BGE-63-II-303 - 1937-01-01 - DTF - Diritto civile - Bürgschaft, Einfluss von Clearingvorschriften.Bestimmung des anwendbaren Rechtes bei der...

S. 303 / Nr. 62 Obligationenrecht (d)

BGE 63 II 303

62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. September 1937 i. S. Société pour
l'Exportation des sucres S. A. gegen Schweizerische Kreditanstalt.

Regeste:
Bürgschaft, Einfluss von Clearingvorschriften.
Bestimmung des anwendbaren Rechtes bei der Bürgschaft. Der schweizerische
Solidarbürge kann sich darauf berufen, dass der Hauptschuldner infolge
clearingvertraglicher, die direkte Zahlung verbietender Vorschriften an die
Clearingstelle seines Landes bezahlt habe.

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Ein Clearingvertrag zwischen ausländischen Staaten verstösst nicht gegen die
schweizerische öffentliche Ordnung.
Eine besondere vertragliche Übernahme des Risikos der Clearingzahlung fehlt
hier.

A. - Am 6. August 1935 kaufte der Weinexporteur G. G. Pavella in Fiume bei der
Klägerin, der Société pour l'exportation des Sucres S. A. in Antwerpen, 250000
Liter Alkohol zum Preise von 42.50 Belgas per 100 Liter, zahlbar 90 Tage nach
Sicht in Antwerpen. Der Käufer verpflichtete sich dabei zur sofortigen
Eröffnung eines unwiderruflichen Bankkredites bei einer der Verkäuferin
genehmen Bank.
Am 4. Oktober 1935 teilte die Beklagte, die Schweizerische Kreditanstalt in
Zürich, der Klägerin unter Beilegung eines entsprechend lautenden Bürgscheins
mit, sie habe Auftrag erhalten, ihr für die Verpflichtungen der Firma Pavella
bis zum Betrag von SFr. 18000.- Bürgschaft zu leisten. Die Klägerin lehnte
jedoch diese Sicherstellung mit Telegramm vom 5. Oktober 1935 ab und verlangte
Garantie in Belgas, was die Beklagte ihrerseits mit Schreiben vom gleichen
Tage ablehnte und den Bürgschein zurückverlangte.
Inzwischen hatte Pavella am 7. Oktober 1935 eine erste Lieferung von 80000
Liter Alkohol abgerufen. Die Klägerin gab indessen dem Abruf keine Folge,
sondern schrieb am 11. Oktober 1935 an Pavella, das Haupthindernis einer
Lieferung bilde die Sicherstellung der Schweizerischen Kreditanstalt, welche
ihr in keiner Weise genüge; sie verlange durch eine Solidarbürgschaft der Bank
sichergestellt zu werden, und überdies müsse die Dauer der Bürgschaft um
mindestens einen Monat, d.h. bis 10. Februar 1936, erstreckt werden. Am
Schlusse des Briefes bemerkte die Klägerin sodann: «Nous vous répétons que ce
qui importe c'est la mise au point de la garantie de banque. Nous ne doutons
nullement de votre crédit, mais vu la situation qui nous est créée dans votre
pays,

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nous ne désirons plus courir le moindre risque pour notre argent.»
In einem weiteren Schreiben vom 17. Oktober wieder holte sie: «...Ainsi que
nous l'avons déjà dit, il n'y a pas, de notre part, la moindre méfiance à
votre égard, ni le moindre doute au sujet de votre crédit, mais vous auriez
beau vouloir nous exécuter, si vous en étiez empêché par des restrictions ou
des décrets de votre gouvernement, comment entrerions-nous alors en possession
de notre argent?»
Pavella teilte der Beklagten mit, dass die Klägerin die Leistung einer
Solidarbürgschaft und die Verlängerung der Dauer um einen Monat verlange; von
den weiteren, oben wiedergegebenen Ausführungen der Klägerin gab er der
Beklagten dagegen keine Kenntnis.
Am 19. Oktober 1935 teilte die Beklagte der Klägerin unter ausdrücklicher
Bezugnahme auf die ihr durch Pavella zur Kenntnis gebrachten Begehren der
Klägerin betreffend die Ausgestaltung ihrer Bürgschaftsverpflichtung mit, dass
sie zur Einhegung der Bürgschaft zu den genannten Bedingungen bereit sei, und
legte einen vom gleichen Tage datierten Bürgschein bei, laut welchem sie bis
zum 10. Februar 1936 für die Verpflichtungen der Firma Pavella gegenüber der
Klägerin aus Alkohollieferungen Solidarbürgschaft bis zum Maximalbetrage von
SFr. 18000.- zu leisten erklärte.
Daraufhin führte die Klägerin die von Pavella gemachte Bestellung von 196
Fässern Alkohol aus und stellte dafür am 30. Oktober 1935 Rechnung im Betrage
von Sfr. 17609.88.
B. - Noch vor Eintritt der Fälligkeit der Forderung der Klägerin, nämlich am
11. Dezember 1935, wurde zwischen der Union économique belgo-luxembourgeoise
und Italien für die Forderungen aus dem gegenseitigen Warenverkehr ein
Clearingabkommen abgeschlossen...
Am 9. Januar 1936 zahlte Pavella bei der italienischen Clearingstelle zu
Gunsten der Klägerin 68104.75 Lire ein

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und übermittelte der Klägerin am 11. Januar die Originalquittung mit der
Bitte, sie möge ihm den Gegenwert von SFr. 16903.64 (Fakturabetrag abzüglich
eine Gegenforderung des Käufers) gutschreiben, sobald er ihr aus bezahlt
worden sei. Die Klägerin weigerte sich, die Zahlung über das Clearing
anzunehmen unter Hinweis darauf, dass Zahlung innert 3 Monaten in
Schweizerfranken in Antwerpen vereinbart worden sei, und wandte sich an die
Beklagte als Solidarbürgin mit der Aufforderung, die Schuld von SFr. 17609.88
zu bezahlen. Die Beklagte lehnte die Bezahlung ab mit der Begründung, sie sei
verpflichtet, der Klägerin die dem Hauptschuldner zu stehende Einrede
entgegenzuhalten, dass er seine Schuld an die Clearingstelle einbezahlt habe.
C. - Am 5. März 1936 erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Bezahlung
von SFr. 17971.- nebst 5% Zins seit 5. Februar 1936. Die Klageforderung setzt
sich zusammen aus dem Kaufpreis für den gelieferten Alkohol, Fr. 17609.88,
sowie dem Verlust aus 2 Reportgeschäften von Fr. 361.12.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verkündete dem Hauptschuldner
Pavella den Streit. Pavella hat sich jedoch am Prozess nicht beteiligt.
D. - Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit Urteil vom 4. März 1937 die
Klage abgewiesen.
E. - Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag, die Klage sei im Betrage von Fr. 16576.51 nebst 5%
Zins seit 5. Februar 1936 gutzuheissen. In der Berufungserklärung hat die
Klägerin verschiedene Aktenwidrigkeitsrügen erhoben, auf die, soweit
erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen einzutreten sein wird.
F. - Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten,
eventuell, diese sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Da nach Art. 57

OG die Berufung an das Bundesgericht nur wegen Verletzung
eidgenössischen Rechts zulässig ist, so muss in erster Linie die Frage
abgeklärt werden, welchem Recht die verschiedenen Vertragsverhältnisse
unterstehen, die den Beziehungen der Parteien zu Grunde liegen, nämlich der
Kaufvertrag zwischen Pavella und der Klägerin einerseits und der
Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten anderseits.
Die Vorinstanz hat entschieden, das Hauptschuldverhältnis, also der
Kaufvertrag, werde von ausländischem Recht beherrscht - ob vom belgischen oder
italienischen Recht, hat die Vorinstanz dabei offengelassen -, der
Bürgschaftsvertrag jedoch unterstehe dem schweizerischen Recht. Nach beiden
Richtungen ist der Vorinstanz bei zupflichten.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist für die Wirkungen
obligatorischer Rechtsgeschäfte dasjenige Recht anwendbar, welches die
Parteien bei Abschluss des Vertrages in Aussicht genommen haben oder, mangels
einer ausdrücklichen Regelung, als massgebend erklärt haben würden, wenn sie
an diese Frage überhaupt gedacht hätten. Als Recht dieses mutmasslichen
Parteiwillens ist das Recht desjenigen Landes anzusehen, mit welchem das
streitige Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; denn
dieses ist in der Regel auch sachlich das nächstliegende. Da unter den
räumlichen Beziehungen eines Rechtsverhältnisses, soweit dessen Wirkungen in
Frage stehen, dem Erfüllungsort überwiegende Bedeutung zukommt, ist deshalb in
der Regel das Recht des Erfüllungsortes als das Recht des mutmasslichen
Parteiwillens anzusehen, es sei denn, dass die Umstände des Falles die
Beziehungen zu einem andern Lande als enger erscheinen lassen. Dass sich beide
Parteien im Prozess übereinstimmend auf ein

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anderes Recht als das des Erfüllungsortes berufen, bildet für sich allein
jedoch noch kein ausreichendes Indiz, durch welches die für das Recht des
Erfüllungsortes sprechende Vermutung widerlegt würde (BGE 63 II S. 43 und dort
erwähnte frühere Entscheidungen).
b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vor liegenden Fall ergibt, dass das
Hauptschuldverhältnis, nämlich der Kaufvertrag zwischen Pavella und der
Klägerin, unzweifelhaft nicht dem schweizerischen Recht untersteht; denn es
fehlt ihn jeder räumliche Zusammenhang mit der Schweiz, da keine der beiden
Parteien hier wohnt, noch der Vertrag hier zu erfüllen ist. Ob im übrigen auf
diesen Vertrag italienisches oder belgisches Recht zur Anwendung gelange, kann
mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Es genügt die Feststellung, dass er
nicht dem schweizerischen Recht untersteht.
Das Recht des Hauptschuldverhältnisses ist nun aber nicht ohne weiteres auch
für die Bürgschaft massgebend. Diese ist vielmehr ein selbständiger Vertrag
zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen, der seinem eigenen Recht untersteht,
welches wiederum nach den eingangs erwähnten Grundsätzen zu bestimmen ist. Als
Recht des mutmasslichen Parteiwillens ist bei der Bürgschaft nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes abweichend von der allgemeinen
Regel nicht das Recht des Erfüllungsortes, sondern das Wohnsitzrecht des
Bürgen zu betrachten; mit diesem besteht der engste Zusammenhang, da die
Bürgschaft ein einseitig oneroser Vertrag ist, bei dem das Hauptgewicht auf
der Verpflichtung des Bürgen beruht (BGE 61 II 183 und dort erwähnte
Literatur).
Da für eine gegenteilige Willensmeinung der Parteien im vorliegenden Fall
keine Anhaltspunkte bestehen, sind somit die Wirkungen der
Bürgschaftsverpflichtung für die Beklagte, also insbesondere deren Inhalt und
Tragweite, grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Soweit aber
nach Massgabe des im schweizerischen Recht geltenden Grundsatzes der
Akzessorietät die Haftung

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des Bürgen sich nach der Hauptschuld richtet, ist deren Recht auch für das
Bürgschaftsverhältnis von Bedeutung. Daher kann zwar der Bürge gemäss Art. 506
OR dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten,
ob dem Hauptschuldner solche Einreden zu Gebote stehen und wie sie beschaffen
sind, beurteilt sich dagegen nach dem für die Hauptschuld massgebenden Recht.
Wiederum vom Gesichtspunkt des schweizerischen Rechtes aus ist hingegen zu
prüfen, ob die Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis mit der schweizerischen
öffentlichen Ordnung im Einklang stehen (BGE 60 II 302, 61 II 183; SCHNITZER,
Handbuch des Internationalen Privat rechts S. 305; BECKER, Vorbemerkung 5 zu
Art. 492 /512 OR).
Auf die Berufung der Klägerin kann daher mit den aus den vorstehenden
Erörterungen sich ergebenden Einschränkungen eingetreten werden.
2.- Die Vorinstanz führt aus, dass nach dem belgisch italienischen
Clearingabkommen und den in dessen Ausführung seitens beider Staaten
erlassenen Vorschriften sowohl dem belgischen, wie dem italienischen
Warenschuldner die direkte Zahlung an den im andern Vertragsstaate wohnhaften
Lieferanten untersagt sei; in beiden Staaten seien die Schuldner vielmehr
verpflichtet, den vollen Gegenwert der Schuld in der Währung ihres Landes an
die Clearingstelle ihres Landes einzuzahlen.
Die Klägerin ficht diese Ausführungen als aktenwidrig an; sie sollen im
Widerspruch stehen mit dem Text des belgisch-italienischen Clearingabkommens,
sowie den belgischen und den italienischen Ausführungsvorschriften zu diesem,
und mit einem von der Klägerin eingereichten Rechtsgutachten eines belgischen
Juristen. Aus diesen Aktenstücken soll hervorgehen, dass für den italienischen
Schuldner keine Pflicht zur Einzahlung an die italienische Clearingstelle
bestehe, sondern dass ihm lediglich auf Grund einseitiger italienischer
Devisenmassnahmen die Zahlung an den belgischen Gläubiger untersagt sei.

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Ebensowenig sei der belgische Gläubiger verpflichtet, die Einzahlung des
italienischen Schuldners auf das Clearing anzuerkennen. Es stehe ihm frei, auf
Vermögensstücke des Schuldners zu greifen, wenn er hiezu Gelegenheit habe.
Verpflichtet aus dem Clearingabkommen sei einzig der belgische Warenschuldner,
dessen Zahlungen zur Befriedigung der belgischen Gläubiger verwendet werden;
zu deren Schutz sei das Clearingabkommen geschlossen worden, weshalb sie nicht
schlechter gestellt sein könnten, als sie es ohne das Abkommen wären.
Auf diese Aktenwidrigkeitsrügen kann jedoch nicht eingetreten werden; denn die
Beanstandungen der Klägerin richten sich in Wirklichkeit nicht gegen
tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, sondern vielmehr gegen die
rechtliche Würdigung, die diese dem in Frage stehenden Clearingabkommen und
den an dieses an schliessenden Vorschriften hat zuteil werden lassen. Ob diese
Würdigung rechtlich richtig sei oder nicht, ist indessen vom Bundesgericht
nicht zu überprüfen, da es sich um ausländisches Recht handelt, dessen
Auslegung durch die Vorinstanz das Bundesgericht hinzunehmen hat.
3.- Aus dem Verbot der direkten Zahlung und der Pflicht zur Einzahlung an die
Clearingstelle, die für den italienischen Schuldner auf Grund des
Clearingabkommens besteht, hat die Vorinstanz offenbar gefolgert, dass nach
dem für die Hauptschuld massgebenden Recht - sei es nun das italienische oder
das belgische - der italienische Hauptschuldner mit der Einzahlung an die
Clearingstelle entweder seine privatrechtliche Zahlungspflicht mit schuld
befreiender Wirkung erfüllt habe, oder dass zum mindesten der Anspruch des
Gläubigers durch die staatsvertraglich vereinbarten Clearingbestimmungen einer
Art Zwangsstundung unterworfen werde, auf Grund deren der Schuldner - und
damit auch der Bürge - dem Gläubiger die Einrede der erfolgten Clearingzahlung
entgegenhalten könne. Von der einen dieser beiden Annahmen muss die Vorinstanz
ausgegangen sein, wenn dies auch im Entscheid

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nicht ausdrücklich festgestellt wird. Denn da weder eine Befreiung der Bürgin
wegen Ungültigkeit des Bürgschaftsvertrages aus irgendeinem Grunde, noch
sonstige Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis in Frage stehen, so lässt sich
die Abweisung der Klage gegen die Bürgin nicht anders erklären. Welche dieser
beiden Möglichkeiten nach dem massgebenden ausländischen Recht anzunehmen
wäre, kann indessen dahingestellt bleiben, da es für den Ausgang des
Rechtsstreites, wie im folgenden zu zeigen sein wird, ohne Einfluss ist.
4.- Geht man nämlich von der Annahme aus, dass mit der Einzahlung an die
Clearingstelle die Hauptschuld untergegangen sei, so hat dies nach Art. 501 OR
zur Folge, dass auch der Bürge frei wird.
Die Klägerin vertritt allerdings unter Hinweis auf den Entscheid des
Bundesgerichts vom 18. September 1934 in Sachen Nathan-Institut A.-G. gegen
Schweizerische Bank für Kapitalanlagen (BGE 60 II 294 ff) die Auffassung, dass
die Beklagte sich im vorliegenden Fall auf den Untergang der Hauptschuld nicht
berufen könnte. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. In dem von der
Klägerin angezogenen Entscheid hat das Bundesgericht zwar ausgesprochen, dass
nach schweizerischem Recht der Solidarbürge nicht nur für Zahlungsunfähigkeit
des Hauptschuldners mangels genügenden Vermögens hafte, sondern auch für den
Fall, dass der Hauptschuldner aus andern, von seiner Vermögenslage
unabhängigen Gründen nicht erfüllen könne oder nicht erfüllen dürfe, und einen
solchen Grand bilde das in Deutschland bestehende devisenrechtliche
Zahlungsverbot; wenn Art. 506 und 501 OR vorsehen, dass die Befreiung des
Hauptschuldners auch für den Bürgen wirke, so können damit nur die
ordentlichen Befreiungsgründe gemeint sein, nicht ganz anormale, durch die
wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse des Staates bedingte, von dessen
Recht die Hauptschuld beherrscht sei.
An dieser Auffassung ist in der Literatur von

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verschiedenen Seiten Kritik geübt und die Ansicht vertreten worden, dass auch
die Solidarbürgschaft, wie die einfache Bürgschaft, den Gläubiger lediglich
gegen die Zahlungs unfähigkeit des Hauptschuldners sichern soll, und dass je
des Erlöschen der Hauptschuld auch dem Bürgen zu Gute kommen müsse, ohne
Rücksicht auf den Grund und die Umstände des Unterganges (vergl. STAUFFER, Die
Revision des Bürgschaftsrechtes, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1935 S. 109 a;
HENRY, ebendort S. 194 a; BECK, Die Bürgschaft im internationalen Privatrecht
der Schweiz, in Zeitschr. des bern. Juristenvereins 1935 S. 626 ff.). Es
braucht jedoch nicht untersucht zu werden, ob die im genannten Entscheid
vertretene Ansicht einer erneuten Prüfung standhalten würde, da der
vorliegende Fall im entscheidenden Punkte anders liegt, wie die Vorinstanz zu
treffend ausführt. Denn im früheren Fall handelte es sich um ein
Zahlungsverbot auf Grund eines einseitigen Hoheitsaktes des Staates, dem der
Schuldner angehörte, während heute die allfällige Aufhebung der Hauptschuld
auf einem Staatsvertrag zwischen den Staaten beruht, deren Angehörige beide
Parteien des Hauptschuldverhälinisses sind. Diese Aufhebung der Schuld würde
also nicht in der Weise vor sich gehen, dass dem Schuldner schlechtweg jede
Zahlung an seinen Gläubiger untersagt wird, wie dies bei den einseitigen
Devisenmassnahmen des deutschen Reiches der Fall war, durch die dem
ausländischen Gläubiger die Aussicht, je zu seinem Geld zu kommen, praktisch
endgültig genommen wurde. Durch das Abkommen wird der Schuldner vielmehr, wie
schon wiederholt ausgeführt wurde, zur Einzahlung des vollen Gegenwertes
seiner Schuld in Landeswährung an die Clearingstelle verpflichtet, worauf dann
der Gläubiger durch das Mittel des Clearings, wenn auch mit etwelcher
Verzögerung, zu seinem Gelde kommt.
Ob man nun an den im Falle Nathan-Institut auf gestellten Grundsätzen über die
Tragweite der Solidarbürgschaft festhalten will oder nicht, so könnte doch

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ohne besondere Abrede der Parteien keinesfalls angenommen werden, der
Sicherungszweck der Solidarbürgschaft reiche so weit, dass diese auch die
Gefahr einer durch ein Clearingabkommen zwischen den Staaten des
Hauptschuldners und des Gläubigers bedingten Verzögerung in der Auszahlung des
Geldes umfassen würde.
Die erwähnte Verschiedenheit - Untergang infolge einseitigen Hoheitsaktes
eines Staates einerseits, infolge staatsvertraglicher Regelung anderseits -
entzieht auch einem weiteren Einwand, den die Klägerin ebenfalls aus dem
Entscheid in Sachen Nathan-Institut herleitet, den Boden. Es betrifft dies den
Einwand, dass der Hauptschuldner und damit auch der Bürge sich vor dem
schweizerischen Richter nicht auf den Untergang der Hauptschuld infolge
devisenrechtlichen Zahlungsverbotes berufen könne, weil dieses Zahlungsverbot
gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse. Was im erwähnten Falle
als Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung empfunden wurde, war
aber nicht so sehr das Zahlungs verbot als solches, als vielmehr der dadurch
bewirkte spoliative Eingriff in die Rechte des schweizerischen Gläubigers, der
durch die einseitige Massnahme des Staates seines Schuldners praktisch jede
Aussicht auf Erfüllung seiner Forderung einbüsste. Von einem der artigen
spoliativen Eingriff kann aber, wie bereits aus geführt wurde, beim Verbot
direkter Zahlung auf Grund eines zwischenstaatlichen Clearingabkommens nicht
gesprochen werden.
Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Staatsvertrag handelt, an dem die
Schweiz nicht beteiligt ist, hat keine Bedeutung. Auch die Schweiz hat mit
einer ganzen Anzahl von Staaten Clearingabkommen geschlossen (vergl. die
Aufzählung derselben bei HUG, Das Clearing recht und seine Einwirkungen auf
die vertraglichen Schuldverhältnisse, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1936 S.
403 a f.). Auch in diesen wird sowohl dem schweizerischen wie dem
ausländischen Schuldner die direkte

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Zahlung untersagt und durch die Einzahlung an die Clearingstelle ersetzt.
Diese Abkommen sind selbstverständlich vom schweizerischen Richter zu
beachten, da sie geltendes Landesrecht sind. Widerspricht aber ein Verbot
direkter Zahlung, das durch einen von der Schweiz abgeschlossenen Vertrag
ausgesprochen wird, unserer öffentlichen Ordnung nicht, so ist nicht
einzusehen, wieso dies bei einem Vertrag zwischen andern Staaten der Fall sein
sollte, in dem genau die gleiche Massnahme getroffen wird.
Die Klägerin glaubt, sich demgegenüber auf den Entscheid des Bundesgerichtes
vom 8. Oktober 1935 in Sachen Rheinische Grundstücks-Handelsgesellschaft m. b.
H. gegen A.-G. für Immobilienwerte (BGE 61 II 242 ff.) berufen zu können, wo
das Bundesgericht erklärt hat, durch das mit Deutschland abgeschlossene
Verrechnungsabkommen und die Aufstellung eigener Devisenvorschriften habe die
Schweiz keineswegs die deutsche Devisengesetzgebung als mit den
schweizerischen Rechtsanschauungen übereinstimmend anerkannt, sondern damit
habe die Schweiz nur nach Möglichkeit den schweizerischen Standpunkt gegenüber
den durch die deutschen Devisenvorschriften herbeigeführten Eingriffen zu
wahren gesucht.
Aus diesem Entscheid kann die Klägerin indes für ihren Standpunkt nichts
herleiten. Es ist nämlich zu beachten, dass es sich bei der dort streitigen
Forderung um eine Kapitalforderung handelte, die vom deutsch-schweizerischen
Verrechnungsabkommen nicht erfasst wurde, also weder clearingspflichtig für
den deutschen Schuldner, noch clearingsberechtigt für den schweizerischen
Gläubiger war. Denn das Clearingabkommen mit Deutschland umfasst von den sog.
Finanzforderungen (die in Gegensatz gestellt werden zu den Forderungen aus dem
Warenverkehr) nur die Forderungen auf Kapitalerträgnisse, wie Zinsen,
Dividenden usw., nicht dagegen auch die Kapitalforderungen selbst (HUG a.a.O.
S. 445 a). Auf diese wendet der deutsche Staat vielmehr auch weiterhin

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seine einseitigen Devisenvorschriften im vollen Umfang an. Bei ihnen besteht
also der spoliative Eingriff, der als der schweizerischen öffentlichen Ordnung
wider sprechend gekennzeichnet worden ist, weiter. In diesem Sinne konnte
daher im genannten Entscheid mit Recht der Standpunkt eingenommen werden, dass
im Abschluss eines Verrechnungsabkommens durch die Schweiz keine Anerkennung
der deutschen Devisenvorschriften liege.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder die Natur der
Solidarbürgschaft, noch der Grundsatz des Vorbehaltes des ordre public der
Beklagten die Berufung darauf verwehren würden, dass die Hauptschuld nach dem
für sie massgebenden Recht zufolge der Clearingzahlung untergegangen sei.
5.- Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn nach dem Recht der Hauptschuld die
Clearingzahlung zivil rechtlich nicht den Untergang der Hauptschuld bewirken
sollte, sondern sie weiterbestehen liesse bis zum Zeitpunkt, in welchem der
Gläubiger von der Clearingstelle seines Landes die Auszahlung erhält (wie dies
HUG, a.a.O. S. 522 a f., 595 a f., in Übereinstimmung mit BGE 60 I 173 für die
von der Schweiz abgeschlossenen Clearingabkommen allgemein annimmt und wie in
einzelnen von diesen Abkommen ausdrücklich bestimmt wird). In diesem Falle
stünde dem Hauptschuldner die Einrede der er folgten Clearingzahlung zu; der
Gläubiger könnte von ihm gar nichts anderes verlangen als eben diese
Einzahlung an das Clearing. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät stünde diese
Einrede auch dem Bürgen zu; sie würde aus den oben dargelegten Gründen, die
alle auch für diese Eventualität Geltung haben, weder mit dem Wesen der
Solidarbürgschaft, noch mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz im
Widerspruch stehen.
6.- Eine Haftung der Beklagten auch für das Risiko, dass durch ein
Clearingabkommen dem Schuldner die direkte Zahlung verunmöglicht werde, könnte
also nur angenommen werden, wenn sich aus dem konkreten

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Vertragsverhältnis eine dahingehende übereinstimmende Willensmeinung der
Parteien ergäbe - wobei es sich dann wohl eher um einen Garantievertrag als um
eine Bürgschaft handeln dürfte (vergl. BECK, a.a.O. S. 528, 533). Eine solche
gemeinsame Absicht der Parteien kann jedoch mit der Vorinstanz nicht als
erwiesen betrachtet werden. Auf Seiten der Klägerin mag zwar eine solche
Absicht bestanden haben, wie sich aus den eingangs wiedergegebenen Stellen
ihrer Schreiben vom 11. und 17. Oktober 1935 an Pavella ergibt. Allein weder
dieser, noch die Klägerin haben der Beklagten von diesen Brief stellen
Kenntnis gegeben, offenbar, wie mit der Vorinstanz zu vermuten ist, weil sie
befürchteten, dass die Beklagte eine solch weitreichende Haftung ablehnen
würde. Aus den Umständen aber war der Beklagten die genannte Absicht der
Klägerin nicht erkennbar, weshalb ihr eine solche Vertragsmeinung auch nicht
imputiert werden kann. Denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz
ist es in den in Frage stehenden beteiligten Kreisen nicht üblich, einen
Vertrag über die Deckung eines derart aussergewöhnlichen Risikos in die Form
der gewöhnlichen Solidarbürgschaft zu kleiden. Wenn der Beklagten daher auch
die damaligen Devisenschwierigkeiten Italiens bekannt sein mochten, so hatte
sie doch keinen Anlass, ohne besonderes diesbezügliches Begehren seitens der
Klägerin anzunehmen, dass deren Bestreben auf die Erlangung einer Sicherheit
gegen die Folgen von Zahlungsschwierigkeiten infolge der Devisenlage Italiens
gerichtet sei.
Endlich ist auch der Umstand, dass die Bürgschaftssumme in Schweizerfranken
angegeben wurde, für den Standpunkt der Klägerin unbehelflich; denn sie
verlangte ja zuerst eine Bürgschaft in Belgas, und erst als die Beklagte dies
ablehnte, erklärte sie sich mit einer Bürgschaft in Schweizerwährung
einverstanden.
7.- Muss die Berufung und damit in Bestätigung des angefochtenen Urteils die
Klage gegen die Bürgin

Seite: 317
abgewiesen werden, so erübrigt es sich, auf die Differenzen hinsichtlich des
Quantitativs der verbürgten Forderung einzutreten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 4. März 1937 wird bestätigt.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 506 - Il fideiussore può esigere garanzie dal debitore principale e, se il debito è scaduto, esigere la liberazione:
¹	se il debitore principale viola le stipulazioni con esso conchiuse e specialmente se non mantiene la promessa di liberarlo entro un certo termine;
²	se il debitore principale cade in mora o, trasferendo il suo domicilio in un altro Stato, rende notevolmente più difficile di procedere giuridicamente contro di lui;
³	se per il peggioramento delle condizioni economiche del debitore principale, o per la svalutazione di garanzie, ovvero per colpa del debitore principale, il rischio del fideiussore è diventato notevolmente maggiore di quando fu prestata la fideiussione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 492 - 1 Mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito.
¹	Mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito.
²	La fideiussione non può sussistere che per un'obbligazione principale valida. La fideiussione può essere prestata anche per un debito futuro o condizionale, per il caso che questo diventi efficace.
³	Chi si fa garante per il debito derivante da un contratto non obbligatorio per il debitore principale a cagione di errore o di incapacità a contrattare risponde alle condizioni e secondo le norme in materia di fideiussione se, al momento della stipulazione, conosceva il vizio del contratto. La stessa regola si applica a chi si fa garante per il soddisfacimento d'un debito prescritto riguardo al debitore principale.
⁴	A meno che il contrario possa dedursi dalla legge, il fideiussore non può rinunciare anticipatamente ai diritti che gli sono conferiti nel presente titolo.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 512 - 1 La fideiussione prestata a tempo indeterminato per un pubblico ufficio può essere disdetta per la fine di ogni periodo di nomina mediante preavviso di un anno.
¹	La fideiussione prestata a tempo indeterminato per un pubblico ufficio può essere disdetta per la fine di ogni periodo di nomina mediante preavviso di un anno.
²	Se il periodo di nomina non è determinato, il fideiussore può, mediante preavviso di un anno, dare la disdetta per la fine di ogni quadriennio, incominciando dal giorno dell'entrata in funzione.
³	Nelle fideiussioni senza termine per contratti di lavoro, il fideiussore ha lo stesso diritto di disdetta come in materia di fideiussioni senza termine per pubblici uffici.
⁴	Sono riservate le convenzioni contrarie.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 501 - 1 Non si può procedere contro il fideiussore prima della scadenza del debito principale, neppure quando questa sia anticipata per il fallimento del debitore.
¹	Non si può procedere contro il fideiussore prima della scadenza del debito principale, neppure quando questa sia anticipata per il fallimento del debitore.
²	Qualunque sia la specie della fideiussione, il fideiussore può, fornendo garanzie reali, chiedere al giudice di sospendere gli atti esecutivi contro di lui fino a che tutti i pegni siano stati realizzati e un attestato definitivo di carenza di beni sia stato rilasciato contro il debitore principale, o questi abbia conchiuso un concordato.
³	Se per l'esigibilità del debito principale è richiesto un preavviso da parte del creditore o del debitore principale, il termine non decorre, in confronto del fideiussore, che dal giorno in cui il preavviso gli è comunicato.
⁴	Quando la legislazione straniera, per esempio in materia di traffico di compensazione o di divieto di trasferimento delle divise, sopprime o limita l'obbligo del debitore principale domiciliato all'estero d'eseguire la prestazione, il fideiussore domiciliato nella Svizzera può parimenti prevalersene, a meno che vi abbia rinunziato.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 506 - Il fideiussore può esigere garanzie dal debitore principale e, se il debito è scaduto, esigere la liberazione:
¹	se il debitore principale viola le stipulazioni con esso conchiuse e specialmente se non mantiene la promessa di liberarlo entro un certo termine;
²	se il debitore principale cade in mora o, trasferendo il suo domicilio in un altro Stato, rende notevolmente più difficile di procedere giuridicamente contro di lui;
³	se per il peggioramento delle condizioni economiche del debitore principale, o per la svalutazione di garanzie, ovvero per colpa del debitore principale, il rischio del fideiussore è diventato notevolmente maggiore di quando fu prestata la fideiussione.