BGE-63-II-295

S. 295 / Nr. 61 Obligationenrecht (d)

BGE 63 II 295

81. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1937 i. S.
Martin-Bonvin und Bonvin gegen Hahnloser.

Seite: 295
Regeste:
1. Bergwerke, Art. 664 u

. 655 ZGB.
Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts. Kauf einer
Bergwerkskonzession. Erw. 1.

2. Haftung gemäss Art. 623 Abs. 2 OR.
a) Handelnde im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur die unmittelbar am
Vertragsschluss beteiligten Personen, sondern auch diejenigen, mit deren
Wissen und Willen diese das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen
haben. Erw. 2 a.
b) Verjährung. Erw. 2 b.
Die Mutter der Klägerinnen, Frau E. Bonvin-Chappuis, war Inhaberin einer
staatlichen Konzession zur Ausbeutung des kohlenhaltigen Gebietes von Salins
bei Sitten. Der Beklagte und Ingenieur Büchler fassten 1916 den Plan, eine
Aktiengesellschaft unter dem Namen «L'Anthracite du Valais S. A.» zu gründen,
die von Frau Bonvin Chappuis die Konzession erwerben sollte.
Am 26. Juli 1916 fand die konstituierende Generalversammlung der Gesellschaft
statt. Am gleichen Tag schloss Büchler als «administrateur délégué de la
Société Anonyme L'Anthracite du Valais» und «en vertu des pouvoirs qui lui
sont conférés par les statuts de la dite société et le protocole de l'asse
mblée constituante de celle-ci...» mit Frau Bonvin-Chappuis den öffentlich
beurkundeten Kaufvertrag über die Konzession Salins ab. Der Kaufpreis wurde
auf Fr. 70000.- festgesetzt, wovon Fr. 30000.- sofort zahlbar waren, der Rest
in Raten. Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte gemäss dem kantonalen
Gesetz über die Bergwerke und Steinbrüche

Seite: 296
die Übertragung der Konzession, jedoch - aus unbekannten Gründen - nicht auf
die Aktiengesellschaft, sondern auf Büchler persönlich. Dagegen wurde der
Vertrag im Grundprotokoll von Sitten auf den Namen der Aktiengesellschaft
eingetragen.
Die Aktiengesellschaft gelangte indessen nicht zur Eintragung ins
Handelsregister, vielmehr verzichteten der Beklagte und Büchler in der Folge
endgültig auf die Gründung. Im Auseinandersetzungsvertrag mit Büchler übernahm
der Beklagte die Konzession als «alleiniger Eigentümer».
Die Kaufpreisrestanz von Fr. 30000.- für die Konzession blieb unbezahlt. Daher
belangten die Klägerinnen als Erben der inzwischen verstorbenen Frau Bonvin
Chappuis den Beklagten für diesen Betrag, indem sie Haftung nach Art. 623 Abs.
2, eventuell Schuldübernahme geltend machten.
Das Bundesgericht hat in Übereinstimmung mit dem Obergericht des Kantons
Zürich die Klage grundsätzlich geschützt.
Aus den Erwägungen:
1.- Nach Art. 56 und 57 Abs. 1 OG ist die Berufung an das Bundesgericht
zulässig in Zivilstreitigkeiten eidgenössischen Rechts.
Die Klägerinnen machen gegen den Beklagten eine Forderung von Fr. 30000.- aus
dem am 26. Juli 1916 zwischen ihrer Rechtsvorgängerin einerseits und Ingenieur
Büchler namens der Anthracite du Valais S. A. anderseits abgeschlossenen
Kaufvertrag geltend. Streitig ist in erster Linie die Passivlegitimation des
Beklagten und sodann die Forderung selber.
Für die Passivlegitimation des Beklagten berufen sich die Klägerinnen auf Art.
623 Abs. 2 OR - Haftung desjenigen, der für eine noch nicht im Handelsregister
eingetragene Aktiengesellschaft handelt -, eventuell auf Schuldübernahme
gemäss Art. 175 ff . OR. Dabei geht

Seite: 297
es also um Anwendung eidgenössischen Rechts, sodass jedenfalls insoweit auf
die Berufung einzutreten ist.
Was die Forderung an sich betrifft, so hatte der Kaufvertrag, aus dem sie
hergeleitet wird, die Bergwerkskonzession Salins zum Gegenstand. Nun behält
Art. 664 ZGB für die herrenlosen und öffentlichen Sachen das kantonale Recht
vor. Zu diesen Sachen gehören, wie in BGE 44 I 167 ff. einlässlich dargetan
worden ist, auch die Objekte des Bergbaus, d. h. die nutzbaren Mineralien und
Fossilien im Erdinnern, die demnach sowohl in öffentlichrechtlicher wie in
privatrechtlicher Hinsicht der kantonalen Gesetzgebung überlassen sind. Dabei
besteht aber gemäss Art. 655 ZGB die Einschränkung, dass die Bergwerke als
«Grundstücke im Sinne dieses Gesetzes» zu gelten haben. Damit sind die
Bergwerke den bundesrechtlichen Vorschriften über den Grundstücksverkehr
unterworfen. Das kantonale Recht bestimmt den Inhalt der Bergbauberechtigung,
es entscheidet auch über die Zulässigkeit der Veräusserung und Belastung (so
kann es z. B. dafür die staatliche Genehmigung vorbehalten); insoweit aber die
Bergwerke tatsächlich zum Rechtsverkehr zugelassen sind, richtet sich dieser
nach dem vom Bundesrecht für die Veräusserung und Belastung von Grundstücken
aufgestellten Normen, womit gleichzeitig die Anwendbarkeit der allgemeinen
Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, Erfüllung und
Aufhebung von Verträgen gegeben ist. Vgl. hiezu HAAB, Kommentar, N. 26 und 27
zu Art. 655; LEEMANN, Kommentar, 2. Aufl. N. 3 und 32 zu Art. 655; COUCHEPIN,
Le droit minier en Suisse dans les rapports avec le Code civil, Diss. 1921, S.
77 und 124 ff.; SCHMID, Das Bergrecht in der Schweiz, Schweiz. Juristenzeitung
17 S. 63 Ziff. 6; HESS, Das Bergrecht des Kantons Zürich, Beiträge zur
schweiz. Verwaltungskunde, Heft 25, S. 23 ff.
Die eingeklagte Forderung ist darnach wie hinsichtlich der Passivlegitimation
des Beklagten so auch nach ihrer sachlichen Seite vom Bundesrecht beherrscht.
Eine

Seite: 298
Ausnahme besteht einzig hinsichtlich der Frage, ob der Kaufvertrag deswegen
nichtig sei, weil der Walliser Staatsrat die gesetzlich vorgesehene
Genehmigung nicht auf den Namen der kaufenden Aktiengesellschaft, sondern auf
den Namen von Ingenieur Büchler persönlich aussprach. Diese Frage ist
kantonalen Rechtes und kann daher vom Bundesgericht nicht überprüft werden; es
muss bei der Entscheidung der Vorinstanz, dass der Vertrag trotzdem gültig
sei, sein Bewenden haben. Im übrigen jedoch unterliegt der Rechtsstreit über
die Forderung in vollem Umfange der Kognition der Berufungsinstanz.
2.- Nach Art. 623 Abs. 2 OR haften, wenn vor der Eintragung der
Aktiengesellschaft in das Handelsregister namens der Gesellschaft gehandelt
worden ist, die Handelnden persönlich und solidarisch.
a) Der Kaufvertrag vom 26. Juli 1916 über die Konzession Salins wurde auf der
Käuferseite namens der «Anthracite du Valais S. A.» abgeschlossen, die noch
nicht im Handelsregister eingetragen war und deren Eintragung in der Folge
auch endgültig unterblieben ist. Damit steht die Haftung derjenigen, die im
Namen der Gesellschaft gehandelt haben, nach Massgabe von Art. 623 Abs. 2 OR
fest. Das führt zur Frage, was unter den Handelnden im Sinne dieser Bestimmung
zu verstehen ist und ob die Merkmale auf den Beklagten zutreffen.
Nach dem gewöhnlichen rechtlichen Sprachgebrauch ist Handelnder derjenige, der
nach aussen rechtsgeschäftlich auftritt, der also das Rechtsgeschäft
abschliesst. Hätte der Ausdruck auch in Art. 623 Abs. 2 diese Bedeutung so
würde der Beklagte davon nicht betroffen. Denn den Vertrag mit Frau
Bonvin-Chappuis hat Büchler allein abgeschlossen als «administrateur délégué»
der Gesellschaft; der Beklagte war jedenfalls am Vertragsschluss selber nicht
beteiligt. Der Begriff des Handelnden ist jedoch in Art. 623 Abs. 2
umfassender als gewöhnlich. Die Vorschrift bezweckt den Schutz der
Vertragsgegners, der auch für den Fall, dass die Aktiengesellschaft nicht zur

Seite: 299
Entstehung gelangt, sich mit seinen Ansprüchen an jemand soll halten können.
Dieser Zweck würde nur unvollkommen erreicht, wenn die Haftung auf die beim
Vertragsschluss namens der Gesellschaft tätigen Personen beschränkt bliebe,
während andere frei ausgingen, die zwar äusserlich nicht hervorgetreten sind,
tatsächlich aber in vielleicht entscheidender Weise den Abschluss des
Geschäftes im Namen der Gesellschaft veranlasst haben. So hätten die für die
Gesellschaft massgebenden Kreise - Gründer, Aktienzeichner und bereits
bestellte Organe - geradezu ein Interesse daran, für derartige
Geschäftsabschlüsse nach Möglichkeit ihre unbemittelteren Leute vor
zuschicken, mit deren persönlichen Haftbarkeit praktisch nichts oder wenig
riskiert würde Sollten die Ansprüche des Vertragsgegners die dem Grundgedanken
von Art. 623 Abs. 2 entsprechende Sicherung finden, so müssen daher zu den
Handelnden im Sinne dieser Vorschrift ausser den unmittelbar am
Vertragsschluss beteiligten Personen auch diejenigen gerechnet werden, mit
deren Wissen und Willen jene das Geschäft namens der Gesellschaft
abgeschlossen haben.
Zum gleichen Ergebnis sind Lehre und Rechtsprechung schon in ihren bisherigen,
allerdings sehr spärlichen Erörterungen gelangt; so HAFNER, OR, Anm. 4 zu Art.
623, und auf ihn bezugnehmend das zürcherische Obergericht in einem Urteil vom
2. Mai 1903, abgedruckt in den Blättern für zürcherische Rechtsprechung 1903
S. 166; WEITH, Les contrats conclus au nom d'une société anonyme en formation,
Diss. 1935, S. 156. HAFNER und das Zürcher Obergericht begründen dabei die
Haftung desjenigen, der dem andern den Abschluss des Geschäftes für die
Gesellschaft aufträgt, mit den Grundsätzen über die Stellvertretung. Insoweit
kann ihnen nicht beigepflichtet werden. Der Beauftragte ist, obschon er im
Auftrage seines Hintermannes handelt, nicht sein Stellvertreter gemäss Art. 32
ff . OR; denn er handelt nicht in seinem Namen und auf seine Rechnung, sondern
im Namen und

Seite: 300
auf Rechnung der zu gründenden Aktiengesellschaft. Daher wird der Auftraggeber
dem Vertragsgegner auch nicht nach den Regeln über die Stellvertretung
haftbar, vielmehr ergibt sich seine Haftung einzig aus der Vorschrift des Art.
623 Abs. 2 selber, die nach dem oben Gesagten in diesem Sinne ausgelegt werden
muss, wenn sie ihren Zweck in befriedigender Weise erfüllen soll.
Die Auffassung, dass die persönliche Haftung nach Art. 623 Abs. 2 sich sowohl
auf die direkt als die indirekt Handelnden erstrecke, scheint im übrigen auch
bei der Revision der Titel 24-33 des Obligationenrechts vorgeherrscht zu
haben. Der Entwurf von 1919 sah unter Art. 643 eine gemeinsame Bestimmung für
die Handelsgesellschaften mit Persönlichkeit vor, wonach vor der Eintragung in
das Handelsregister die Handlungen der Gründer, der bereits als Organe
bezeichneten Personen und der Versammlung der Beteiligten inbezug auf
Wirkungen und Haftungsverhältnisse nach den Bestimmungen über die einfache
Gesellschaft zu beurteilen seien. Hiezu hiess es im Bericht von 1920, S. 50,
dass nach der bisherigen Ordnung zweifelhaft gewesen sei, wer als Handelnder
(im Sinne von Art. 623 Abs. 2) zu gelten habe, ob nur allfällige Kontrahenten
oder auch solche Personen, die zu den vor genommenen Handlungen Auftrag
gegeben haben. Diese Frage sei nunmehr durch den Entwurf in der Weise
beantwortet, dass die Handelnden wie Mitglieder einer einfachen Gesellschaft
beurteilt würden. Dadurch würden mit den Handelnden auch diejenigen Mitglieder
zur Verantwortung und Haftbarkeit herangezogen, die nicht direkt gehandelt
haben. Die Entwürfe von 1923 und 1928 enthielten jedoch die angeführte
Bestimmung nicht mehr, sondern nahmen lediglich die Vorschrift des heutigen
Art. 623 Abs. 2 wieder auf, und diese ist dann auch, mit einer unbedeutenden
formellen Änderung (a Ist vor der Eintragung... gehandelt worden...», statt
wie bisher: «Wenn vor erfolgter Eintragung... gehandelt worden ist...»), als
neuer Artikel 645 Abs. 1 in die Gesetzesfassung vom 18. Dezember 1936
eingegangen, die auf den 1. Juli nächsthin in Kraft

Seite: 301
treten wird. Der Grund, warum die im Entwurf von 1919 unter Art. 643
vorgesehene Bestimmung fallen gelassen wurde, ist nach den Gesetzesmaterialien
in der Erwägung zu suchen, dass die Aktiengesellschaft bis zur Eintragung im
Handelsregister ohnehin als einfache Gesellschaft zu behandeln sei, weshalb
eine entsprechende Haftungsbestimmung nicht ausdrücklich aufgestellt zu werden
brauche (vgl. den Bericht zum Entwurf von 1923, Art. 660 S. 39, die Botschaft
zum Entwurf von 1928, BBl. 1928 I S. 231, ferner die Ausführungen des
französischen Berichterstatters im Nationalrat, Sten. Bulletin 1934 S. 266).
Da aber der Entwurf von 1919 mit seinem Artikel 643 nach dem Bericht von 1920
im wesentlichen darauf abzielte, die Haftung der bloss mittelbar handelnden
Personen klarzustellen, so lässt der erwähnte Verlauf der Gesetzesberatung
auch darauf schliessen, dass auf diese Haftung keineswegs verzichtet werden
wollte, sondern dass man gegenteils davon ausging, dieselbe ergebe sich schon
aus der Fassung des bisherigen Art. 623 Abs. 2 .
Art. 623 Abs. 2 OR ist im übrigen dem § 200 des deutschen Handelsgesetzbuches
nachgebildet, der folgender massen lautet: «Wird vorher (d. h. vor der
Eintragung in das Handelsregister) im Namen der Gesellschaft gehandelt, so
haftet der Handelnde persönlich; handeln mehrere, so haften sie als
Gesamtschuldner». Die Frage, wer zu den «Handelnden» gehöre, hat sich daher in
gleicher Weise auch bei § 200 HGB gestellt und ist dort von Wissenschaft und
Praxis in einlässlicher Stellungnahme ebenfalls in dem Sinne gelöst worden,
dass der Kreis sowohl diejenigen Personen umfasse, die das Geschäft namens der
Gesellschaft tätigen, wie diejenigen, die dafür nach innen verantwortlich oder
mitverantwortlich sind; siehe insbesondere die Kommentare STAUB, 12. und 13.
Auflage, Anm. 13 zu § 200, DÜRINGER-HACHENBURG, 3. Auflage, Anm. 23
ZU § 200.
Nach dem Urteil der Vorinstanz, hat Büchler den Kaufvertrag über die
Konzession Salins mit Zustimmung und im Auftrag des Beklagten abgeschlossen.
Insoweit

Seite: 302
darunter ein Auftrag im Sinne von Art. 394 ff . OR verstanden sein sollte,
hätte man es mit einer rechtlichen Würdigung zu tun. Auf jeden Fall enthält
aber die Erwägung in erster Linie die tatsächliche Feststellung, dass Büchler
mit Zustimmung und auf Geheiss des Beklagten gehandelt hat. Diese Feststellung
ist gemäss Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich und entspricht
übrigens auch unverkennbar dem wirklichen Sachverhalt. Der Beklagte war der
massgebende Gründer der Aktiengesellschaft, die die Konzession erwerben
sollte, er schoss die für die Finanzierung des Unternehmens nötigen Mittel
vor, beteiligte sich selber an Ort und Stelle an den Vorbereitungen für die
Gesellschaftsgründung und den Kaufsabschluss, nahm an der Gründungsversammlung
teil und unterzeichnete das Gründungsprotokoll und die Statuten, die zwar
nicht mehr auffindbar sind, beim Abschluss des Kaufvertrages jedoch vorgelegen
und für Büchler die Vollmacht zum Erwerb der Konzession im Namen der
Gesellschaft enthalten haben, wie der verurkundende Notar im Kaufvertrag
selber ausdrücklich feststellt und im Prozess als Zeuge bestätigte.
Hat also Büchler den Kaufvertrag mit Zustimmung und Vollmacht des Beklagten
abgeschlossen, so haftet der Beklagte, gleichviel unter welche rechtliche
Kategorie seine Anweisungen zu subsumieren sind, gemäss Art. 623 Abs. 2 OR
persönlich für die zu Lasten der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten.
b) Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede des Beklagten verworfen, mit dem
einfachen Hinweis darauf, dass er für seine Verpflichtungen aus dem
Kaufgeschäft vom 26. Juli 1916 bereits am 8. Mai 1926 auf dem Wege der
Schuldbetreibung in Anspruch genommen worden sei. Sie geht also von der
zehnjährigen Verjährungsfrist des Art. 127 OR aus.
Ob das richtig ist, hängt von der Natur der Forderung ab. Würde die Forderung
auf einem Delikt oder Quasidelikt beruhen, so käme Art. 60 OR mit der
einjährigen

Seite: 303
Verjährung zur Anwendung. Tatsächlich ist das aber nicht der Fall. Wer namens
einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft ein
Rechtsgeschäft ab schliesst, begeht weder eine unerlaubte noch eine
deliktsähnliche Handlung, die ihn zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens
verpflichten würde. Er haftet gemäss der besondern gesetzlichen Vorschrift des
Art. 623 Abs. 2 für die auf den Namen der Aktiengesellschaft begründeten
Verpflichtungen als solche; er schuldet Erfüllung des Vertrages in gleicher
Weise, wie die Aktiengesellschaft Erfüllung schulden wurde, wenn sie in das
Handelsregister eingetragen worden wäre und gemäss Art. 623 Abs. 3 die
Verpflichtungen übernommen hätte. Vgl. BGE 49 II 193; VON TUHR I § 45 Note 44;
BACHMANN, Anm. 5 zu Art. 623; WEITH, a.a.O. S. 159. Damit gilt für die Haftung
aus Art. 623 Abs. 2 auch die Verjährung, die das Gesetz für die Forderung als
solche vorsieht (übereinstimmend für das deutsche Recht: STAUB, Anm. 13 ZU §
200). Das ist im vorliegenden Falle, wo es sich um eine Kaufpreisforderung
handelt, die zehnjährige Verjährung des Art. 127 OR.
Demnach hat die Vorinstanz die Verjährungseinrede mit Recht abgewiesen.