BGE-64-II-182

S. 182 / Nr. 31 Familienrecht (d)

BGE 64 II 182

31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1938 i. S. Sommer gegen Sommer.

Regeste:
Gerichtsstand für die Scheidungsklage:
Ist eine Scheidungsklage zuständigen Orts gemäss Art. 144 ZGB hängig, so ist
der damit befasste Richter kraft Bundesrechts auch für Scheidungsbegehren des
andern Ehegatten ausschliesslich zuständig. Ergänzung des Art. 144 ZGB durch
den bundesrechtlichen Gerichtsstand des Sachzusammenhanges mit der früher
hängig gewordenen Scheidungsklage des Prozessgegners. Verfechtung mit
zivilrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 87 Ziff. 3 OG.
Der Eintritt der Rechtshängigkeit einer jeden Scheidungsklage bestimmt sich
nach dem kantonalen Prozessrecht, dem sie unterworfen ist.

Die mit richterlicher Bewilligung getrennt von dem in Basel verbliebenen
Ehemann in Zürich lebende Ehefrau erwirkte im Juli 1937 beim
Friedensrichteramt Zürich IV die Abhaltung eines Aussöhnungsversuches über ein
Scheidungsbegehren, der fruchtlos verlief. Im September 1937 reichte der
Ehemann seinerseits in Basel, wo die Klaganhebung nicht durch einen
vorausgegangenen Aussöhnungsversuch bedingt ist, Scheidungsklage ein, die der

Seite: 183
Frau am 20. September zugestellt wurde, wogegen am 22. September die Frau die
vom Friedensrichter nach Ablauf der Sperrfrist von acht Wochen ausgestellte
Weisung beim Bezirksgericht Zürich einreichte (§ 254 in Verbindung mit § 121
der zürcherischen ZPO). Gegenüber der Klage des Mannes erhob sie die Einrede
der Rechtshängigkeit, mit der Begründung, sie habe als erste in massgebender
Weise Klage angehoben durch Anrufung des Aussöhnungsrichters.
Die Basler Gerichte, das Appellationsgericht mit Entscheid vom 12. April 1938,
haben die Prozesseinrede verworfen. Mit zivilrechtlicher Beschwerde an das
Bundesgericht hält die Beklagte an der Einrede fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beschwerde stützt sich als zivilrechtliche auf Art. 87 Ziff. 1 und 3 OG
(Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts; Verletzung von
Gerichtsstandsbestimmungen des eidgenössischen Rechts). Die von den kantonalen
Gerichten vorweg beurteilte Vorfrage betraf die Anwendung der in Art. 144 ZGB
enthaltenen Gerichtsstandsbestimmung. Demgemäss ist die Beschwerde an das
Bundesgericht in erster Linie eine Gerichtsstandsbeschwerde. Allerdings ist
nicht streitig, dass jede Partei selbständigen Wohnsitz, der Ehemann in Basel,
die Ehefrau in Zürich, und damit einen selbständigen Scheidungsgerichtsstand
beim Richter des eigenen Wohnortes hat. Und ebensowenig ist den Parteien
entgangen, dass der eine Gerichtsstand wegen des unlösbaren Sachzusammenhanges
der beidseitigen Scheidungsbegehren entfällt, wenn und solange der andere
Gerichtsstand durch eine Klage des andern Ehegatten wirksam in Anspruch
genommen ist. Sie streiten nur darüber, ob die von der Beschwerdeführerin in
Zürich unternommenen prozessualen Schritte bereits eine solche
ausschliessliche Zuständigkeit begründet hätten. Trotzdem kennzeichnet sich
die Einrede der Beklagten nicht als blosse Einrede der Rechtshängigkeit,

Seite: 184
wie wenn dem Kläger ein von ihm bereits anderswo hängig gemachtes
Scheidungsbegehren vorgehalten würde. Vielmehr will ihm die Beklagte mit ihren
eigenen Vorkehren zuvorgekommen sein. Sie nimmt damit eben den Gerichtsstand
des Sachzusammenhanges in Anspruch, der in der Tat als bundesrechtlicher
anerkannt zu werden verdient, da nicht nur allgemeine Prozessgrundsätze dies
gebieten, sondern die materiellrechtliche Ordnung der Scheidungsansprüche es
nicht zulässt, sich auch dann auf den Gerichtsstand des Art. 144 ZGB zu
berufen, wenn der andere Ehegatte mit selbständigem Wohnsitz bereits das für
ihn in Frage kommende Scheidungsgericht mit einer Scheidungsklage befasst hat.
Eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Scheidungs- (oder Trennungs-)
begehren (wie auch des Scheidungsbegehrens des einen und des
Trennungsbegehrens des andern) ist nur dann gewährleistet, wenn beide Begehren
durch den nämlichen Richter beurteilt werden. Erweist sich also die Bestimmung
des Art. 144 ZGB auf Grund des materiellen Scheidungsrechtes selbst als
unzulänglich, so ist der Gerichtsstand des Sachzusammenhanges, der nach dem
Gesagten in die Lücke zu treten hat, gleichfalls ein bundesrechtlicher und
kann unter den in Art. 87 OG bestimmten Voraussetzungen mit zivilrechtlicher
Beschwerde gemäss Ziff. 3 daselbst beim Bundesgericht verfochten werden.
Die darauf gestützte Rüge ist indessen hier unbegründet, weil der Klageführung
am eigenen Wohnort nicht schon eine anderwärts bloss vorbereitete, sondern nur
eine dort bereits hängige Klage entgegengehalten werden kann. Das
Bundesgericht hat am 2. Juni 1938 i. S. Teuscher [siehe oben S. 175]
entschieden, dass die Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu vorsorglichen
Massnahmen im Sinne von Art. 145 ZGB erst durch den Eintritt der
Rechtshängigkeit begründet werde, der andere Ehegatte also bis dahin Gesuche
nach Art. 169 ff
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 169 - 1 Un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille.
. ZGB beim Richter seines eigenen selbständigen

Seite: 185
Wohnortes stellen könne, ungeachtet eines allenfalls vom ersten bereits
erwirkten Aussöhnungsverfahrens, sofern damit nach dem Recht des
Prozesskantons noch nicht die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage verbunden
ist. Demgemäss ist auch die Scheidungsklage selbst am eigenen Wohnsitze
solange zulässig, als die Vorkehren des andern Teils noch nicht so weit
gediehen sind, dass eine Scheidungsklage als hängig zu gelten hat. So verhält
es sich hier mit den Vorkehren der Beschwerdeführerin. Sie stellen sich nach
der für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung der Zürcher Prozessnormen
durch die Vorinstanz (und übrigens, wie es scheint, auch nach Auffassung der
Zürcher Gerichte, wie sie in dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten
Einstellungsbeschluss des Bezirksgerichtes Zürich zum Ausdruck kommt) als zwar
unerlässliche Vorbereitungsmassnahmen dar, die aber die Rechtshängigkeit der
Klage noch nicht begründen. Diese trat darnach erst mit der Einreichung der
Weisung beim Prozessgericht ein, als die Klage des Mannes in Basel schon
hängig war. Nach dem angeführten Entscheid haben die Basler Gerichte
zutreffend auf den durch das Recht jedes Prozesskantons bestimmten Zeitpunkt
der Rechtshängigkeit abgestellt und sich nicht dadurch beirren lassen, dass
die Einleitung eines die Hängigkeit des Prozesses nicht bewirkenden
Vorverfahrens immerhin geeignet ist, eine noch nicht abgelaufene
bundesrechtliche Klagefrist zu wahren. Damit erledigt sich auch der aus Art.
87 Ziff. 1 OG hergeleitete Beschwerdegrund.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die zivilrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.