BGE-64-II-208 - 1938-01-01 - DTF - Diritto civile - Bürgschaft:Ist dem Gläubiger erkennbar, dass der Bürge die Meinung hat, sich für einen Baukredit zu...

S. 208 / Nr. 36 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 208

36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1938 i. S.
Pfister und Konsorten gegen Bank in Langenthal.

Regeste:
Bürgschaft:
Ist dem Gläubiger erkennbar, dass der Bürge die Meinung hat, sich für einen
Baukredit zu verbürgen, und behandelt er dann den Kredit als gewöhnlichen
Kontokorrentkredit, so entfällt die Haftung des Bürgen.

A. - Am 16. Januar 1932 stellte Hans Schwenter bei der Bank in Langenthal ein
Baukreditgesuch im Betrage

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von Fr. 16000.- zwecks Erstellung eines Wohnhauses mit Scheune auf einem
Grundstück in Balsthal, Grundbuch Nr. 614, im Halte von 5½ Jucharten, welches
er um Fr. 11500.- gekauft hatte. Als Sicherheit für den nachgesuchten Kredit
offerierte er der Bank einen Eigentümerschuldbrief von Fr. 19000.- im Nachgang
von Fr. 7000.- auf dem fraglichen Grundstück als Faustpfand, sowie die
Verbürgung durch Friedrich Pfister, Oskar Schwenter, Karl Schwenter, Robert
Kohler und Christian Schwenter. Mit Schreiben vom 16. Februar 1932 entsprach
die Bank dem Baukreditgesuch und forderte den Kreditnehmer auf, den
Eigentümerschuldbrief im Betrage von Fr. 19000.- errichten zu lassen und ihr
zu verpfänden, sowie «zu mehrerer Sicherheit für den Kredit» die beigelegte
Bürgschaftsverpflichtung durch die in Aussicht genommenen fünf Bürgen
unterzeichnen zu lassen. Hans Schwenter kam dieser Aufforderung in allen
Teilen nach. Die fünf Bürgen unterzeichneten die Bürgschaftsverpflichtung in
der Zeit vom 23. Februar bis 5. März 1932. Gemäss dieser Verpflichtung, für
welche die Bank das im Bankverkehr allgemein übliche vorgedruckte Formular
verwendete, sollten die Unterzeichner «als unbedingte solidarische .Bürgen»
haften für die durch faustpfändliche Verschreibung des erwähnten
Eigentümerschuldbriefs sichergestellte Schuld des Hans Schwenter von Fr.
16000.-.
Am 8. März übertrug die Bank einen Saldo zu ihren Gunsten von Fr. 1540.-, der
aus einem dem Hans Schwenter früher gewährten, mit «Baukonto 2» bezeichneten
Kredit herrührte, auf das Konto des neu eröffneten Kredits, der mit «Baukonto
3» bezeichnet wurde. Ebenfalls am 8. März zahlte die Bank Fr. 4500.- in bar an
Hans Schwenter aus. Am 15. März 1932 erfolgte eine weitere Auszahlung an ihn
von Fr. 2000.-. Am 18. März 1932 schliesslich zahlte die Bank noch Fr. 3000.-
an Hans Schwenter und Fr. 5000.- an den Bürgen Oskar Schwenter aus. Damit war
der Kredit bereits um Fr. 40.- überschritten.
Am 9. Juli 1934 wurde über Hans Schwenter der

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Konkurs eröffnet. Die Bank in Langenthal meldete ihre Forderung, die mit den
Zinsen auf Fr. 18111.- angewachsen war, an. Die Forderung sowie Fr. 197.10
Zinsen wurde im Konkurs zugelassen und von Hans Schwenter anerkannt. Die
Verwertung des Grundstückes Balsthal Nr. 164 ergab, da Hans Schwenter darauf
gar nicht gebaut hatte, nach Bezahlung des Vorganges von Fr. 7200.- nebst
Zinsen nur einen Erlös von Fr. 269.75 zu Gunsten der Bank. Für den Rest ihrer
Forderung im Betrage von Fr. 18038.35 wurde ihr ein Verlustschein ausgestellt.
B. - Gestützt auf die Bürgschaftsverpflichtung vom 23. Februar/5. März 1932
belangte die Bank die Bürgen Friedrich Pfister, Robert Kohler und Christian
Schwenter solidarisch auf die Bezahlung der Verlustscheinsforderung von Fr.
18038.35 nebst 5% Zins seit 9. Juli 1934, sowie der Betreibungskosten. Von
einem Vorgehen gegen die beiden andern Bürgen, Karl und Oskar Schwenter, sah
die Bank ab, da diese schon vor Anhebung der Klage zahlungsunfähig geworden
waren.
C. - Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, Sie machen im Wesentlichen
geltend, ihre Bürgschaft habe sich auf einen Baukredit bezogen. Die Klägerin
habe aber das Geschäft als einen gewöhnlichen Kredit behandelt und die
Auszahlungen an den Hauptschuldner gemacht, ohne die übliche und
pflichtgemässe Vorsorge dafür zu treffen, dass das Geld zum vorgesehenen Bau
auf der Liegenschaft des Hans Schwenter in Balsthal verwendet werde. Dadurch
habe die Bank die Treuepflicht gegenüber den Bürgen verletzt und insbesondere
verursacht, dass die vom Bau zu erwartende Wertvermehrung der Liegenschaft
nicht eingetreten und die weitere, der Klägerin vom Schuldner geleistete
Sicherheit, der Eigentümerschuldbrief über Fr. 19000.-, lastend auf der zu
überbauenden Liegenschaft, sozusagen wertlos geblieben sei. Auf diese Weise
habe die Klägerin den erlittenen Verlust selbst verschuldet und die Bürgen
darum gebracht, durch die Überlassung des Eigentümerschuldbriefs Deckung zu
finden.

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D. - Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte die Einwendung der
Beklagten nicht für stichhaltig und schützte mit Urteil vom 23. März 1938 die
Klage im Betrage von Fr. 16312.60 nebst Zinsen und Kosten. Von der Klagesumme
wurde lediglich der Betrag von Fr. 1540.-, den die Klägerin aus dem Baukonto 2
herübergenommen hatte, nebst Zinsen, zusammen Fr. 1726.75 in Abzug gebracht.
E. - Gegen das Urteil des Appellationshofes haben die Beklagten die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin hat um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides ersucht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz geht, der Darstellung der Klägerin folgend, davon aus, dass
es sich um einen gewöhnlichen Kredit an Hans Schwenter gehandelt habe, der von
den Beklagten verbürgt worden sei... Der Kredit sei wohl im Verkehr der
Klägerin mit dem Hauptschuldner als Baukredit bezeichnet, dann aber als
gewöhnlicher Kredit mit unbeschränktem Verfügungsrecht des Kreditnehmers und
Hauptschuldners behandelt worden. Die Bezeichnung als Baukredit sei in den
Bürgschaftsvertrag nicht aufgenommen worden, sowenig wie etwa eine sichernde
Bestimmung über die Bedingungen der Auszahlung. Auch im Verhältnis zu den
Bürgen sei deshalb die Klägerin, mangels Übernahme irgendwelcher
anderslautender Verpflichtung, in Bezug auf die Auszahlung und Überwachung des
Kredites völlig frei gewesen. Die Kontrolle der Verwendung des Geldes hätte
die Klägerin als ein ihr zustehendes Recht gegenüber dem Hauptschuldner
ausüben können, ohne aber dazu gegenüber irgendjemand, auch nicht gegenüber
den Bürgen, verpflichtet gewesen zu sein.
2.- Diese Argumentation hält einer näheren Prüfung nicht stand...
Bei der Feststellung des Parteiwillens ist wie bei der

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Würdigung der übrigen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen auf die besondere Natur
der Bürgschaft als eines Vertrages, durch den sich hauptsächlich nur der eine
Teil verpflichtet und zwar zum Vorteil des Gläubigers und zugunsten eines
Dritten, des Hauptschuldners. Dabei sind an die Verkehrstreue höhere
Anforderungen zu stellen, als wenn die Vertragsparteien sich im Gegensatz der
Interessen gegenüberstehen. Die Bürgschaft steht kraft ihrer Eigenart in
erhöhtem Masse im Schutz der Bestimmungen über Treu und Glauben im
Rechtsverkehr. Daher darf der Gläubiger, auch wenn es in der
Bürgschaftserklärung nicht zum Ausdruck gelangt ist, die Rechte aus der
Bürgschaft nur so geltend machen, wie die Parteien es bei Eingehung der
Bürgschaft beabsichtigten (BGE 38 II S. 615; BECKER, Anm. 6 zu Art. 492 OR).
Zur Beantwortung der hier wesentlichen Frage, welches und welchen Charakters
die von den Beklagten verbürgte Forderung sei, ist dabei neben dem Wortlaut
der Bürgschaftsurkunde auch abzustellen auf alle zur Ermittlung des
Vertragswillens dienlichen Momente (im gleichen Sinne BGE 44 II S. 64, 48 II
S. 208/9).
Die Vorinstanz hat diese Regeln bei der Willensauslegung nicht beachtet,
sondern einzig auf eine einzelne Bestimmung des Bürgschaftsaktes abgestellt,
der sie zudem eine über ihren Sinn und ihre Tragweite hinausgehende Wirkung
beilegte.
3.- Mit Brief vom 16. Januar 1932 ersuchte der Hauptschuldner die Klägerin
ausdrücklich um die Gewährung eines Baukredites im Betrage von Fr. 16000.- mit
der genauen Angabe, dass er mit dem Geld auf seinem Grundstück in Balsthal ein
Wohnhaus mit Scheune zu erstellen beabsichtige... Weiter erklärte er, er würde
«mit dem Land» 5 Bürgen stellen. Vor Abfassung dieses Gesuches hatte der
Briefschreiber Hans Schwenter gemäss seiner als Zeuge gemachten Aussage mit
den Bürgen persönlich gesprochen und sie angefragt, ob sie einen Baukredit
verbürgen wurden, und ob er sie der Bank anmelden dürfe...

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Durch das Schriftstück, welches das Kreditgesuch und gleichzeitig die Namen
der haftungsbereiten Bürgen enthielt, war die Klägerin völlig eindeutig
darüber aufgeklärt, dass es sich um einen in seinen Einzelheiten bestimmten
Baukredit handle. Sie konnte in guten Treuen nichts anderes annehmen, als dass
die Bürgen für diesen so gearteten Kredit eintreten wollten, wie dies ja auch
der Besprechung des Hans Schwenter mit den Bürgen entsprach Das durch den
Hauptschuldner vermittelte Angebot der Bürgen, eine Bürgschaftsverpflichtung
mit der Klägerin eingehen zu wollen, charakterisierte also die zu verbürgende
Schuld unmissverständlich.
Nun ist in erster Linie festzustellen, dass die Klägerin nie, weder
unmittelbar noch etwa mittelbar durch die Person des Hans Schwenter, den
Bürgen eine bestimmte Äusserung zukommen liess, es handle sich um eine andere
Schuld, als sie angenommen haben, nämlich um einen gewöhnlichen Kredit. Gewiss
hat im allgemeinen der Gläubiger nicht die Pflicht, sich beim Bürgen darüber
zu vergewissern, ob dieser über die Art und Natur der zu verbürgenden
Hauptschuld im klaren sei. Wenn aber dem Gläubiger klar erkennbar ist, dass
der Bürge über den für seine Verbindlichkeit wesentlichen Charakter der
Hauptschuld eine Auffassung hat, die sich mit derjenigen des Gläubigers nicht
deckt, oder von der der Gläubiger nachträglich bewusst abweichen will, so ist
er verpflichtet, dies dem Bürgen vor Eingehung der Bürgschaft kundzutun.
Solange das nicht geschieht, darf und muss der Bürge annehmen, die Bürgschaft
gelte auf den Grundlagen und für diejenige Hauptschuld, für die sie angeboten
wurde.
4.- Nachdem die Klägerin über die Bürgen Erkundigungen eingezogen und sich
über das zu bebauende Land noch nähere Angaben hatte machen lassen, erteilte
sie dem Hauptschuldner Weisung über Errichtung und Verpfändung eines auf dem
Bauland haftenden Eigentümerschuldbriefes im Betrage von Fr. 19000.-... Damit
war von der Klägerin zunächst gegenüber dem Hauptschuldner

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eindeutig der Wille zum Ausdruck gebracht, dass neben der Bürgschaft eine
Realsicherheit bestellt werden solle. Die Bürgen unterzeichneten den
Bürgschein in der Zeit vom 23. Februar bis 5. März 1932 und liessen ihn durch
Hans Schwenter an die Klägerin zurückgehen. Diese nahm ihn an, womit der
Bürgschaftsvertrag abgeschlossen war.
Richtig ist, dass sich gemäss dem vorgedruckten Wortlaut des Bürgschaftsaktes
die Bürgen als «unbedingte Bürgen» verpflichtet haben. Damit ist aber nichts
ausgesagt über den Charakter der Hauptschuld, sondern darunter konnte nur
verstanden sein, dass die Rechtswirksamkeit des Bürgschaftsvertrages nicht von
einer Bedingung, wie etwa dem Hinzutritt noch weiterer Bürgen, abhängig sein
solle. Von der Unbedingtheit der Bürgschaft auf den Charakter der verbürgten
Hauptschuld zu schliessen in dem Sinne, dass jeder beliebige Kredit verbürgt
sein solle, geht umsoweniger an, als die Worte «als unbedingte solidarische
Bürgen» im Rahmen eines Formulares erscheinen und deshalb nicht die Bedeutung
eines besonderen Hinweises über den Bürgschaftsvertrag hinaus auf die Art der
Hauptschuld beanspruchen können.
Dagegen wird die Hauptschuld, zu der die Bürgschaft als akzessorischer Vertrag
hinzutrat, deutlich erwähnt und charakterisiert durch den Ingress der Urkunde.
Er lautet: «Herr Johann Schwenter... schuldet der Bank in Langenthal gemäss
faustpfändlicher Verschreibung des Eigentümerschuldbriefes haftend auf seiner
Liegenschaft vom 4. März 1932 von Fr. 19000.- den Betrag von Fr. 16000.-,...
im Range nach Fr. 7200.- Vorgang.»
«Für diese Schuldsumme» - heisst es weiter - ... verpflichten sich die Bürgen.
Die Realsicherheit, bestehend in der Verpfändung des erwähnten
Eigentümerschuldbriefes, wird also zur Beschreibung der Hauptschuld
ausdrücklich erwähnt. Dabei sind Wert, Umfang und Ort der Liegenschaft nicht
einmal genannt, was

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zeigt, dass die Klägerin ohne weiteres davon ausging, dass den Bürgen die
näheren Verhältnisse bekannt seien, und dass man darauf Bezug nehmen könne als
auf etwas beiden Parteien Geläufiges in dem Sinne, dass es sich um das
bekannte Bauland handle. Damit wurde in Zusammenhang mit dem Kreditgesuch und
der Bürgenanmeldung vom 16. Januar 1932 und mangels irgendeiner gegenteiligen
Äusserung durch die von der Klägerin vorgenommene Ausfüllung des den Bürgen
vorgelegten Formulares diesen erklärt, dass es sich um den nachgesuchten
Baukredit für jenes Land handle. Eine andere Auslegung ist nach dem, was
voranging, nicht möglich.
Eine andere Auslegung ist aber auch nicht möglich nach den Grundsätzen über
Treu und Glauben im Verkehr. Der Eigentümerschuldbrief lautete auf Fr. 19000.-
bei einem Vorgang von Fr. 7200.- auf dem leeren Land, das grundsteueramtlich
auf nur Fr. 5720.- geschätzt war. Der Eigentümerschuldbrief von Fr. 19000.-
bot also im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft und der Eröffnung des
Kredites der Klägerin keine Sicherheit. Zweifellos war es nicht die Absicht
der klägerischen Bank, sich eine Realsicherheit bestellen zu lassen, die für
sie keinen Wert hatte, oder gar den Bürgen fälschlicherweise vorzutäuschen, es
bestehe eine grundpfändliche Sicherheit, die nötigen Falles mit zur Deckung
herangezogen werden könnte. Sondern in guten Treuen konnte die Bank nur die
Ansicht haben, die Realsicherheit erhalte durch die vorausgesetzte Bebauung
des Grundstückes ihren Wert im Umfange der sukzessiven Geldaufwendung bis zur
ungefähren Höhe des Betrages der Hauptschuld, der ja genau dem nachgesuchten
Baukredit entsprach. Die Art des Kredites als eines Baukredites war darnach
auch nach Ansicht und Absicht der Klägerin festgelegt. Und dadurch, dass sie
gegenüber den Bürgen die Hauptschuld durch den Hinweis auf die Realsicherheit,
die naturgemäss erst mit dem Bau allmählich ihren Wert erhalten konnte,
charakterisierte, gab sie auch innerhalb des

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Bürgschaftsverhältnisses ausdrücklich kund, dass es sich um den Baukredit
handle, der von Anfang an in Frage war. Auch ohne dass das Wort «Baukredit»
als solches darin erwähnt ist, durften und mussten die Bürgen auf Grund des
Bürgscheines des Glaubens sein, es handle sich um den Kredit mit dem
vorbestimmten Verwendungszweck...
5.- Ist somit der übereinstimmende Wille von Gläubigerschaft und Bürgen
hinsichtlich der Verwendung des Kredites festgestellt und ferner dargetan,
dass die Zweckgebundenheit des Kredites als Baukredit innerhalb des
Bürgschaftsverhältnisses die Voraussetzung und Grundlage des Geschäftes war,
so bleibt noch die Frage zu beantworten, ob daraus der Klägerin eine Pflicht
erwuchs zur Kontrolle der Verwendung des Geldes und zu einer besondern
Gestaltung des Hauptschuldverhältnisses im Sinne der Eröffnung eines
Baukredites, um so die Ausführung des Baues zu sichern. Wird diese Frage
bejaht, so hat die Klägerin dadurch, dass sie dem Schuldner einen freien
Kontokorrent-Kredit einräumte, das Hauptschuldverhältnis in einer den
Bürgschaftsvertrag verletzenden Weise gestaltet.
Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz wollen vom Kredit zu Bauzwecken den
«eigentlichen» Baukredit unterscheiden und diesen nur dann als gegeben
annehmen, wenn im Krediteröffnungsvertrag die Auszahlung an bestimmte die
Ausführung des Bauvorhabens sichernde Vorkehren geknüpft ist. Damit ist
indessen nur das Verhältnis des Kreditgebers zum Hauptschuldner berührt, nicht
aber die Frage beantwortet, ob jener nicht dadurch, dass er sich von den
Bürgen einen zu gewährenden Baukredit sicherstellen lässt, gegenüber den
Bürgen verpflichtet ist, dessen richtige Verwendung zu überwachen,
insbesondere dann, wenn als weitere Sicherheit eine Hypothek auf dem Bauland
haftet.
Im Verhältnis von Gläubiger und Bürgen kann man nicht von eigentlichem und
uneigentlichem Baukredit sprechen; der Bürge muss sich darauf verlassen, dass
der

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Gläubiger den Kreditvertrag so festlege und umschreibe, wie es den beidseitig
zum Ausdruck gekommenen Auffassungen und Interessen nach der Verkehrsübung und
nach Treu und Glauben entspricht.
Hinsichtlich der Verkehrsübung ist von Bedeutung... die vom ehemaligen
Vizedirektor der Klägerin als Zeuge abgegebene Erklärung: «Wäre die Gewährung
eines richtigen Baukredites beabsichtigt gewesen und dies auch aus der
Bürgschaftsakte hervorgegangen, dann wäre die Auszahlung nur sukzessive,
entsprechend dem Fortschreiten des Baues, erfolgt, wie das bei Banken
allgemein üblich ist.» ...
Gewiss besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt, keine rechtliche Bestimmung,
welche die Anwendung besonderer Vorkehren für Baukredite vorschreibt. Den
allgemein üblichen Schutz darf aber der Gläubiger dem Bürgen nicht verweigern,
besonders dann, wenn die nach allgemeiner Gepflogenheit vorzukehrenden
Massnahmen geeignet sind, die gleichlaufenden Interessen von Bürge und
Gläubiger gemeinsam zu wahren. Das Gesetz kann nicht alle möglichen
Wechselfälle und Vorgänge des Handels und Verkehrs voraussehen und erfassen.
Die Sorgfaltspflichten des Gläubigers im einzelnen Fall sind aus dem durch den
Bürgschaftsvertrag geschaffenen eigenartigen Verhältnis zu gewinnen, durch das
der Bürge meistens ohne jeden Gegenwert einseitig belastet ist und dabei zur
Abwendung der Gefahren, die seine Haftung zur Entstehung bringen, nichts zu
unternehmen vermag, während der Gläubiger oftmals die Gefahr ganz
ausschliessen oder doch vermindern kann, insbesondere beim Baukredit mit
hypothekarischer Sicherstellung durch das Baugrundstück. Ist auf diese
Sicherheit im Bürgschaftsvertrag gar noch besonders hingewiesen, so weiss der
Bürge, dass sich der Gläubiger an sie halten kann und dass dementsprechend im
Endergebnis Gefahr und Haftungsumfang sich auch für ihn verringern. Mit dieser
für den Bürgen berechtigten Annahme, welche auf die Eingehung der Bürgschaft
von wesentlichem

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Einfluss sein wird, muss der Gläubiger rechnen und danach auch dafür sorgen,
dass die naheliegenden, der Übung entsprechenden Voraussetzungen erfüllt
werden, welche allein diese Annahme zu rechtfertigen vermögen.
Die Pflicht der Klägerin, den Kredit als «eigentlichen» Baukredit zu behandeln
und die Auszahlung demgemäss in einer den Verwendungszweck sichernden Weise
vorzunehmen, ergibt sich noch aus einer weiteren Überlegung. Gemäss Art. 505
OR gehen in demselben Masse, als er ihn befriedigt hat, die Rechte des
Gläubigers auf den Bürgen über. Bestand für die Hauptschuld ein
Grundpfandrecht, so hat der Gläubiger die für den Übergang des Pfandrechtes
erforderlichen Handlungen vorzunehmen (Art. 508 Abs. 2 OR). Auf den
grundsätzlichen Bestand einer solchen Sicherheit wurden die Bürgen durch die
Bürgschaftsurkunde ausdrücklich hingewiesen. Da die Bürgen solidarisch mit dem
Hauptschuldner hafteten, war von Anfang an für beide Parteien der Fall
denkbar, dass die Bürgen oder einzelne von ihnen den von der Klägerin
kreditierten Betrag zahlen und in deren Rechte aus der Verpfändung des
Eigentümerschuldbriefes nachrücken würden, um sich daraus zu decken. Der
Klägerin war nun, wie früher ausgeführt, die Wertlosigkeit dieses Pfandes im
Zeitpunkt der Eingehung des Bürgschaftsvertrages bekannt. Sie wusste, dass die
allmähliche Herstellung eines Wertes dieser Sicherheit für sie und die Bürgen
ausschliesslich davon abhing, dass auf dem Land des Hauptschuldners gebaut und
dass das von ihr geliehene Geld zu diesem Zweck verwendet werde. Unter diesen
Umständen verlangte es die Treuepflicht gegenüber den Bürgen, diejenigen
Massnahmen nicht zu unterlassen, durch die die zweckmässige Verwendung des
Geldes und damit die allmähliche Wertgewinnung des Unterpfandes sichergestellt
werden konnte, Solche Massnahmen standen einzig in der Macht der Klägerin, da
sie nur mit der Vornahme der Auszahlungen verbunden werden können, wobei die
Bürgen nach der Sachlage nicht mitwirken, deren Zeitpunkt und Höhe sie, wie

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auch vorliegenden Falles, in der Regel auch gar nicht kennen. Derartige
sichernde Massnahmen erscheinen gegenüber der Klägerin umsoeher als zumutbar,
als es sich dabei um ihr völlig geläufige und bei Baukrediten übliche
Vorkehren handelte, und sodann um blosse Anordnungen, die kein positives Tun
und keine besondere Arbeit von der Klägerin erheischten, da lediglich dem
Hauptschuldner aufzutragen gewesen wäre, auf die Auszahlungen hin die
notwendigen Ausweise beizubringen...
6.- Die Klägerin war also aus dem Bürgschaftsvertrag gehalten, in einer der
Übung entsprechenden Weise dem Hauptschuldner einen Baukredit zu eröffnen; nur
die Schuld aus einem solchen war von den Bürgen sichergestellt.
Statt dessen hat die Klägerin schon am 16. Februar 1932, noch bevor der
Bürgschaftsvertrag abgeschlossen und die Realsicherheit bestellt war, dem
Schuldner Hans Schwenter geschrieben, er könne über den Kredit wie gewöhnlich,
d. h. frei verfügen. Eine Mitteilung über diese Art der Gestaltung des
Hauptschuldverhältnisses ist den Bürgen nicht zugekommen. In völlig
unzulässiger Weise übertrug dann die Klägerin zunächst den Saldo von Fr.
1540.- aus einem alten Konto auf den neu eröffneten Kredit. In der Zeit vom 8.
bis zum 18. März 1932, also innerhalb 10 Tagen' zahlte sie auf Grund des neuen
Kredites Fr. 14500.- aus, davon Fr. 5000.- an Oskar Schwenter, den Rest an den
Hauptschuldner. Damit hat die Klägerin in eigenmächtiger Weise das
Hauptschuldverhältnis als freien Kontokorrent-Kredit gestaltet. Und nicht nur
das, sie hat die Auszahlungen überhaupt in einer Weise vorgenommen, die mit
den praktischen Geldbedürfnissen, wie sie bei einem Neubau bestehen, in gar
keinem vernünftigen Zusammenhang stehen. Dies und die unzulässige Übertragung
des alten Saldos lässt erkennen, dass die Klägerin nicht im Geringsten darauf
bedacht war, die legalen Interessen der Bürgen zu wahren. Das Geld wurde denn
auch anderweitig verbraucht und der Bau auf dem Grundstück des

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Hauptschuldners gar nicht begonnen. Im Konkurs des Hauptschuldners resultierte
aus dem Verkauf jenes Grundstückes für die Klägerin ein Erlös von Fr. 269.75.
Durch ihr Vorgehen hat die Klägerin das Hauptschuldverhältnis entgegen dem
Bürgschaftsvertrag gestaltet und der Art nach eine Hauptschuld begründet, für
die die Bürgen keine Haftpflicht übernommen haben.
Die Klage muss deshalb abgewiesen werden. Im Verhältnis zum Bürgen Oskar
Schwenter, der indessen nicht eingeklagt ist, hätte wohl anders entschieden
werden müssen, da er durch die Entgegennahme der Fr. 5000.- die Verwandlung
des Baukredites in einen gewöhnlichen Kontokorrent-Kredit offenbar anerkannt
hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage in Aufhebung des Urteils des
Appellationshofs des Kantons Bern vom 23. März 1938 abgewiesen.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 492 - 1 Mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito.
¹	Mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito.
²	La fideiussione non può sussistere che per un'obbligazione principale valida. La fideiussione può essere prestata anche per un debito futuro o condizionale, per il caso che questo diventi efficace.
³	Chi si fa garante per il debito derivante da un contratto non obbligatorio per il debitore principale a cagione di errore o di incapacità a contrattare risponde alle condizioni e secondo le norme in materia di fideiussione se, al momento della stipulazione, conosceva il vizio del contratto. La stessa regola si applica a chi si fa garante per il soddisfacimento d'un debito prescritto riguardo al debitore principale.
⁴	A meno che il contrario possa dedursi dalla legge, il fideiussore non può rinunciare anticipatamente ai diritti che gli sono conferiti nel presente titolo.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 505 - 1 Quando il debitore principale è in ritardo di sei mesi nel pagamento di capitale, dell'interesse per un semestre o di un ammortamento annuo, il creditore deve avvertirne il fideiussore. A richiesta, egli deve in ogni tempo informarlo dello stato del debito principale.
¹	Quando il debitore principale è in ritardo di sei mesi nel pagamento di capitale, dell'interesse per un semestre o di un ammortamento annuo, il creditore deve avvertirne il fideiussore. A richiesta, egli deve in ogni tempo informarlo dello stato del debito principale.
²	Se il debitore principale è dichiarato in fallimento o domanda un concordato, il creditore deve notificare il suo credito e fare tutto ciò che si può ragionevolmente esigere da lui per la tutela dei suoi diritti. Egli deve avvertire il fideiussore del fallimento e della moratoria, non appena ne abbia notizia.
³	Il creditore che ometta di compiere uno di questi atti perde le sue azioni contro il fideiussore fino a concorrenza del danno che al fideiussore fosse derivato da tale omissione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 508 - 1 Il fideiussore che paga il debito principale o una parte di esso deve informarne il debitore.
¹	Il fideiussore che paga il debito principale o una parte di esso deve informarne il debitore.
²	Il fideiussore perde il suo diritto di regresso qualora ometta di fare questa notifica e il debitore principale paghi una seconda volta ignorando e potendo ignorare il pagamento già eseguito.
³	È riservata l'azione per indebito arricchimento contro il creditore.