BGE-64-II-186

S. 186 / Nr. 32 Erbrecht (d)

BGE 64 II 186

32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1938 i. S. Schmocker und
Konsorten gegen Zülli und Konsorten.

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Regeste:
Die Ersatzverfügung für den Fall des Vorabsterbens des eingesetzten Erben oder
Vermächtnisbedachten braucht nicht in einer ausdrücklichen Bezeichnung eines
Ersatzbegünstigten zu bestehen; es genügt auch, wenn sich die
Ersatzbegünstigung nur mittelbar, aber «aus der Verfügung» nachweisen lässt.
ZGB Art. 487, 542, 543.

A. - Johann Friedrich Zingg errichtete am 8. Februar 1928 eine öffentliche
letztwillige Verfügung, in der er u. a. folgendes bestimmte:
«Als Alleinerbin meiner dereinstigen Verlassenschaft setze ich hierdurch ein:
Meine Schwester Emma Schmocker geb. Zingg, Arnolds Ehefrau, von Beatenberg, in
Diessbach b. Büren. Bei derselben erhalte ich einzig richtige Fürsorge und
Pflege, und ich sehe mich nicht veranlasst, die übrigen Verwandten nach deren
Verhalten erbrechtlich zu bedenken.»
Am 14. April 1936 starb der Testator. Er hinterliess als gesetzliche Erben
seine drei Geschwister (die Kläger) und drei Kinder seiner im Testament als
Alleinerbin eingesetzten, am 1. Dezember 1934 vor ihm verstorbenen Schwester
Emma Schmocker geb. Zingg (Beklagten). Die letztern haben die Erbschaft in
Empfang genommen und beanspruchen sie für sich allein mit der Begründung, dass
sie an die Stelle ihrer als Alleinerbin eingesetzten Mutter getreten seien.
Die Geschwister des Erblassers hingegen begehren die gerichtliche
Feststellung, dass sie als gesetzliche Erben auf je einen Viertel der
Erbschaft Anspruch haben und verlangen die gerichtliche Teilung.

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B. - Der Appellationshof des Kantons Bern hat diese Klage mit Urteil vom 19.
November 1937 in dem Sinne zugesprochen, dass der Nachlass des Friedrich Zingg
nach den Bestimmungen über die gesetzliche Erbfolge zu teilen sei. Gegen
dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten an das Bundesgericht mit
dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beklagten sind nicht von Gesetzes wegen in die Erbenstellung ihrer als
Alleinerbin eingesetzten, vor dem Erblasser verstorbenen Mutter nachgerückt
(ZGB Art. 515 Abs. 1, 542 Abs. 2 und 543 Abs. 2). Um mit ihrem Standpunkt
durchzudringen, haben sie den Nachweis zu erbringen, dass sie der Erblasser
durch eine für den Fall des Vorversterbens der eingesetzten Erbin getroffene
Verfügung als Erben oder Vermächtnisnehmer bezeichnet hat (Art. 487 , 543 Abs.
2 ZGB). Mit der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 8. Februar 1928, auf
die sie sich berufen, können sie diesen Beweis nur leisten, wenn im Text der
Verfügung der behauptete Wille des Erblassers dermassen bestimmt zum Ausdruck
gebracht ist, dass es der Herbeiziehung weiterer, ausserhalb des Testamentes
liegender Erklärungen des Testators und der Begleitumstände nur noch als
Mittel der Auslegung, d. h. zur Behebung von Unklarheiten bedürfte (BGE 47 II
29; 50 II 109; 52 II 431; 56 II 14 und 354). Diese Auslegung der letztwilligen
Verfügung ist als Rechtsfrage der Überprüfung durch das Bundesgericht
unterstellt (BGE 50 II 228).
Im Testament sind die Beklagten nicht mit Namen oder auf andere Weise
ausdrücklich als Ersatzerben für den Fall des Vorversterbens oder der
Ausschlagung der eingesetzten Erbin bezeichnet, wie Art. 487 ZGB die
Ersatzverfügung umschreibt. Allein zufolge der dem Testator zustehenden
Befugnis, über den verfügbaren Teil der Erbschaft beliebige, an Bedingungen
geknüpfte und mit Auflagen verbundene Verfügungen zu treffen

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(Art. 481 , 482 ZGB), würde es auch genügen, wenn die Begünstigung der
Beklagten sich nur als mittelbare Folge aus der Verfügung ergäbe.
Voraussetzung für die Gültigkeit dieser von der gesetzlichen Vermutung
abweichenden Regelung ist aber bei der Erbeinsetzung so gut wie beim
Vermächtnis, obwohl es in Art. 542 im Unterschied zu Art. 543 Abs. 2 nicht
ausdrücklich wiederholt ist, dass sich der dahingehende Wille des Erblassers
«aus der Verfügung» nachweisen lässt.
Um eine mittelbare Begünstigung der Beklagten annehmen zu können, müsste
folglich aus dem Text der letztwilligen Verfügung der Wille des Testators
erkennbar sein, seine sämtlichen Erben mit Ausnahme gerade derjenigen des
Stammes seiner Schwester Emma von der Erbfolge auszuschliessen, so, dass deren
Anteile niemand anderem als den Beklagten hätten anwachsen können. Dieser
Wille ist im streitigen Testament aber nicht zum Ausdruck gebracht. Der
Testator regelt in diesem die Erbansprüche seiner damals noch lebenden vier
Geschwister. Er nimmt hiebei seine Auffassung vom Verhalten seiner Geschwister
ihm gegenüber zur Richtschnur. Demgemäss setzt er seine Schwester Emma, bei
der er allein richtige Fürsorge und Pflege erhalten zu haben erklärt, zur
Belohnung (über das ihr bezahlte Kostgeld hinaus) als Alleinerbin ein. Die
Zurücksetzung seiner übrigen drei Geschwister ist die notwendige Folge dieser
Verfügung. Wenn er trotzdem noch ausdrücklich erklärt, er sehe sich nicht
veranlasst, die übrigen Verwandten nach deren Verhalten erbrechtlich zu
bedenken, so kann dies nur als Bestärkung und Begründung der mit der
Einsetzung der Alleinerbin geschaffenen Rechtslage und nicht als Verfügung
selbständigen Charakters aufgefasst, und es können unter den «übrigen
Verwandten» in diesem Zusammenhang nur seine drei ausgeschlossenen Geschwister
und nicht auch entferntere Verwandte, z. B. die Nachkommen dieser Geschwister
verstanden werden. Die Zurücksetzung dieser Geschwister verfügt er aber zudem
nur seiner damals

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noch lebenden Schwester Emma gegenüber; die Verfügung lässt keinen Zweifel
darüber aufkommen, dass er nur diese Schwester allein («meine Schwester»,
«Arnolds Ehefrau», «bei derselben» er Fürsorge und Pflege erhalten habe) und
nicht auch einen weitern Kreis, etwa die Familie dieser Schwester, deren
Ehemann oder Nachkommen, begünstigen wolle. Er fällt im Hinblick auf die
Würdigkeit zum Empfang seiner Erbschaft deutlich nur das Werturteil über seine
lebenden Geschwister, nicht auch, für den Fall des Vorversterbens eines
derselben, über deren Nachkommen. Vor allem enthält seine Verfügung keinen
Anhaltspunkt dafür, dass die Zurücksetzung seiner Geschwister auch dann gelten
solle, wenn ihnen nicht mehr die bevorzugte Schwester selbst, sondern deren
gesetzliche Erben gegenüberstünden. Die Regelung dieses Falles hat der
Testator nach dem Inhalt seines Testamentes entweder den gesetzlichen
Bestimmungen überlassen oder einer besondern spätern Verfügung vorbehalten.
Wollte aus weitern, ausserhalb des Testamentes liegenden Äusserungen des
Testators und den Begleitumständen etwas anderes abgeleitet werden, so wäre
dies nicht mehr Auslegung, sondern Ergänzung der letztwilligen Verfügung, die
unzulässig ist. Demgemäss braucht die Behauptung der Beklagten nicht geprüft
zu werden, dass der Testator nicht nur ihrer Mutter, sondern auch ihnen selber
gegenüber grosse Zuneigung gezeigt habe. Es verbietet sich auch, aus den
früheren, vom Testator aufgehobenen Verfügungen Schlüsse abzuleiten.
Unwesentlich ist ferner, ob der beurkundende Notar den Testator ausdrücklich
auf die Möglichkeit oder Notwendigkeit einer Ersatzverfügung aufmerksam
gemacht hat, wie die Vorinstanz vermutet (womit die bezügliche
Aktenwidrigkeitsrüge der Beklagten entfällt). Liesse sich mit diesen und
andern Mitteln auch beweisen, dass der Testator wirklich willens war, die von
den Beklagten behauptete Ersatzverfügung zu treffen, so könnte dieser Wille
doch nicht beachtet werden, weil er in der massgeblichen Verfügung nicht

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zum Ausdruck gebracht ist. Ebensowenig würde es den Beklagten nützen, wenn sie
dartun könnten, dass der Testator die Ersatzverfügung unterlassen habe in der
irrtümlichen Meinung, dass beim Vorversterben des eingesetzten Erben gleich
wie bei der gesetzlichen Erbfolge ohne weiteres die Nachkommen an dessen
Stelle nachrücken würden. Unter Berufung auf den Willensmangel kann nur die in
erbrechtlich genügender Form vorhandene Verfügung richtiggestellt, nicht aber
eine fehlende Erklärung nachgeholt werden (Art. 469 ZGB; BGE 50 II 337). Dies
gilt auch für den von den Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgebrachten
neuen Rechtsstandpunkt, dass die Verfügung insoweit einen Irrtum in der
Bezeichnung der begünstigten Person enthalte, als der Testator nicht nur seine
Schwester persönlich, sondern auch deren Familie, also die Beklagten als deren
Nachkommen, habe begünstigen wollen, weil er seine Fürsorge und Pflege, für
die er sich habe erkenntlich zeigen wollen, von der ganzen Familie seiner
Schwester Emma erhalten habe. Dass die Einsetzung der Schwester Emma als
Alleinerbin ernst gemeint und nicht irrtümlich ist, können die Beklagten nicht
bestreiten. Was sie darüber hinaus verlangen, ist nicht die Richtigstellung
einer an sich unklaren oder unrichtigen Verfügung, sondern eine Ergänzung
derselben für den vom Erblasser selbst nicht geregelten Fall des
Vorversterbens seiner Alleinerbin. Hiezu bietet Art. 469 Abs. 3 keine
Handhabe.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 19. November 1937 bestätigt.