BGE-64-II-244 - 1938-01-01 - ATF - Droit civil - Markenrecht, Firmenrecht. «Wollen-Keller» als Marke und als Geschäftsbezeichnung.1. Markenrecht an...

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907

Art. 28 [1]

Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.

Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1983, en vigueur depuis le 1er juil. 1985 (RO 1984 778; FF 1982 II 661).

S. 244 / Nr. 42 Markenschutz (d)

BGE 64 II 244

42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Mai 1938 i. S. Keller
gegen Keller & Co.

Regeste:
Markenrecht, Firmenrecht. «Wollen-Keller» als Marke und als
Geschäftsbezeichnung.
1. Markenrecht an Zeichen, die an sich nicht schutzfähig sind, sich aber durch
langandauernden Gebrauch durchgesetzt haben. Erw. 1.
2. Firmenrecht. Individualrecht an sog. Geschäftsbezeichnungen (enseignes).
Voraussetzungen und Geltungsbereich Erw. 3.

A. - Die Klägerin betreibt in Zürich an zwei Geschäftsstellen mit
Verkaufslokalen unter der Firma «Keller & Cie zum Wollenhof» ein
Detailgeschäft für Woll- und Baumwollwaren, Bonneterie, Chemiserie und Garne.
Sie ist beim Publikum seit Jahrzehnten bekannt unter dem Namen «Wollen-Keller»
und bedient sich dieser Bezeichnung teils neben der eigentlichen Firma, teils
ohne diese, auch als Firmenschild an den beiden Geschäftsstellen, ferner in
der Zeitungsreklame, in Katalogen, in Prospekten, auf Briefbogen, Rechnungen
und Verpackungsmaterial. Am 2. Februar 1932 liess die Klägerin die Bezeichnung
Wollen. Keller auch als Marke eintragen und zwar in Verbindung mit einem Bild,
das ein strickendes Mädchen darstellt.

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Der Beklagte eröffnete Mitte April 1937 in Aarau ein Geschäft für Wollgarne,
Tricotagen und Strickwaren. Dabei benützte er von Anfang an die Bezeichnung
«Wollen-Keller» oder «Wollen-Keller Aarau» zur Ankündigung seines Geschäftes
durch die Geschäftsschilder, durch Licht- und Zeitungsreklame, ferner auf
Rechnungen, Lieferscheinen, sowie auf Verpackungen und Umhüllungen von Waren.
Am 7. Juli 1937 liess er sich unter der Firma «Wollen-Keller» ins
Handelsregister eintragen.
B. - Die Klägerin erblickt im Gebrauch der Bezeichnung Wollen-Keller durch den
Beklagten einen Verstoss gegen ihre Rechte aus Marken- und Firmenrecht,
eventuell die Verletzung eines ihr zustehenden Individualrechtes, und zudem
unlautern Wettbewerb. Sie hat mit der vorliegenden Klage verlangt, dass dem
Beklagten verboten werde, die Bezeichnung als Marke, als Firma und überhaupt
irgendwie für geschäftliche Zwecke zu verwenden.
Die Klage ist vom Handelsgericht des Kantons Aargau durch Urteil vom 17.
Februar 1938 geschützt worden. Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt.
Aus den Erwägungen:
1.- Die Klage stützt sich in erster Linie auf Markenrecht. Die eingetragene
Marke der Klägerin besteht aus einer Kombination von Bild- und Wortzeichen.
Der Beklagte benützt den einen Teil dieser Marke, die Worte Wollen-Keller.
Damit dem einzelnen Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens
Schutzfähigkeit zukommt, muss er selbst wesentlich und unterscheidungskräftig
sein. Sicher sind nun die einzelnen Worte «Wolle», «Keller» für sich allein
nicht fähig, Warenzeichen im Sinne des Art. 1 MSchG zu sein, da das erste Wort
eine reine Sachbezeichnung ist und das zweite einen sehr häufig vorkommenden
Familiennamen darstellt. Es würde sich also fragen, ob die Zusammenfügung der
beiden Worte zum Begriff «Wollen-Keller» eine eindrucksfähige Einheit
hervorbringe, die geeignet

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wäre, auf den Waren der Klägerin die Herkunft anzudeuten und sie von andern
Waren der gleichen Art zu unterscheiden. Müsste diese Frage lediglich auf
Grund der Schriftzeichen und der Wortbedeutung beantwortet werden, so könnte
sie kaum bejaht werden. Denn die Bezeichnung «Wollen-Keller», die aus einer
allgemeinen Sachbezeichnung und einem landläufigen Familiennamen
zusammengesetzt ist, erscheint doch kaum so originell und markant, dass sie
einen charakteristischen, individuellen Eindruck zu erwecken vermöchte.
Die Vorinstanz hat indessen als gerichtsnotorisch, sowie als aktenkundig und
als einheitliches Ergebnis des Beweisverfahrens festgestellt, dass die
Klägerin seit langer Zeit unter dem Namen Wollen-Keller beim Publikum in
Zürich und in weiten Teilen der Schweiz, insbesondere auch in Aarau und
Umgebung und im ganzen Kanton Aargau, bekannt ist, dass sie in diesen Gebieten
ihre Kunden hat und dass sie die Bezeichnung Wollen-Keller auf der Ware und
dem Verpackungsmaterial markenmässig benützt. Die Bezeichnung ist dadurch zum
eigentlichen Kennzeichen, zur schlagwortartigen Benennung der Klägerin
geworden, und diese wird im breiten Publikum und in den Abnehmerkreisen so
genannt und unter dieser Benennung erkannt. Damit werden naturgemäss auch die
mit Wollen-Keller bezeichneten Waren als von der Klägerin stammend
gekennzeichnet. Der Klägerin ist damit ein Individualrecht auf die Führung der
Bezeichnung Wollen-Keller zugewachsen.
Dieses durch die tatsächlichen Vorgänge erworbene Individualrecht wirkt sich
in erster Linie markenrechtlich aus. Unter dem Einfluss der Pariser
Übereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums, insbesondere des Art. 6
Abs. 2 Ziff. 2 Schlussatz, hat sich in den Verbandsländern der Grundsatz
Geltung verschafft, dass sich nicht schutzfähige Bezeichnungen durch
langedauernden und umfangreichen Gebrauch als Kennzeichen der Waren eines
bestimmten Geschäftes durchsetzen können, und dass

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diese sog. durchgesetzten Zeichen markenrechtlich anzuerkennen sind. Die
Eintragung derartiger Zeichen stellt eine Bestätigung des im Verkehr
vorliegenden tatsächlichen Zustandes dar. Das Recht will unter Verzicht auf
eine rein formale Anwendung dem lebendigen Verkehr und dem bewährten Erfolg
dienen. Die neuere Theorie und Praxis stehen einheitlich auf diesem Boden:
HAGENS, Warenzeichengesetz S. 86, 88 und 89, FINGER, Warenzeichengesetz S. 118
und 223, PINZGER, Warenzeichenrecht, 1937, S. 54 und 55, 71 und 72. Der
erwähnte Grundsatz bedeutet indessen nicht allein ein Zurückweichen des
formalen Rechtes vor der Stärke der Tatsachen, sondern entspringt auch dem
Bedürfnis, Treu und Glauben im Verkehr zur Anerkennung zu verhelfen, welcher
Grundsatz gerade im Markenrecht immer mehr durchbricht. Es dient der
Lauterkeit in Handel und Wandel, wenn der Gebrauch von Zeichen, die als
Kennzeichen des Unternehmens eines andern allgemein bekannt und in Geltung
sind oder mit solchen verwechselt werden können, verhindert wird.
Bedeutungslos ist für den Schutzanspruch, wie sich das Zeichen gebildet hat,
ob durch den Berechtigten oder durch die beteiligten Kreise, wie letzteres bei
Wollen-Keller der Fall zu sein scheint. Entscheidend ist die Anschauung der
Abnehmer, also hier des Wolle kaufenden Publikums, bei dem sich das Zeichen
als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb
durchgesetzt haben muss. Die Vorinstanz hat die Beweisaufnahmen durchgeführt
und diese Voraussetzung bestätigt gefunden. Es steht also fest, dass
«Wollen-Keller» in den beteiligten Kreisen allgemein als Kennzeichen für die
Waren der Klägerin gilt. Dass diese die Waren nicht selber herstellt, sondern
sie von Fabrikanten oder Grossisten bezieht und im Detail weiterverkauft,
spielt entgegen der Auffassung des Beklagten keine Rolle. Es genügt, in dieser
Hinsicht auf Art. 1 MSchG zu verweisen, wonach ein Schutzanspruch nicht nur
für Fabrik-, sondern ausdrücklich auch für Handelsmarken besteht.

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Eine Einschränkung bei der Zulassung von durchgesetzten Zeichen zum
markenrechtlichen Schutz muss immerhin gemacht werden. Es dürfen dadurch dem
Verkehr nicht Begriffe entzogen werden, die schlechterdings unentbehrlich
sind, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, Wolle, Baumwolle usw. Bei der
zusammengefügten Bezeichnung Wollen-Keller handelt es sich indessen nicht um
einen derartigen Begriff. Das Wortzeichen verengert den Begriff Wolle durch
den Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft. Der Verkehr kann ohne den Begriff
Wollen-Keller auskommen. Und jeder Firma namens Keller, die mit den nämlichen
Waren handelt wie die Klägerin, steht unter Vermeidung des Wortes Wolle eine
ähnliche Wortbildung zur Verfügung, durch die eine Gattung aus den
verschiedenen von ihr geführten Handelsartikeln zum Charakteristikum des
Unternehmens erhoben werden kann, Wortbildungen etwa wie «Tricot-Keller»,
«Hemden-Keller», «Garn-Keller» usw.
Der Beklagte hat in den Rechtsschriften andeutungsweise in Anspruch genommen,
für die Bezeichnung Wollen-Keller die Priorität zu besitzen. Er verweist dafür
auf den Umstand, dass seine Postscheckadresse seit 30 Jahren so laute. Dadurch
allein wird indessen ein Kennzeichen nicht zum allgemein anerkannten Kenn-
oder Schlagwort. Zudem zeigt das Ergebnis des Beweisverfahrens eindeutig, dass
die Bezeichnung Wollen-Keller beim Publikum ausschliesslich im Hinblick auf
die Klägerin Anerkennung geniesst.
Der markenrechtliche Anspruch der Klägerin auf die ausschliessliche Führung
des einen Bestandteiles ihrer Marke, der Worte Wollen-Keller, ist deshalb
grundsätzlich zu schützen. Es ist nach dem Gesagten auch ohne weiteres klar,
dass dieser Teil der Marke der wesentliche ist, d. h. derjenige Teil, der in
den Augen der beteiligten Verkehrskreise die Waren der Klägerin entscheidend
charakterisiert. Nach BGE 43 II 95 ff. kann sehr wohl der wesentliche Teil
einer aus Bild und Worten kombinierten Marke allein in

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den Worten liegen. Es kommt dabei, wie stets im Markenrecht, auf die
Verkehrsauffassung an.
Der Zusatz «Aarau», den der Beklagte - übrigens nur teilweise - der
Bezeichnung Wollen-Keller hinzugefügt hat, ist, wie die Vorinstanz feststellt,
nicht geeignet, seine Waren oder sein Geschäft von denjenigen der Klägerin zu
unterscheiden, da die Kunden, was durchaus natürlich ist, nicht auf ein
selbständiges Unternehmen, sondern auf eine Filiale der Klägerin schliessen.
Dem Beklagten ist deshalb der markenrechtliche Gebrauch des Kennzeichens
Wollen-Keller mit oder ohne Beifügung des Ortsnamens Aarau zu verbieten.
2.- (Unlauterer Wettbewerb).
3.- Besonders geprüft werden muss noch die firmenrechtliche Seite des
Rechtsstreites, an der die Vorinstanz mit einigen allgemeinen Bemerkungen
vorbeigegangen ist. Dass der Beklagte die Bezeichnung Wollen-Keller auch nicht
als Firma verwenden darf, ergibt sich nicht nur aus den Grundsätzen über den
unlautern Wettbewerb, sondern folgt ebenso aus dem markenrechtlichen Schutz
dieses Kennzeichens zugunsten der Klägerin. Denn da nach Art. 1 Ziff. 1 MSchG
die Geschäftsfirmen ohne weiteres als Marken betrachtet werden, könnte der
Beklagte bei Zulassung der Bezeichnung Wollen-Keller als Geschäftsname diese
Bezeichnung auf dem Umweg über das Firmenrecht als Marke einführen, was nach
den früheren Ausführungen die Rechte der Klägerin verletzen würde.
Der Klägerin steht indessen noch ein anderer Rechtsbehelf zu Gebote, um dem
Beklagten die Führung der Firma Wollen-Keller zu versagen, und zwar unter der
Herrschaft sowohl des neuen als des alten Firmenrechtes. Die eingetragene,
kaufmännische Firma der Klägerin lautet «Keller & Cie zum Wollenhof». Die
Klägerin selbst erklärt mit Recht, dass die Bezeichnung Wollen-Keller nicht
ihre Firma und auch nicht ein Teil oder Zusatz ihrer Firma ist. Dagegen wird
von ihr und wird vom Publikum die Zusammenstellung Wollen-Keller nicht nur

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benützt zur Bezeichnung der von der Klägerin stammenden Waren, sondern auch
zur landläufigen Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes. Der Begriff dient
also zur Kenntlichmachung und Unterscheidung des klägerischen Unternehmens. Er
ist die sog. Geschäftsbezeichnung eines gewerblichen Unternehmens, dessen
Kennzeichnung durch ein Schlagwort. Solche Geschäfts- oder
Etablissementsbezeichnungen sind den meisten modernen Rechten bekannt, in
Deutschland unter dem Begriff der «besonderen Bezeichnung eines
Erwerbsgeschäftes» (vgl. deutsches Gesetz gegen den unlautern Wettbewerb Art.
16), in Frankreich als «nom-enseigne», in Italien als «insegna» und in England
als «Trade-name». Allgemein ist anerkannt, dass solche Geschäftsbezeichnungen
neben der eigentlichen, Firma bestehen können und dass ihnen, wenn sie
inhaltlich bestimmte Voraussetzungen erfüllen, rechtlicher Schutz gebührt.
Bald wird das Recht an der Geschäftsbezeichnung als ein Recht der
Persönlichkeit, bald als ein Immaterialgut und bald als ein Vermögensrecht
aufgefasst, letzteres namentlich in Frankreich. Dabei handelt es sich in allen
Rechten nicht etwa bloss, wie der französische Name anzudeuten scheint, um den
an der Geschäftsstelle angebrachten Schild, sondern um die Bezeichnung, wie
sie auf Briefbogen und Geschäftspapieren und anderweitig im Verkehr gehandhabt
wird.
In der Schweiz bestehen solche Geschäftsbezeichnungen seit langem und in
vielfacher Art. Man denke an die Hotelnamen, an Zusammensetzungen nach dem
klägerischen Muster wie «Seiden-Grieder» und «Blumen-Krämer», an die
Bezeichnung einer Konditorei mit «Chez Lisette» oder an die Bezeichnung eines
Coiffeurgeschäftes «Chez Eugène». Für schweizerische Rechtsverhältnisse ist
das Recht an der Geschäftsbezeichnung ebenfalls anerkannt, und in Anlehnung an
die Behandlung ähnlicher immaterieller Güter ist es in die Individualrechte
einzureihen im Sinne von Art. 28 ZGB. Zur ganzen Materie sind zu vergleichen:
SCHLEGELBERGER, Rechtsvergleichendes

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Handwörterbuch, Band 3, S. 417 ff.; FINGER, Gesetz gegen den unlautern
Wettbewerb nebst den Rechten am Namen, S. 309 ff.; POUILLET, Traité des
marques de fabrique et de la concurrence déloyale, Paris 1906, S. 822.
Gleich wie die Marke muss nach allgemein anerkannten Grundsätzen auch die
Geschäftsbezeichnung nach ihrem Inhalt individualisierend und
unterscheidungskräftig sein. Freizeichen, insbesondere Sachbezeichnungen, sind
dafür grundsätzlich untauglich. Doch gelten auch hier markenrechtliche
Anschauungen insofern, als eine aus Freizeichen gebildete Geschäftsbezeichnung
sich durch langen Gebrauch und durch die Anerkennung in den beteiligten
Kreisen zum unterscheidungskräftigen Kennzeichen eines Unternehmens
durchsetzen kann. Es ist zu verweisen auf FINGER, Wettbewerbsgesetz S. 317 und
BGE 59 II 160, wo das Bundesgericht denselben Grundsatz für die Zulässigkeit
und Anerkennung sogar einer eigentlichen Firmabezeichnung aufgestellt hat.
Die Wortbildung Wollen-Keller ist darnach eine der Klägerin zustehende,
rechtlich schützbare Geschäftsbezeichnung. Es verschlägt dabei nichts, dass
durch das nämliche Zeichen auch die Ware geschützt ist, was durchaus nicht
selten vorkommt (vgl. FINGER a.a.O., S. 311). Hingegen ist im Gegensatz zum
Marken- und Firmenrecht das Recht an der Geschäftsbezeichnung ein örtlich
beschränktes. Das Alleinrecht an einer solchen Bezeichnung besteht nur im
Geschäftskreis ihres Trägers. Dies hängt damit zusammen, dass das Recht
ausschliesslich durch die Tatsache des Gebrauchs, eventuell auch der
Anerkennung der Geschäftsbezeichnung entsteht und deshalb nicht weiter reichen
kann als die tatsächliche Auswirkung.
Da nachgewiesen ist, dass der Geschäftskreis der Klägerin die Stadt Aarau und
den Kanton Aargau mitumfasst, verletzte der Beklagte - abgesehen vom unlautern
Wettbewerb - auch das Recht der Klägerin auf alleinige Führung der
Geschäftsbezeichnung Wollen-Keller, als er sich die gleichlautende Firma
zulegte. Er kann das nicht

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mit dem Hinweis auf Art. 944 rev. OR bestreiten, wonach es zulässig sei, in
die Firma Angaben über die Natur des Unternehmens aufzunehmen. Diese
Bestimmung gilt nur unter Vorbehalt der allgemeinen Grundsätze, insbesondere
des Grundsatzes, dass durch die Firma nicht Rechte Dritter verletzt werden
dürfen.

RS 232.11 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques Art. 1 Définition
	1.	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
	2.	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

RS 232.11 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques Art. 1 Définition
	1.	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
	2.	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

RS 232.11 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques Art. 1 Définition
	1.	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
	2.	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 944
	1.	Toute raison de commerce peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes y mentionnées, des indications sur la nature de l'entreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu qu'elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt public.
	2.	Le Conseil fédéral peut déterminer, par une ordonnance, dans quelle mesure il est permis de faire entrer des désignations de caractère national ou territorial dans les raisons de commerce.