BGE-63-II-414 - 1937-01-01 - ATF - Droit civil - Kombinierter Vertrag, bestehend aus einem Werkvertrag über Installationsarbeiten, einem...

S. 414 / Nr. 78 Obligationenrecht (d)

BGE 63 II 414

78 Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1937 i. S. Konkursmasse
Egmund Stocker-Blatter gegen Baugsellschaft Riehenring.

Regeste:
Kombinierter Vertrag, bestehend aus einem Werkvertrag über
Installationsarbeiten, einem Werkvertrag, durch den sich der Installateur
verpflichtet, durch die Gegenpartei ein Haus erstellen zu lassen, und einem
Kaufvorvertrag, das dazu nötige Grundstück von einem Dritten zu erwerben.
Nichtigkeit des Kaufvorvertrages mangels öffentlicher Beurkundung. Die
Gültigkeit der Werkverträge, einschliesslich der darin vereinbarten
Zahlungsmodalitäten, bleibt davon unberührt. Art. 216 Abs. 2 , 20 Abs. 2 OR.

A. - Die Baugesellschaft Riehenring und das Architekturbureau Bercher & Tamm
einerseits und die Installationsfirma Egmund Stocker anderseits schlossen am
28. April 1931 einen Vertrag ab, nach dessen Ziffer 1 der Firma Stocker die
Lieferung der Boiler und die Erstellung der sanitären Installationen für 10
Häuser übertragen wurde, welche die Baugesellschaft Riehenring zu erstellen

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beabsichtigte. Für jedes Haus war der Abschluss eines besonderen Werkvertrages
vorgesehen. Der Gesamtbetrag der von Stocker auszuführenden Arbeiten sollte
sich mindestens auf Fr. 130000.- belaufen.
Nach Ziffer 11 des Vertrages verpflichtete sich Stocker, eines dieser 10
Häuser, und zwar das Haus Riehenring 23, für sich selber auf eigene Rechnung
zu übernehmen; im Einzelnen bestimmte der Vertrag hierüber:
«1. Der Unternehmer kauft die zur Erstellung des Hauses Riehenring Nr. 23
vorgesehene Parzelle haltend ca. 325 m2 direkt vom Kanton Basel-Stadt und zwar
zum Preise von Fr. 50.- per m2....
2. Über die Verpflichtung zum Kauf der vorerwähnten Parzelle soll ein
notarieller Kaufvorvertrag zwischen der Firma Egmund Stocker und der
Baugesellschaft Riehenring abgeschlossen werden.
3. Der Unternehmer erteilt der Firma Bercher & Tamm den Auftrag, das Haus
Riehenring Nr. 23 zum Pauschalpreis von Fr. 175000.- schlüsselfertig zu
erstellen. In diesem Preis ist der Kaufpreis für das Land miteingerechnet.»
Über die Bezahlung des Werklohnes bestimmte Ziffer V des Vertrages:
«Die dem Unternehmer übertragenen Arbeiten werden wie folgt bezahlt:
1. Solange das von der Firma Egmund Stocker übernommene Haus nicht vollständig
bezahlt ist:
70% der jeweils in den Bau gelieferten und fertiggestellten Arbeiten in bar,
10% vier Wochen nach definitiver Schatzung,
20% werden jeweils verrechnet mit dem aus Kauf des Landes und aus der
Erstellung des Hauses Riehenring Nr. 23,der Fa. Bercher & Tamm und der
Baugesellschaft Riehenring geschuldeten Pauschalbeträge.» ...
Über die Arbeiten und Lieferungen für die einzelnen Häuser kamen in Ausführung
des Rahmenvertrages einzelne Werkverträge zustande. Der notarielle

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Kaufvorvertrag über den Erwerb der Liegenschaft Riehenring 23 durch Stocker
dagegen wurde nie abgeschlossen. Trotzdem führte Stocker die übernommenen
Arbeiten aus, und bei der Auszahlung der Werklöhne behielt die Beklagte
jeweils 20% zurück zur Verrechnung mit dem Preis für das Haus Riehenring 23.
Die so zurückbehaltenen Beträge belaufen sich auf insgesamt Fr. 11500.-.
Am 12. April 1932 geriet Stocker in Konkurs....
B. - Mit Klage vom 15. Juni 1935 hat die Konkursmasse Stocker die
Baugesellschaft Riehenring auf Bezahlung von Fr. 10000.- nebst Zins belangt.
Zur Begründung macht die Klägerin geltend, die Restforderung Stockers für
Werklohn aus dem Vertrag vom 28. April 1931 belaufe sich auf Fr. 18662.-,
wovon sie vorläufig Fr. 10000.- einklage. Die Beklagte hat Abweisung der Klage
beantragt. Sie anerkennt, dass Stocker noch eine Werklohnforderung von Fr.
18595.10 zustehen würde, wenn sie verpflichtet wäre, 100% des Werklohnes in
bar zu bezahlen. Das sei aber gerade nicht der Fall, da nach dem Vertrag vom
28. April 1931 eine Barzahlung von nur 80% vereinbart sei, während 20% auf die
Kaufpreisschuld Stockers für das Haus Riehenring 23 anzurechnen seien. Die
Beklagte habe nun aber schon mehr als 80% in bar bezahlt.
Letzteres wird von der Klägerin anerkannt. Dagegen nimmt sie den Standpunkt
ein, die von Stocker eingegangene Verpflichtung, den Baugrund für das von ihm
zu übernehmende Haus zu erwerben, sei mangels öffentlicher Beurkundung
ungültig. Der Werkvertrag über die Sanitärinstallationen sei aber trotzdem in
Kraft geblieben, da die Übernahme des Hauses Riehenring 23 auch für die
Beklagte keine wesentliche Grundlage des Vertrages gewesen sei; dies gehe
daraus hervor, dass sie von Stocker nie die Unterzeichnung der für den Erwerb
dieses Hauses erforderlichen Verträge verlangt habe.
C. - Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellationsgericht von Basel-Stadt
haben die Klage abgewiesen.

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D. - Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 21. September 1937 hat die
Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf
Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Gutheissung der Klage gemäss den
vor der ersten Instanz gestellten Begehren.
Die Beklagte hat um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides ersucht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.- Der Vertrag vom 28. April 1931 schliesst rechtlich drei verschiedene
Verträge in sich, und zwar sind dies die folgenden:
a) Ein auf den Abschluss von Werkverträgen über die Sanitärinstallationen
gerichteter Vorvertrag zwischen Stocker als Unternehmer und der
Baugesellschaft Riehenring als Werkbestellerin. Um einen Vorvertrag handelt es
sich deshalb, weil der Abschluss von speziellen Werkverträgen ausdrücklich
vorgesehen ist.
b) Ein Werkvertrag zwischen Bercher & Tamm als Unternehmer und Stocker als
Besteller; Gegenstand dieses Vertrages ist die Erstellung des Hauses
Riehenring 23.
c) Ein Vertrag, durch welchen Stocker sich gegenüber der Gesellschaft
Riehenring verpflichtete, vom Kanton Basel-Stadt die für die Erstellung des
Hauses Riehenring 23 nötige Parzelle zu kaufen.
Für diesen dritten Vertrag haben die Parteien ausdrücklich die öffentliche
Beurkundung vorgesehen. Mit Recht; denn durch die Abmachung erteilte nicht
etwa die Beklagte dem Stocker den Auftrag, die Parzelle im eigenen Namen für
sie zu kaufen, was nach der herrschenden Meinung hätte formlos vereinbart
werden können (BGE 57 II S. 504), sondern Stocker verpflichtete sich vielmehr,
die Parzelle für sich selber zu erwerben. Er sollte also den Kauf nicht im
Interesse der Beklagten abschliessen, was für das Vorliegen eines
Auftragsverhältnisses wesentliche Voraussetzung wäre, sondern in seinem
eigenen Interesse. Seine

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Verpflichtung stellte daher einen Vorvertrag zu einem Liegenschaftskaufvertrag
dar und war nach der Vorschrift von Art. 216 Abs. 2 OR formbedürftig. Dass der
vorgesehene Kaufvertrag nicht mit der Beklagten, sondern einem Dritten, dem
Kanton Basel-Stadt, abgeschlossen werden sollte, ändert hieran nichts, wie das
Bundesgericht in Band 57 II S. 505 entschieden hat.
Mangels der erforderlichen öffentlichen Beurkundung ist deshalb die
Verpflichtung Stockers, die fragliche Parzelle vom Kanton Basel-Stadt zu
erwerben, ungültig.
3.- Ist ein Vertrag nur teilweise nichtig, so bleiben nach Art. 20 Abs. 2 OR
die vom Mangel nicht betroffenen Teile aufrecht, sofern nicht anzunehmen ist,
dass ohne den nichtigen Teil der Gesamtvertrag überhaupt nicht abgeschlossen
worden wäre. Im vorliegenden Fall fragt sich somit, ob die Parteien die beiden
im Gesamtvertrag enthaltenen Werkverträge auch ohne die Verpflichtung Stockers
zum Erwerb der Parzelle abgeschlossen hätten.
Diese Frage ist zu bejahen, da es im Ergebnis praktisch auf dasselbe
herauskommt, ob der Vertrag vom 28. April 1931 die Bestimmung über den
Vorvertrag enthält oder nicht. Würde die Bestimmung nämlich fehlen, so stünden
sich der Vertrag über die Lieferung der Boiler und die Ausführung der
Installationen durch Stocker einerseits und der Werkvertrag über die
Errichtung des Hauses Riehenring 23 durch Bercher & Tamm anderseits gegenüber.
Damit Bercher & Tamm ihre Verpflichtungen aus dem Werkvertrag über die
Errichtung des Hauses erfüllen könnten, müsste Stocker ihnen den Baugrund zur
Verfügung stellen. Er müsste ihn also zuerst kaufen, nicht auf Grund eines
Vorvertrages, sondern als ihm obliegende unumgänglich notwendige
Vorbereitungshandlung im Rahmen des Werkvertrages. Die Gültigkeit des
Werkvertrages zwischen Bauherrn und Unternehmer ist nämlich unabhängig davon,
ob der Bauherr bereits Eigentümer des Grundstückes sei, auf dem das Haus
errichtet werden soll. Schliesst der Bauherr den Werkvertrag ab, ohne sich das

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Eigentum am Grundstück verschafft oder wenigstens gesichert zu haben, so
bleibt er dem Unternehmer gegenüber aus dem Werkvertrag selbst dann
verpflichtet, wenn es ihm- in der Folge nicht gelingt, das Grundstück zu
erwerben, sofern wenigstens die Parteien die Erlangung des Eigentums nicht zur
Bedingung des Werkvertrages gemacht haben, was hier nicht der Fall ist.
4.- Ist aber der Werkvertrag über die Erstellung des Hauses gültig, so bleibt
auch die Pflicht Stockers zur Bezahlung des Werklohnes bestehen,
einschliesslich der Vereinbarung über die Zahlungsweise, wonach 20% des von
der Beklagten an Stocker für seine Lieferungen und Arbeiten geschuldeten
Werklohnes zur Tilgung der Forderung von Bercher ~s Tamm aus der Erstellung
des Hauses verwendet werden sollen. Nun soll diese Quote von 20% allerdings
neben der Tilgung der Werklohnforderung aus dem Hausbau auch zur Bezahlung des
Kaufpreises für das Grundstück dienen, und diese Verpflichtung fällt zufolge
der Nichtigkeit des Kaufvertrages dahin. Dies lässt jedoch die Gültigkeit der
Klausel unberührt, soweit sie sich auf den Werkvertrag über den Hausbau
bezieht; denn bei einer nur teilweisen Nichtigkeit eines Vertrages ist der
verbleibende Teil nur soweit unbedingt nötig abzuändern, sobald anzunehmen
ist, dass die Parteien den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen
hätten. Aus den Vertragsbestimmungen kann nun der auf den
Liegenschaftskaufpreis entfallende Teil des Gesamtpreises von Fr. 175000.-
genau errechnet werden; da der Preis per m2 Fr. 50.- beträgt und das
Grundstück 325 m2 umfasst, so beläuft sich der Kaufpreis auf Fr. 16250.-,
während die übrigen Fr. 158750.- den Werklohn für die Erstellung des Hauses
darstellen. Solange Stocker den letzteren Betrag nicht bezahlt hat, ist die
Beklagte berechtigt und gegenüber Bercher & Tamm verpflichtet. 20% des
Werklohnes aus den Verträgen über die Installationsarbeiten zurückzuhalten.
Nun haben, wie nicht bestritten ist, weder Stocker noch seine Masse von diesen
Fr. 158750.-

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etwas bezahlt abgesehen von den durch die Beklagte zurückbehaltenen Fr.
11500.-.
Zu Unrecht glaubt die Klägerin sich auf den in der amtlichen Sammlung nicht
publizierten Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Corti gegen Münzer vom
24. November 1911 (Praxis 1 S. 111) berufen zu können. Wie die Vorinstanz
zutreffend bemerkt, unterschied sich jener Fall vom heutigen dadurch, dass dem
Werkvertrag nur ein wegen Formmangel ungültiger Kaufvertrag gegenüberstand,
und nicht auch noch ein gültiger Werkvertrag. In jenem Fall büsste die Klausel
des Werkvertrages über die Zahlungsmodalitäten jede Bedeutung ein, so dass der
Unternehmer Anspruch auf Barzahlung des ganzen Werklohnes erhielt. Die
Klägerin hat die mit Rücksicht auf diese Umstände von der Vorinstanz gemachte
Bemerkung, jenem Fall liege ein wesentlich anderer Tatbestand zu Grunde, als
aktenwidrig gerügt mit der Begründung, der ganze Unterschied bestehe darin,
dass die Beklagte, statt zwei Kaufverträge abzuschliessen (den einen als
Käuferin mit dem Kanton Basel-Stadt und den andern als Verkäuferin mit
Stocker), zur Vermeidung einer doppelten Handänderungssteuer, formell sich das
Terrain durch Kaufvorvertrag mit dem Kanton Basel-Stadt sicherte und
anderseits vorsah, wiederum durch einen Kaufvorvertrag ihren Abnehmer Stocker
zum Abschluss eines direkten Kaufvertrages mit dem ursprünglichen Verkäufer zu
verpflichten.
Hiezu ist vorerst zu bemerken, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, zu
deren Prüfung das Bundesgericht ohne die Rüge der Aktenwidrigkeit befugt ist.
Der Vorwurf der Klägerin ist aber materiell unbegründet. Denn selbst wenn die
Parteien die Form des Kaufvorvertrages aus den von der Klägerin erwähnten
Gründen gewählt haben, so ändert dies doch nichts daran, dass Stocker nicht
von der Beklagten durch einen einheitlichen Vertrag ein erst zu erstellendes
Haus samt Boden kaufte, sondern dass Stocker einerseits einen Kaufvertrag über
den Boden (mit dem Kanton Basel-Stadt, bezw. mit der

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Baugesellschaft Riehenring) und anderseits einen Werkvertrag über die
Erstellung des Hauses (mit einem Dritten, nämlich Bercher & Tamm) abschloss.
Diese Zweiteilung des Geschäftes ist es eben, welche die unterschiedliche
Behandlung nach sich zieht, während von untergeordneter Bedeutung ist, wer
formell als Vertragspartei beim Kaufvertrag aufgeführt wird. Gewiss hätten die
Parteien das von ihnen wirtschaftlich beabsichtigte Resultat wie im Falle
Corti gegen Münzer auch durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein zu
erstellendes Haus erreichen können. Sie haben es aber nicht getan, sondern
einen anderen, ebenfalls zulässigen Weg eingeschlagen, der nun infolge der
eingetretenen Änderung der Situation andere rechtliche Konsequenzen im Gefolge
hat. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich somit, dass die Klage in
Bestätigung des angefochtenen Urteils abgewiesen werden muss....
6.- Abschliessend mag noch bemerkt werden, dass das Resultat dasselbe wäre,
wenn die Parteien den Gesamtvertrag vom 28. April 1931 ohne den
Liegenschaftskaufvorvertrag nicht abgeschlossen hätten. Dann wäre nämlich der
ganze Vertrag nichtig und die Klage, mit welcher die Bezahlung des Restlohnes
aus dem Werkvertrag über die Lieferung der Boiler und die Ausführung der
Sanitärinstallationen, also die Erfüllung des Vertrages, gefordert wird,
müsste abgewiesen werden. Infolge der Nichtigkeit des ganzen Vertrages hätten
sich die Parteien vielmehr auf Grund der Bestimmungen über die
ungerechtfertigte Bereicherung auseinanderzusetzen. Auf diesem Boden ist der
Prozess jedoch nicht angehoben worden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des
Kantons Basel-Stadt vom 21. September 1937 wird bestätigt.
Vgl. auch Nr. 80. - Voir aussi no 80.