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1939 i. S. Frick gegen Stadt
Zürich.

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Regeste:
Nichtigkeit einer Ehe, die unter Ablehnung einer Lebensgemeinschaft
geschlossen wurde, nur um der Frau das Schweizerbürgerrecht des Mannes zu
verschaffen («Scheinehe»). Art. 2 ZGB.
Klagerecht gemäss Art. 121 -122 ZGB.
Die böse Absicht ersetzt den bösen Glauben im Sinne von Art. 134 ZGB.
Ausschliessliche Anwendbarkeit des schweizerischen Rechtes auch wenn die
Trauung im Auslande vorgenommen wurde abweichend von Art. 7 lit. f . al. 2 NAG.
(Aenderung der durch BGE 48 II 182 begründeten Rechtsprechung.)
Nullité du mariage conclu avec l'intention do ne pas créer de communauté
conjugale et à seule fin de procurer à la femme la nationalité du mari
(mariage fictif). Art. 2 CC.
- Qualité pour former la demande en nullité conformément aux art. 121 s. CC.
- L'intention dolosive emporte les effets de la mauvaise foi prévue à l'art.
134 CC.
- Malgré l'art. 7 lit. f al. 2 LRDC, le droit suisse est seul applicable
lorsque le mariage a été célébré à l'étranger.
(Changement de jurisprudence: cf. ATF 48 II 182 .)
Nullità del matrimonio concluso con l'intenzione di non creare la comunione
coniugale, ma unicamente di procurare alla moglie la nazionalità del marito
(matrimonio fittizio). Art. 2 CC.
Qualità per presentare la domanda di nullità ai sensi degli art. 121 e seg.
CC.
L'intenzione dolosa porta seco gli effetti della cattiva fede di cui
all'art. 134 CC.
Nonostante l'art. 7, lett. f, cp. 2 della logge federale sui rapporti di
diritto civile dei domiciliali e dei dimoranti, il diritto svizzero è il solo
applicabile allorchè il matrimonio è stato celebrato all'estero
(Cambiamento di giurisprudenza: cf. RU 48 II 182 .)

A. Der in Zürich niedergelassene Kaufmann Fritz Weber, Bürger von Zug, fand
sich bereit, mit der in der Schweiz aufgewachsenen, dann aber wegen unseriöser
Lebensführung ausgewiesenen und im November 1935 ausgeschafften Ottilie Frick
von Konstanz die Ehe ein zugehen, um ihr so zum Erwerb des
Schweizerbürgerrechts zu verhelfen, jedoch unter Ablehnung einer wirklichen
Ehegemeinschaft, gemäss folgender

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«Abmachung.
1. Die Unterzeichneten Ottilie Frick, Konstanz Raueneckgasse 8 und Fritz
Weber, Kaufmann in Zürich 8 haben unter sich folgende Vereinbarung getroffen.
Fritz Weber hat sich entschlossen mit Fräulein Frick eine Heirat einzugehen,
unter nachstehender Abmachung.
Fräulein Frick entschädigt Fritz Weber mit Fr. 1000 schreibe franken tausend.
Der Betrag muss folgender Weise bezahlt werden Fr. 700. schreibe
siebenhundert 2 Tage vor der Heirat, die Restlichen 300 Fr. am Tage der
Scheidung.
Die Scheidung kann gegenseitig innert einem Jahr stattfinden wo Frl. Frick und
Weber gegenseitig einverstanden sind.
Beide Ehegatten Leben vom 1 Tag an getrennt und jedes hat seinen freien Gang.
Fritz Weber übernimmt keine Schulden von seiner Ehegattin, sowie auch Fräulein
Frick keine von Weber.
Sämtliche Unkosten an der Heirat und Scheidung übernimmt Frl. Frick. Der
Gerichtsstand ist Zürich.
Beide sind mit dieser Abmachung einverstanden.
Der Ehegatte. Die Ehegattin.
(gez.) Fritz Weber. (gez.) Ottilie Frick.
Zürich und Konstanz, den 8. Feb. 1936.»
B. Die Trauung fand am 26. Februar 1936 in Konstanz statt. Hierauf zog die
Ehefrau nach Zürich, wo sie sich getrennt von dem an der Zollikerstrasse
wohnenden Manne an der Mühlestrasse einmietete. Es wurde weder gemeinsamer
Haushalt geführt noch jemals der Entschluss zur Aufnahme einer dauernden
Lebensgemeinschaft gefasst. Vielmehr wurde die Ehe, die den von den
Vertragspartnern gesetzten Zweck mit ihrem formalen Abschluss erfüllt hatte,
am 21. Mai 1937 auf Klage des Mannes vom Bezirksgericht Zürich geschieden. Die
gewesene Ehefrau glaubte

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den mit der Eheschliessung einzig erstrebten Erwerb des Schweizerbürgerrechtes
gesichert, da nach Art. 149 ZGB die geschiedene Frau ihren Personenstand und
damit auch das kraft der Trauung nach Art. 54 der Bundesverfassung und Art.
161 des Zivilgesetzbuches erworbene Bürgerrecht des Mannes behält. Dieser
hatte seinerseits die in der Abmachung vom 8. Februar 1936 aufgeführten
Zahlungen erhalten, um deretwillen er zur Trauung Hand geboten hatte.
C. - Die Behörden der Stadt Zürich, die erst nach der Ausfällung des
Scheidungsurteils von der erwähnten Abmachung Kenntnis erhielten, hoben gegen
die gewesenen Ehegatten Klage an mit den Begehren, die Ehe sei ungültig und
die Ehefrau als bösgläubig zu erklären. Die Bürgergemeinde Zug schloss sich
der Klage als Nebenintervenientin an. Das Bezirksgericht Zürich hat die Klage
am 26. April 1939 gutgeheissen. Die Berufung der gewesenen Ehefrau an das
Obergericht des Kantons Zürich hatte keinen Erfolg. Sie zieht nun dessen
Urteil vom 5. Juli 1939 an das Bundesgericht und hält am Antrag auf gänzliche
Abweisung der Klage fest, wogegen die Klägerschaft auf Bestätigung des
kantonalen Urteils anträgt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Falle Hänigsen (BGE 48 II 182) hat das Bundesgericht ausgesprochen,
eine Ehe könne nicht deshalb als ungültig erklärt werden, weil sie ohne
Absicht, je die tatsächliche Lebensgemeinschaft aufzunehmen, zu dem blossen
Zwecke abgeschlossen worden sei, der Ehefrau das schweizerische Bürgerrecht
des Mannes zu verschaffen: eine Ehe könne nur aus den in Art. 120 ff . ZGB
aufgeführten Gründen, nicht aber wegen Simulation oder gestützt auf Art. 20 OR
oder Art. 2 ZGB oder wegen Gesetzesumgehung ungültig erklärt werden.
Nachdem solche Eheschliessungen zu dem erwähnten Zwecke immer häufiger
vorgekommen waren, folgten

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kantonale Gerichte in mehreren Fällen, die nicht zur Beurteilung durch das
Bundesgericht gelangten (vgl. SJZ 35, 73 ff.), dem angeführten Präjudiz nicht
mehr. Auch das Schrifttum hat dagegen Stellung genommen (vgl. SIEGWART, Die
zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten, Freiburg i/S. 1936; EGGER, Über
Scheinehen, in der Festgabe für Fleiner, 1937, 85 ff.; RICHARD, Les mariages
fictifs, in der Zeitschrift für Zivilstandswesen 1937, 207 ff.).
Unter diesem Umständen ist eine neue Prüfung der Frage angezeigt. Sie führt zu
folgendem Ergebnis:
Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 120 ZGB liegt nicht vor. Die dort
aufgezählten Nichtigkeitsgründe können auch nicht nach richterlichem Ermessen
durch Anerkennung analoger Fälle ergänzt werden. Das Gesetz ordnet die Fälle
von Eheunfähigkeit wie auch die Ehehindernisse. Daran anknüpfend, unterstellt
Art. 120 bestimmte Tatbestände der Nichtigkeitsklage. Darüber kann der Richter
grundsätzlich nicht hinausgehen.
Die Klage stützt sich indessen gar nicht auf einen eigentlichen
Nichtigkeitsgrund, der den in Art. 120 aufgezählten als analoger Tatbestand
beizufügen wäre. Sie ist vielmehr damit begründet worden, dass die Beklagten
keinen ernstlichen Ehewillen gehabt, sondern den Akt der Trauung zu einem
ehefremden, öffentliche Interessen verletzenden Zweck missbraucht hätten.
Damit wird die Frage aufgeworfen, ob, ganz abgesehen von Art. 120, ein
Eheabschluss unter Umständen wegen fehlerhaften Willens und unredlicher
Absicht als nichtig angefochten werden könne, und zwar von dritter Seite,
nicht etwa nur im Sinne von Art. 123 ff. von einem der Ehegatten selbst.
a) Die Annahme eines Scheingeschäftes wurde im eingangs erwähnten Falle
Hänigsen mit der Begründung abgelehnt, die Absicht, eine Ehe einzugehen, sei
unbestreitbar vorhanden und die Ehe als Mittel, der Frau das
Schweizerbürgerrecht zu verschaffen, ernstlich gewollt gewesen. Eine neue
Prüfung der Frage ergibt, dass diese

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Betrachtungsweise allzu formal ist. Gewiss ist die Form bei einer solchen
Eheschliessung gewollt; nicht gewollt aber ist die Herbeiführung des
Rechtszustandes, zu dessen Herbeiführung das formale Rechtsgeschäft der
Eheschliessung bestimmt ist. Gewollt ist nur eine begrifflich durchaus nicht
notwendig mit der Ehe verbundene Nebenfolge: die Verschaffung des
Bürgerrechtes des Mannes an die ihm angetraute Frau. Nicht gewollt dagegen ist
die Folge, die mit der Ehe begrifflich notwendig verbunden ist und deren Wesen
ausmacht: die Begründung einer dauernden, vollen Lebensgemeinschaft zwischen
Mann und Frau. Nun ist gewiss richtig, dass die Vereinbarung, durch die der
Eintritt dieser Folge ausgeschlossen wird, wirkungslos ist und kein Ehegatte
sich mit Erfolg darauf berufen kann, um die Erfüllung der Pflichten
abzulehnen, die sich aus der Ehe ergeben, wenn der andere Ehepartner die
Erfüllung dieser Pflichten verlangt. Weil sich aber diese Pflichterfüllung
nicht erzwingen liesse, kommt es praktisch auf das Nämliche heraus, wie wenn
die Berufung auf den mangelnden Willen zur Ablehnung der Vertragserfüllung
rechtlich möglich wäre. Die einzige Sanktion wäre die Scheidung wegen
Verletzung der ehelichen Pflichten. Aber die Scheidung würde gerade den
Zustand herbeiführen, den die Parteien wollten: die Aufhebung aller Pflichten
aus dem Eheschluss mit Ausnahme der in rechtlich verpönter Weise
herbeigeführten und allein gewollten Verschaffung des Schweizerbürgerrechtes
an die Frau. Unter diesen Umständen kann der Nichtbeachtlichkeit eines
Vorbehaltes beim Eheabschluss in der zu beantwortenden Frage keine
entscheidende Bedeutung zukommen. Es ist daher wohl möglich, in einem solchen
Falle von einer Simulation (im weitern Sinne des Wortes, dessen Inhalt
umstritten ist) zu sprechen, wie es in der juristischen Wissenschaft
tatsächlich geschieht (oben erwähntes Schrifttum).
b) Die Frage mag indessen als solche rein begrifflicher Natur für einmal
dahingestellt bleiben; denn die Klage

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ist auch im Falle ihrer Verneinung gutzuheissen und zwar in Anwendung von Art.
2 ZGB. Die Motive eines Eheabschlusses sind für dessen Rechtsgültigkeit
allerdings ohne Bedeutung, sofern eine Ehe mit ihrem rechtlich notwendigen
Inhalt wirklich gewollt ist. Insbesondere ist es weder rechtlich noch
moralisch zu beanstanden, wenn eine Frau einen Mann heiratet, weil sie dessen
Staatsangehörigkeit zu erwerben wünscht, sofern sie gewillt ist, eine
wirkliche Lebensgemeinschaft mit ihm zu begründen. Rechtsmissbräuchlich aber
ist es, wenn sie ohne solche Bereitschaft und mit dem Entschlusse, eine
Ehegemeinschaft nie mit ihm aufzunehmen, sich einem Manne zu dem einzigen
Zwecke antrauen lässt, sich auf diese Weise das Schweizerbürgerrecht zu
erschleichen, das sie auf anderem Wege nicht erhalten würde. In einem solchen
Falle liegt nicht nur ein Verstoss gegen die Bürgerrechtsordnung, sondern auch
eine Verletzung des Eherechtes vor; denn die Ehe ist um ihrer Hauptwirkungen
willen rechtlich ausgestaltet und geschützt; es geht nicht an, eine Trauung
unter Ablehnung des rechtlichen und sittlichen Gehaltes der Ehe vornehmen zu
lassen, nur um der erwähnten Nebenwirkung teilhaftig zu werden, die ihrerseits
ihre Rechtfertigung einzig in den Hauptwirkungen der Ehe findet. Hier hatten
die Parteien des Eheabschlusses sogar zum voraus eine baldige Scheidung in
Aussicht genommen, um die gegen ihren Willen durch die Trauung begründeten
Hauptfolgen, die sie ablehnten, auch der Form nach sobald wie möglich wieder
zu beseitigen; und so wurde dann auch tatsächlich vorgegangen.
Ein solches Handeln muss als offenbarer Rechtsmissbrauch bezeichnet werden,
der umsoweniger geduldet werden kann, als dabei nicht nur private Rechte,
sondern öffentliche Interessen erster Ordnung in Frage stehen. Warum Art. 2
ZGB auf das in diesem Gesetzbuch geordnete Institut der Ehe nicht anwendbar
sein sollte, ist nicht einzusehen. Die Persönlichkeitsrechte, zu denen die
Ehefreiheit zu zählen ist, sind von den Schranken des

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Art. 2 ZGB nicht ausgenommen. Es trifft überhaupt nicht zu, dass
Rechtsmissbrauch bei Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse belanglos sei.
Je nach dem Inhalt einer Befugnis ist freilich auf die Interessenlage keine
Rücksicht zu nehmen. So ist ein Prozess- oder Betreibungsverfahren auch dann
durchzuführen, wenn der vom Kläger bezw. Gläubiger vermutlich erzielbare
Erfolg viel geringer ist als der dem Belangten drohende Nachteil; ein
Missverhältnis der Interessen steht der Geltendmachung des formellen
Rechtsschutzanspruchs grundsätzlich nicht entgegen. Dagegen hat der Richter
oder Vollstreckungsbeamte ein Verfahren nicht durchzuführen, das gar nicht um
des Rechtsschutzes willen angehoben wurde; so, wenn die Parteien dem Richter
einen erdichteten Anspruch zur Beurteilung unterbreiten, um sich die
Handhabung des Prozessverfahrens vorführen zu lassen oder die Ansicht des
Richters zur betreffenden Frage zu erfahren, oder wenn ein
Betreibungsverfahren über eine anerkanntermassen nicht bestehende Forderung im
beidseitigen Einverständnis angehoben wird, um den pfändenden Gläubiger oder
einen Dritten auf dem Wege der Zwangsverwertung statt in den Formen eines
privaten Verkaufsgeschäftes Eigentümer bestimmter Vermögensgegenstände werden
zu lassen. Ebenso wie in solchen Fällen ein Missbrauch des
Rechtsschutzanspruchs, liegt hier ein Missbrauch des Rechtes zur Ehe vor,
indem es den Beteiligten nicht um die Ehe, sondern ausschliesslich um die
Verschaffung eines Bürgerrechtes zu tun war. Mit der Ungültigerklärung dieser
Ehe entgeht ihnen daher auch kein durch das Recht zur Ehe geschütztes
Rechtsgut, sondern nur die mit dem Eheabschluss einzig erstrebte Frucht ihres
missbräuchlichen Handelns. Anderseits besteht kein erhebliches Interesse der
Allgemeinheit, eine solche Formehe um der blossen Sicherheit einmal
bestehender Eintragungen willen als gültig bestehen zu lassen; viel wichtiger
sind die ideellen und materiellen Interessen, die verlangen, dass der
rechtliche Bestand dieser Ehe verneint werde.

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Endlich lässt sich daran nicht festhalten, dass sich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB
keine Ungültigerklärung von Rechtsgeschäften und insbesondere von
Eheschliessungen stützen lasse, sondern nur gegebenenfalls die Verweigerung
der Ausübung oder Geltendmachung von aus solchen Geschäften entspringenden
Rechten. Wie dargetan, verdient auch die missbräuchliche Ausübung von
Persönlichkeitsrechten keinen Rechtsschutz. Daher kann der Staat sehr wohl die
Vornahme einer Trauung verweigern, die nur um der Erschleichung eines
Bürgerrechtes willen, gar nicht zur Begründung einer ehelichen Gemeinschaft,
nachgesucht wird. Und wenn dieser Sachverhalt erst nachträglich bekannt wird,
muss auch mit einer Klage auf Ungültigerklärung eingeschritten werden können.
2.- Es handelt sich um einen Nichtigkeitsanspruch, der wie die aus Art. 120
hervorgehenden Klageansprüche gemäss Art. 121 von Amtes wegen geltend zu
machen ist. Das Klagerecht der als Kläger bezw. Intervenient auf Klägerseite
aufgetretenen Gemeinwesen war nach Auflösung der Ehe der Beklagten überdies im
Sinne von Art. 122 Abs. 1 ZGB gegeben. Es braucht daher nicht geprüft zu
werden, ob die Klage aus diesem besondern Grunde nach Auflösung der Ehe
überhaupt gemäss dieser letztern Bestimmung beschränkt sei. Sodann waren die
Gerichte von Zürich als des Wohnsitzes des gewesenen Ehemannes (und übrigens
auch der gewesenen Ehefrau) zuständig (BGE 60 II 4).
3.- Der ausländische Trauungsort ruft nicht etwa der Anwendung fremden
Rechtes. Art. 7 f Abs. 2 NAG (Art. 59 ZGB /SchlT) erfasst diesen Fall nicht;
er hat nur die in Art. 120 ff . ZGB vorgesehenen Fälle im Auge. Da eine
Verletzung der öffentlichen Ordnung der Schweiz in Frage steht, kann dem
Gesetzgeber nicht der Wille zugeschrieben werden, die Ungültigerklärung davon
abhängig zu machen, dass sie auch nach dem Rechte des Trauungsortes gegeben
sei.
Durch Staatsvertrag ist nichts Abweichendes vereinbart.

Seite: 141
Es mag bemerkt werden, dass übrigens das Eherecht des Deutschen Reiches einen
entsprechenden Schutz vor missbräuchlichem Erwerb der deutschen
Staatsangehörigkeit durch Eheabschluss ausdrücklich vorsieht (Ehegesetz vom 6.
Juli 1938, §§ 23 Abs. 1 und 86 Abs. 2).
4.- Die Ungültigkeit der Ehe ist in Anwendung von Art. 134 ZGB mit der Wirkung
auszusprechen, dass die gewesene Ehefrau den mit dem Eheabschluss erworbenen
Personenstand und damit auch das Bürgerrecht des Mannes verliert. Dem bösen
Glauben, d. h. der Kenntnis eines unter Art. 120 fallenden Unfähigkeitsgrundes
oder Hindernisses, steht in diesem Falle die böse Absicht, d. h. der Wille,
die Trauung als leere Form zum Erwerb des Schweizerbürgerrechtes zu benutzen,
gleich.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 5. Juli 1939, bestätigt.

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 7 Einträge - 1 Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
¹	Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
^a	die Namen und Vornamen gemäss Pass oder Identitätskarte;
^b	Geburtsdatum;
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^h	gegebenenfalls Datum des Wegfalls der amtlichen Befugnis;
ⁱ	zur Überprüfung von Signaturen und zur Authentifizierung der Urkundsperson durch das UPReg:
ⁱ¹	falls dauerhafte Zertifikate verwendet wurden oder werden: diese Zertifikate,
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²	Für jede erneute Zulassung einer schon einmal zugelassenen Urkundsperson wird im UPReg ein neuer Eintrag erstellt. Nicht mehr rechtswirksame Daten bleiben bestehen und werden als solche gekennzeichnet.

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