BGE-64-II-340

S. 340 / Nr. 57 Sachenrecht (f)

BGE 64 II 340

57. Arrêt de la IIe Section civile du 4 novembre 1938 dans la cause Commune
d'Albeuve contre Colliard et Chaperon.

Regeste:
Captage des eaux souterraines.
Le propriétaire du fonds sous lequel se trouvent des eaux souterraines peut en
principe les capter dans son intérêt exclusif, sans avoir égard au fait que
par suite des travaux les eaux cessent de se déverser sur les fonds
inférieurs. Cependant, si les feuilles pratiquées ont pour effet de couper ou
de souiller une source qui jaillit sur un fonds inférieur, l'auteur des
fouilles est tenu de payer des dommages-intérêts ou même de rétablir l'état
antérieur des lieux, mais seulement lorsque à l'époque des travaux la source
était déjà utilisée d'une manière considérable ou captée en vue de son
utilisation (art. 706 -707 , 704 al. 3 CC). (Consid. 2).
Rôle de la bonne foi? (Consid. 3).
Conditions de l'expropriation prévue à l'art. 711 CC. (Consid. 4).

A. - La Commune d'Albeuve est propriétaire du pâturage de En Lys qui confine
au pâturage de Chenaux, lequel appartient en copropriété à Robert Colliard et
à Auguste Chaperon. A sept mètres de la limite des fonds, sur En Lys,
jaillissait une source formant la naissance

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du ruisseau du Flon. A 1400 mètres de la source, sur la propriété de la
Chenalettaz, une prise d'eau a été effectuée au ruisseau, en 1927, par la
Société des eaux de la Mytha, dont fait partie la Commune d'Albeuve.
Au début de 1929, la Commune d'Albeuve a projeté de capter la source dans
l'intérêt du pâturage de la Raveyre et d'autres fonds. A cet effet, elle a
procédé d'abord à des travaux de bornage, destinés à savoir exactement sur
quel fonds se trouvait la source, puis à des travaux de jaugeage pour
lesquels, le 11 octobre 1929, des chéneaux ont été placés.
Le 12 octobre, soit le lendemain, Colliard et Chaperon ont effectué sur leur
fonds, à quelques mètres de la source, des travaux qui ont mis à nu les filets
d'eau alimentant celle-ci.
B. - En mai 1930, la Commune d'Albeuve a intenté action à Colliard et
Chaperon. Elle conclut à ce qu'il soit prononcé que les défendeurs doivent
s'abstenir de poursuivre les travaux par lesquels ils ont coupé la source,
propriété de la demanderesse, et qu'ils doivent rétablir les lieux dans leur
état antérieur; subsidiairement, qu'ils doivent payer une indemnité de 8000
fr., et plus subsidiairement, qu'ils doivent consentir à une expropriation du
superflu des eaux qu'ils ont fait sourdre sur leur fonds.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Le Tribunal de la Gruyère a alloué à la demanderesse ses conclusions
principales.
La Cour d'appel du Canton de Fribourg a rejeté l'action.
C. - La Commune d'Albeuve a recouru en réforme contre cet arrêt en reprenant
ses conclusions. Subsidiairement, elle demande sur un point un complément
d'enquête au sens de l'art. 82 OJ.
Considérant en droit:
1.- La Commune d'Albeuve prétend être propriétaire de la source litigieuse et
elle réclame la protection des

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art. 706 ss CC. Bien que la demanderesse invoque un titre de propriété privé,
la Cour d'appel a cependant recherché si son action trouve un fondement dans
le droit public cantonal, réservé par les art. 6 et 705 CC. Cette question,
que le Tribunal cantonal a résolue négativement, échappe à la connaissance du
Tribunal fédéral.
Il s'agit dès lors uniquement de savoir si, en vertu du droit fédéral, la
commune demanderesse peut s'opposer aux fouilles pratiquées par les défendeurs
ou réclamer à ceux-ci des dommages-intérêts.
2.- Dans le système du CC, le propriétaire du fonds sur lequel jaillit une
source peut faire ce qu'il veut de l'eau qu'elle produit. Il peut l'utiliser à
son profit exclusif sans que les propriétaires des fonds inférieurs sur
lesquels l'eau se déversait puissent protester. Ces propriétaires ne peuvent
notamment se prévaloir de l'art. 689 al. 3 CC qui défend au propriétaire du
fonds supérieur de retenir plus d'eau que cela ne lui est nécessaire; cette
disposition vise exclusivement les eaux de surface (cf. RO 48 II 322 et
jurisprudence citée). Quant aux eaux souterraines, elles sont assimilées aux
sources (art. 704 al. 3 CC); la règle, en ce qui les concerne, est donc la
même. Le propriétaire du fonds sous lequel elles se trouvent peut les capter
dans son intérêt exclusif et le propriétaire des fonds inférieurs sur lesquels
elles cessent de se déverser par suite de ces travaux ne peut pas se plaindre.
Le droit de disposition du propriétaire est cependant soumis à une réserve qui
est inscrite aux art. 706 et 707 CC; si les fouilles pratiquées sur le fonds
supérieur ont pour effet de couper ou de souiller une source qui jaillit sur
un fonds inférieur, l'auteur des fouilles est tenu de payer des
dommages-intérêts ou même dans certains cas de rétablir l'état antérieur des
lieux, mais seulement lorsque, à l'époque des travaux, la source était déjà
utilisée ou captée. C'est donc la priorité qui décide en restreignant les
droits en principe absolus du propriétaire du fonds supérieur. Ce système
constitue lui-même un compromis

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entre deux autres systèmes, celui qui existait dans les cantons romands, à
Bâle-ville, à Berne, en Thurgovie, selon lequel le propriétaire est libre de
faire sur son fonds toutes les fouilles qu'il juge à propos au risque de
couper la source du voisin (cf. art. 552 et 642 C. c. fr.) et celui qui tend à
prévaloir aujourd'hui, selon lequel, l'eau n'étant pas une richesse
particulière, le captage doit être réglé par la collectivité publique. Le code
civil suisse s'est arrêté à une solution moyenne, empruntée au droit
zurichois, selon laquelle le propriétaire d'un fonds peut couper par des
fouilles les sources non captées et non utilisées qui jaillissent sur le fonds
du voisin. Dans cette mesure, le code permet une sorte de «course à la
source», qui ne répond peut-être plus à la conscience juridique actuelle -
surtout depuis que l'on est renseigné sur la nature des eaux souterraines (RO
55 I 397) -, mais qui n'en est pas moins voulue par le législateur.
3.- En l'espèce, les fouilles pratiquées par Colliard et Chaperon ont eu pour
conséquence de couper, au moins partiellement, la source qui jaillissait sur
le fonds inférieur appartenant à la Commune d'Albeuve. Il faut donc rechercher
si celle-ci utilisait déjà la source ou l'avait du moins captée en vue de son
utilisation.
La Cour d'appel constate qu'il n'y a pas utilisation actuelle. La présence des
débris d'un bassin à proximité de la source révèle le fait, confirmé par un
témoin, qu'on s'en servait il y a une cinquantaine d'années. Mais cette
utilisation a cessé et, depuis, elle n'a en tout cas jamais eu lieu «dans une
mesure considérable» comme l'exige l'art. 706 CC. Quant au captage, il a été
projeté mais n'a pas été exécuté. Le Tribunal cantonal relève en fait que les
chéneaux en fer-blanc trouvés à la source étaient destinés uniquement au
jaugeage, opération préliminaire au captage. Il est vrai que l'eau qui jaillit
de la source forme un ruisseau auquel une prise d'eau a été établie, deux ans
avant les fouilles, à 1400 mètres plus loin. Mais ce n'est pas la Commune
d'Albeuve qui a installé

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la prise; c'est une société, à laquelle la Commune est intéressée, mais qui
est bien distincte d'elle. Au reste, la prise d'eau de la Chenalettaz ne
semble pas se trouver sur un fonds appartenant à la Commune. Dès lors celle-ci
ne saurait à aucun titre, en raison de ce captage ou de cette utilisation,
s'opposer aux fouilles pratiquées par les défendeurs. La société de la Mytha
ne le pourrait d'ailleurs pas davantage (cf. RO 42 II 438 ss).
Ainsi, la source n'était ni captée ni utilisée lorsque Colliard et Chaperon
ont entrepris des travaux pour dériver l'eau à leur profit. Ce faisant, ils
n'ont pas commis d'acte illicite; du moment que, d'après la loi, c'est la
priorité qui décide, chacun a le droit d'essayer d'être le premier. La
demanderesse invoque la protection de l'art. 2 CC. Certes, les défendeurs ont
manifesté une certaine âpreté dans la poursuite de leurs intérêts, mais on ne
peut dire qu'ils aient abusé de leurs droits ou qu'ils aient même agi
contrairement aux bonnes moeurs en cherchant à prévenir la Commune d'Albeuve.
Les art. 706 et 707 CC n'offrent qu'un champ limité à l'application des règles
de la bonne foi, car ils restreignent déjà les droits du propriétaire du fonds
supérieur tels qu'ils résulteraient de l'art. 667 CC. Le législateur a arrêté
lui-même la mesure en laquelle il doit être tenu compte des intérêts du
propriétaire du fonds inférieur (cf. consid. 2 ci-dessus in fine). L'attitude
des défendeurs ne tomberait sous le coup de l'art. 2 CC que s'ils avaient agi
dans un esprit de chicane, sans avoir d'intérêt à la source; mais il est
constant que l'eau découverte est d'une grande utilité pour l'exploitation de
leur fonds et qu'ils entendent s'en servir. Le fait que la Commune aurait
offert aux défendeurs l'eau qui leur était nécessaire ne les empêchait pas
d'user d'une faculté conférée par la loi. La demanderesse n'a pas prouvé ni
même allégué que Colliard et Chaperon dériveraient plus d'eau qu'ils n'en ont
besoin, et qu'ils n'auraient aucunement l'emploi du surplus. Ce n'est que dans
ce cas qu'on pourrait peut-être parler

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d'un abus de droit. Il faut d'ailleurs relever que la Commune ne paraît
défendre ici que des intérêts privés, la source devant alimenter en eau divers
fonds qui lui appartiennent; ces intérêts ne sont pas en soi plus dignes de
protection que ceux des défendeurs.
La demanderesse se prévaut encore du fait que l'eau qui passe sous le fonds
des défendeurs provient de la «Gouille d'En Lys». Mais il est superflu
d'examiner si cette circonstance devrait avoir une influence sur la solution
du litige, car il n'est pas du tout prouvé que l'eau des défendeurs ait cette
provenance: les expériences faites avec de la fluorescine ont révélé que l'eau
de la «Gouille» parvient dans le Flon, mais il semble qu'elle n'y arrive qu'en
aval des lieux litigieux; dans tous les cas, il n'est pas établi que l'eau des
fouilles et de la source provienne de la «Gouille». Il ne saurait être
question, comme le demande la recourante, de compléter ou de faire compléter
l'instruction en conformité de l'art. 82 OJ. Le Tribunal de 1 re instance a
expressément réservé aux parties le droit de requérir une expertise sur
l'origine de l'eau (v. jugement du 28 juin 1935, p. 4). La demanderesse n'a
pas recouru à ce moyen de preuve; elle est trop tard pour y conclure devant le
Tribunal fédéral.
Les conclusions principales et subsidiaires de la demande doivent donc être
rejetées.
4.- Plus subsidiairement, la demanderesse a conclu à l'expropriation en vertu
de l'art. 711 CC. La Cour cantonale paraît avoir rejeté ce chef de conclusions
parce que la demanderesse n'a pas démontré que les conditions d'application de
la disposition légale fussent réalisées. Ces conditions sont, d'une part, que
l'eau n'ait pour l'exproprié aucune utilité ou une utilité sans rapport avec
la valeur de l'eau, d'autre part, que celle-ci soit nécessaire pour une
entreprise d'intérêt général. Or l'adduction présente de l'intérêt pour les
défendeurs, l'eau devant servir à l'exploitation du chalet de Chenaux. Il est
vrai que la demanderesse ne réclame pas toute l'eau, mais

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seulement le «superflu». Il ne saurait cependant être statué sur des
conclusions aussi indéterminées. Il eût appartenu à la Commune de préciser la
quantité d'eau qu'elle réclame et d'indiquer le prix qu'elle est disposée à
payer. Quant à la seconde condition, la Cour d'appel constate que
l'expropriation est requise pour le pâturage de la Raveyre, propriété de la
Commune, et pour d'autres fonds. Il ne semble s'agir là que d'intérêts privés.
Dans tous les cas, la demanderesse n'a pas rapporté la preuve que ce fussent
des intérêts généraux qui justifieraient l'expropriation En l'état, ses
conclusions ne peuvent être admises. Leur rejet ne préjuge rien pour l'avenir.
La Commune conserve la faculté de requérir l'expropriation, soit en se fondant
sur l'art. 711 CC, soit en invoquant la loi d'expropriation cantonale, si elle
peut prouver l'existence des conditions exigées par les dispositions
applicables.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt
attaqué.