BGE-63-II-2

S. 2 / Nr. 2 Familienrecht (d)

BGE 63 II 2

2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. März 1937 i. S. Vormundschaftsbehörde
Sumiswald gegen Schütz.

Regeste:
Fragen betr. die elterlichen Vermögensrechte in Frankreich wohnhafter
schweizerischer Eltern beurteilen sich nach schweizerischem Recht (Art. 9 , 28
Ziff. 2 NAG).
Auch der Pflichtteil kann dem Kinde unter Befreiung von der elterlichen
Nutzung und Verwaltung zugewendet werden. Begriff der ausdrücklichen Befreiung
(Art. 294 ZGB).

A. - Der heutige Kläger Alberto Schütz, von Sumiswald, hatte 1920 mit der
italienischen Staatsangehörigen Dionisia Bocca, von Turin, die Ehe
geschlossen. Den im Jahre 1926 nach Paris übergesiedelten Eheleuten wurde am
9. Januar 1928 ein Kind Rosemarie geboren. Im Juni 1931 reichte die Ehefrau
gegen Schütz Klage auf Scheidung ein, die das Amtsgericht Trachselwald mit
Urteil vom 11. November 1931 unter Bestätigung einer Scheidungskonvention
gestützt auf Art. 142 ZGB aussprach. Das Kind Rosemarie wurde der Mutter
zugewiesen. Nachdem

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diese schon am 15. Juni 1932 gestorben war, ernannte die Vormundschaftsbehörde
von Sumiswald dem bei seiner Grossmutter, Frau Carmela Bocca-Durio in Turin,
lebenden Kinde einen Vormund in der Person des Mailänder Advokaten N. Solari.
Auf Klage des Vaters änderten die bernischen Gerichte, in letzter Instanz der
Appellationshof mit Urteil vom 18. Juni 1935, das Scheidungsurteil dahin ab,
dass die elterliche Gewalt nunmehr ihm übertragen wurde. Schütz verlangte die
Herausgabe des Vermögens des Kindes, stiess jedoch auf den Widerstand der
Vormundschaftsbehörde Sumiswald, der die Grossmutter Carmela Bocca als
Willensvollstreckerin ihrer verstorbenen Tochter Dionisia untersagt hatte, das
aus dem Nachlasse der letztern stammende Kindesvermögen dem Vater
auszuhändigen. Die Vormundschaftsbehörde und Frau Carmela Bocca stellten sich
auf den Standpunkt, Dionisia Bocca habe mittelst letztwilliger Verfügung ihren
geschiedenen Ehemann von der Verwaltung und Nutzung des dem Kinde
hinterlassenen Vermögens ausgeschlossen. Dieses Testament, von Frau D. Bocca
(damals Schütz-Bocca) am 2. Dezember 1931, also 9 Tage vor dem
Scheidungsurteil, in einer Turiner Klinik vor einer schweren Operation
eigenhändig abgefasst, bestimmt im wesentlichen:
1. Die Erblasserin schliesst den Ehemann wegen seiner schweren Verfehlungen
gegen sie, ihre Tochter und ihre Familie von jedem Erbrecht aus.
2. Sie hinterlässt ihrer Tochter Rosemarie den Pflichtteil nach
schweizerischem Recht. Da ihr Vermögen zu einem grossen Teil in einer
Frauengutsforderung gegen den Ehemann besteht und daher die Interessen des
letztern und diejenigen des Kindes kollidieren könnten, ordnet sie an, dass
dem Kinde ein Beistand gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB bestellt werde in der
Person des Dario Morelli in Turin.
3. Für den verfügbaren Teil ihres Nachlasses setzt die Erblasserin ihre Mutter
Frau Carmela Bocca-Durio als

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(Vor-) Erbin und ihre Tochter Rosemarie als Nacherbin ein und für den Fall des
Vorversterbens der letztern zwei Ersatznacherben.
4. «Confido che lo stesso mio marito Alberto Schütz rinuncerà ad esercitare la
patria potestà sopra mia figlia Rosemarie. Per il caso in cui egli non
sentisse questo dovere morale e credesse invece di vantare tale diritto,
faccio espresso obbligo a mia mamma di promuovere gli atti legali necessari
perché egli venga privato della patria potestà.
Designo tutore il sig. Dario Morelli; al suo cuore ed alla sua amicizia
raccomando la mia bambina, ed invoco la sua protezione e la sua benevolenza
onde sottrarre mia figlia alla patria potestà di un padre che l'ha abbandonata
materialmente e moralmente nel più disumano ed immorale dei modi»
5. Die Erblasserin erklärt, dass das Testament den gegenwärtigen Stand der
Dinge, d. h. die noch bestehende Ehe, zur Voraussetzung hat, dass es aber auch
im Falle der Scheidung in allen Teilen in Kraft bleibt, auch der Art. l mit
Rücksicht auf seine moralische Bedeutung.
B. - Angesichts der Weigerung der Vormundschaftsbehörde von Sumiswald erhob
Schütz gegen sie Klage auf gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte
verpflichtet sei, ihm als Inhaber der elterlichen Gewalt über sein Kind
Rosemarie Schütz nach rechtskräftiger Passation der Vormundschaftsrechnung das
Kindesvermögen herauszugeben und ihn zu ermächtigen, soweit dieses Vermögen
sich in Dritthänden befinde, es von den Inhabern herauszuverlangen. Infolge
Streitverkündung durch die Vormundschaftsbehörde von Sumiswald übernahm die
Willensvollstreckerin Frau Carmela Bocca deren Vertretung im Prozesse.
C. - Mit Urteil vom 28. Oktober 1936 hat der Appellationshof des Kantons Bern
die Feststellungsklage gutgeheissen da das - von der Beklagten hiefür einzig

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angerufene - Testament eine ausdrückliche Befreiung des dem Kinde
hinterlassenen Vermögens von der väterlichen Nutzung und Verwaltung gemäss
Art. 294 ZGB nicht enthalte.
D. - Gegen dieses Urteil hat die Litisdenunziatin Frau Carmela Bocca namens
der Beklagten die Berufung ans Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage des A. Schütz. Dieser trägt auf Bestätigung des Urteils
an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- ...
2.- Die Vorinstanz hat mit Recht die Streitsache nach schweizerischem Recht
beurteilt, das von beiden Parteien angerufen worden ist. Art. 9 NAG
unterstellt zwar die elterliche Gewalt dem Rechte des Wohnsitzes; daraus
ergäbe sich, dass, da der schweizerische Vater in Frankreich wohnt,
französisches Recht anwendbar wäre. Art. 28 Ziff. 2 jedoch durchbricht diesen
Grundsatz in dem Sinne, dass die im Ausland domizilierten Schweizer dem
ausländischen Recht nur dann unterstehen, wenn das internationale Privatrecht
des Wohnsitzstaates dies vorschreibt. Wenn letzterer dagegen das Heimatrecht
anwendbar erklärt, in casu also das schweizerische, muss der schweizerische
Richter diese Rückverweisung gemäss Art. 28 annehmen. Nach dem internationalen
Privatrecht Frankreichs untersteht nun alles, was die elterliche Gewalt der in
Frankreich wohnhaften Ausländer betrifft, deren ausländischem Heimatrecht. Im
vorliegenden Falle - wo es sich um eine Frage der elterlichen Gewalt und nicht
des Erbrechts handelt - ist somit schweizerisches Recht anwendbar.
3.- Von den Fällen einer Exemtion des Kindesvermögens von den elterlichen
Vermögensrechten kommt hier allein Art. 294 ZGB in Betracht, wonach frei ist,
was dem Kinde «mit der ausdrücklichen Befreiung von der elterlichen Nutzung»
(Abs. 1) bezw. unter ausdrücklicher

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Bestimmung des Ausschlusses der elterlichen Verwaltung (Abs. 2) zugewendet
wird. Als Rechtsakt der Zuwendung mit Befreiung wird von der Beklagten einzig
das Testament der Dionisia Bocca vom 2. Dezember 1931 angerufen. a)
Demgegenüber macht der Kläger in erster Linie geltend, die Hinterlassung des
Pflichtteils sei keine Zuwendung im Sinne des Art. 294, die mit der Bestimmung
der Befreiung verbunden werden könne. Zuwendung (libéralité, liberalità) sei
nur die freiwillige Verschaffung eines Vermögensvorteils mittelst
rechtsgeschäftlichen Aktes; der Pflichtteil dagegen falle von Gesetzes wegen,
durch erbrechtlichen Vorgang dem Berechtigten an, er sei begrifflich gerade
der Teil des Nachlasses, über den der Erblasser nicht verfügen könne. Bei der
Beurteilung dieser im Gesetze selbst nicht geregelten Frage kann nicht einfach
auf den Begriff der Zuwendung im strengen Sinne der zivilistischen Doktrin
abgestellt werden, wo Zuwendung schlechthin eine Handlung bedeutet, durch
welche A dem B einen Vermögensvorteil verschafft (VON TUHR, OR I 175). Wie
schon aus den entsprechenden Ausdrücken liberalité und liberalità hervorgeht,
hat zum vorneherein das Gesetz nur unentgeltliche Zuwendungen im Auge. Dies
ist der wesentliche Sinn des Ausdruckes liberalité (= Freigebigkeit); ob darin
und damit auch im Begriffe Zuwendung in Art. 294 zugleich das davon
verschiedene Element der Freiwilligkeit liegt, ist eine andere Frage. Die
Eigenschaft, von Gesetzes (Erbrechts) wegen und nicht zufolge
rechtsgeschäftlicher Verfügung erworben zu werden, teilt der Pflichtteil mit
jedem andern Intestaterbanfall; dennoch steht ausser Zweifel, dass ein nicht
pflichtteilsgeschützter Intestaterbteil der Befreiung im Sinne des Art. 294
ZGB fähig ist. Dass in diesem Falle der Erblasser die Möglichkeit gehabt
hätte, über den (nicht pflichtteilsgeschützten) Erbteil anderweitig zu
verfügen, kann der Zuwendung nicht einmal den Charakter der Freiwilligkeit
verleihen; denn es entsprach unter Umständen gar nicht seinem Willen, die
Intestaterbfolge eintreten zu lassen. Es ist

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in diesem Zusammenhange auf Art. 190 Abs. 2 ZGB hinzuweisen:«Was ein Ehegatte
als Pflichtteil von seinen Verwandten zu beanspruchen hat, kann ihm nicht als
Sondergut zugewendet werden» Wird demnach hier die Hinterlassung des
Pflichtteils als eine Zuwendung aufgefasst, so muss dies auch für den Art. 294
gelten; denn es geht nicht an, den gleichen Terminus im gleichen Gesetze ohne
zwingende Gründe in verschiedenem Sinne zu definieren. Ferner muss daraus,
dass in Art. 190 eine den Pflichtteil betreffende Ausnahmebehandlung vom
Gesetze ausdrücklich ausgesprochen ist, während in Art. 294 eine solche
Ausnahmebestimmung fehlt, e contrario geschlossen werden, dass im letztern
Falle der Gezetzgeber eine Ausnahmeregel für den Pflichtteil bewusst nicht
gewollt hat. Dass eine solche Bestimmung hier aus Versehen unterblieben sei
und durch Interpretation ergänzt werden müsste, ist umsoweniger anzunehmen,
als eine entsprechende Bestimmung, wonach die Befreiung sich nicht auf den
Pflichtteil erstrecken kann, in einzelnen kantonalen Zivilrechten vorhanden
war (Eugen HUBER, Schweiz. Privatrecht I 460 f., 463).
Die Subsumtion des Pflichtteils unter die Zuwendungen des Art. 294 läuft dem
Sinne der Institution des Pflichtteils nicht zuwider. Diese dient einzig dem
Interesse des Pflichtteilserben. Dieses Interesse wird dadurch nicht berührt,
dass die elterliche Nutzung und Verwaltung am Kindesvermögen ausgeschaltet
wird. Aber auch die Erwägung, dass die elterlichen Vermögensrechte das
Korrelat der Elternpflichten darstellen, kann nicht zu der gegenteiligen
Lösung führen. Diese Pflichten bestehen ohne Rücksicht darauf, ob das Kind
überhaupt Vermögen habe oder nicht. Eine Erschwerung derselben in ökonomischer
Hinsicht kann durch den Ausschluss der Vermögensrechte nicht eintreten; denn
insofern durch das Vorhandensein eines (nutzungs- und verwaltungsfreien)
Kindesvermögens vermehrte Aufwendungen für die Erziehung und Ausbildung nötig
werden, steht ihrer Entnahme aus dem Kindesvermögen, mit Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde.

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nichts entgegen. Wohl aber wäre es höchst unbefriedigend, wenn ein Ehegatte,
wie im vorliegenden Falle, den andern enterben, den Enterbten aber (bezüglich
des Pflichtteils des Kindes) nicht verhindern könnte, auf dem Umwege über die
elterliche Nutzung trotzdem in den Genuss des Erbschaftsvermögens zu gelangen.
Die Möglichkeit, auch den Pflichtteil des Kindes unter Befreiung von den
elterlichen Vermögensrechten gemäss Art. 294 zuzuwenden, ist demnach zu
bejahen.
b) Hinsichtlich der Frage, ob in dem Testament vom 2. Dezember 1931 - denn
auch die Beklagte beruft sich ausschliesslich auf dieses - eine solche
Befreiung «ausdrücklich» erfolgt sei, ist der Vorinstanz darin beizupflichten,
dass das Gesetz mit diesem Requisit den Gegensatz zwischen der
Willensäusserung durch konkludentes Verhalten und der Willenserklärung durch
Worte im Auge hat. Der Wille zur Befreiung muss expressis verbis erklärt sein,
d. h. mit Worten, aus denen nach dem geltenden Sprachgebrauch dieser Wille
unmittelbar und als deren wesentlicher Sinngehalt hervorgeht. Nicht
ausdrücklich erklärt wäre der Befreiungswille, wenn er bloss aus zwar in
Worten gefassten Erklärungen, deren unmittelbarer Wortsinn aber einen andern
Willen zum Gegenstand hat, hergeleitet werden kann. Wenn aus dem Umstande,
dass der Verfügende die Verfügungen a und b ausdrücklich gewollt hat, weiter
geschlossen werden kann, also habe er (logischerweise) auch die Verfügung c
gewollt, so liegt bezüglich c eine Willensäusserung durch konkludentes
Verhalten vor; es wird nicht eine die Frage der Verfügung c betreffende
Bestimmung ausgelegt, sondern aus den Bestimmungen über die Fragen a und b
induziert. dass der Verfügende hinsichtlich der Frage c, über die er keine
Bestimmung getroffen hat, dennoch etwas gewollt habe. Diesen Umweg will das
Gesetz hinsichtlich der Befreiung gemäss Art. 294 mit dem Erfordernis der
ausdrücklichen Erklärung absperren.
Dagegen fällt das Requisit der Ausdrücklichkeit nicht

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etwa zusammen mit demjenigen der Deutlichkeit oder Unzweideutigkeit. Ein Wille
kann mit aller Deutlichkeit aus konkludenter Handlung, z. B. aus einer andern
(ausdrücklichen) Erklärung hervorgehen, ist aber deswegen nicht ausdrücklich
kundgegeben. Anderseits kann eine Willenskundgabe der wünschbaren Deutlichkeit
entbehren und nur durch Interpretation zu ermitteln sein, und dennoch das
Erfordernis der Ausdrücklichkeit erfüllen, dann nämlich, wenn die Erklärung
selbst die Kundgabe des fraglichen Willens zum unmittelbaren Gegenstande hat
und dieser Wille aus ihr selbst gewonnen werden kann. Im vorliegenden Falle
müsste eine ausdrückliche Bestimmung vorliegen des Inhalts, dass der Kläger an
dem dem Kinde zufallenden Erbteil keine Nutzung und Verwaltung haben solle.
Das Testament enthält drei Stellen, die als Äusserung eines dahingehenden
Willens in Betracht fallen.
Art. 1 spricht die Enterbung des Klägers gestützt auf Art. 477 Ziff. 2 ZGB
aus, und zwar beschränkt sich die Rechtsentziehung ausdrücklich auf dessen
erbrechtliche Ansprüche an dem Nachlass der Testatorin (Privo mio marito... di
qualsiasi diritto successorio sulla mia eredità). Die elternrechtlichen
Ansprüche an dem aus dem Nachlass stammenden Erbteil des Kindes werden von der
Erklärung nicht berührt, und von Gesetzes wegen hat die Enterbung den Verlust
der elterlichen Vermögensrechte an dem aus der Erbschaft stammenden
Kindesvermögen nicht zur Folge. Ob aus dieser Bestimmung geschlossen werden
könnte, dass die Erblasserin den weitern Willen zum Entzug auch dieser Rechte
gehabt habe, kann dahingestellt bleiben, weil sie jedenfalls diesen Willen
nicht ausdrücklich geäussert hat.
In Art. 2 ordnet die Erblasserin die Verbeiständung des Kindes an, nämlich,
wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, für den Fall, dass sie vor der
Scheidung sterbe, in welchem Falle der Kläger alleiniger Inhaber der
elterlichen Gewalt und damit Verwalter und Nutzniesser des Kindeserbteils
geworden wäre. In dieser Anordnung

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könnte der Wille erblickt werden, dass mindestens die Verwaltung des
Kindesvermögens einem Dritten anvertraut, also dem Vater entzogen werden
solle. Die Verbeiständung ist aber offensichtlich nur als vorübergehende
Massnahme gedacht, da sie nach dem freiwilligen oder unfreiwilligen Wegfall
der väterlichen Gewalt des Klägers (Art. 4) durch eine dauernde Vormundschaft
ersetzt werden sollte. Durch eine bloss vorübergehende Verbeiständung aber
konnten auch die elterlichen Vermögensrechte, wenn überhaupt, nur
vorübergehend ausgeschlossen werden wollen. Diese Anordnung ist aber, da die
Erblasserin die Scheidung erlebte gar nie praktisch geworden und ist es heute
erst recht nicht, nachdem dem Kläger die väterliche Gewalt definitiv
zugesprochen worden ist. Die Auslegung, wonach die Verbeiständung als
subsidiäre dauernde Massnahme gedacht gewesen wäre für den Fall, dass der
Kläger im Besitze der väterlichen Gewalt bleiben sollte, hat die Vorinstanz
mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt. Bei beiden Versionen aber wäre ein
Wille der Erblasserin auf Befreiung des Kindesvermögens im Sinne des Art. 294
nur durch die erwähnten anderweitigen, konkludenten Anordnungen, nicht aber
ausdrücklich kundgegeben. Übrigens läge in der Beistandschaft selber nur der
Ausschluss der Verwaltung des Vaters, nicht aber seiner Nutzung, und ein
weitergehender Wille der Erblasserin könnte, wenn dessen Äusserung noch dem
Erfordernis des Gesetzes genügen würde, aus dieser Anordnung nicht erschlossen
werden.
In Art. 4, auf den sich die Beklagte hauptsächlich beruft, beauftragt die
Erblasserin ihre Mutter als Willensvollstreckerin, das nötige vorzukehren,
damit dem Kläger, sofern er nicht freiwillig verzichten würde, die elterliche
Gewalt entzogen werde, und dies soll nach Art. 5 auch gelten für den Fall.
dass die Erblasserin die Scheidung erlebt. Nach der Argumentation der
Beklagten hätte die Erblasserin damit, dass sie den Willen zum Entzug der
elterlichen Gewalt erklärte, a fortiori auch den Willen auf

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Entzug der beiden Attribute dieser Gewalt, der Verwaltung und Nutzung des
Kindesvermögens, gehabt und erklärt, indem im Mehreren das Mindere enthalten
sei; der so erklärte Wille zum Vermögensrechtsentzug bleibe als selbständige
Willenserklärung im Sinne des Art. 294 rechtswirksam, trotzdem die auf den
Gewaltentzug gerichtete wirkungslos blieb. Wie jedoch die Vorinstanz
zutreffend ausführt, handelt es sich bei den beiden Willensobjekten nicht um
das Mehr und das Weniger, sondern um zwei verschiedene Dinge, deren zweites
nicht notwendigerweise im ersten enthalten ist. Der Wille, einer Person die
elterliche Gewalt entzogen zu sehen, kann auf Erwägungen beruhen, die mit der
Frage des Kindesvermögens nichts zu tun haben. Es kann jemand den Willen
haben, dass einem Vater die elterliche Gewalt entzogen werde, weil dieser zur
Erziehung des Kindes in moralischer Hinsicht ungeeignet ist, dabei aber
keinerlei Bedenken tragen, ihm die Verwaltung, ja sogar die Nutzung des
Kindesvermögens zu überlassen. Übrigens zieht der Entzug der elterlichen
Gewalt nicht notwendigerweise auch den Verlust der Nutzung am Kindesvermögen
nach sich, sondern nur beim Entzug infolge eigenen Verschuldens (Art. 292,
29t; Abs. 2), welcher Fall freilich nach der Vorstellung der Erblasserin -
Art. 1 und 5 Abs. 2 des Testaments - hier vorgelegen hätte. Nach der ganzen,
aus dem Testament hervorgehenden Einstellung der Erblasserin zu ihrem Ehemanne
muss allerdings mit der Vorinstanz angenommen werden, dass jene diesem auch
die Vermögensrechte entzogen wissen wollte, nämlich für den von ihr allein
vorausgesetzten Fall, dass er die elterliche Gewalt - freiwillig oder
unfreiwillig - nicht innehabe. Ob sie aber diesen Willen auch hatte für den
von ihr nicht ins Auge gefassten Fall, dass ihr Wille auf Entzug der
elterlichen Gewalt unwirksam und der Kläger Inhaber derselben bleibe, darüber
fehlt es in dem Testament an jeglichem positiven Anhaltspunkte, eben weil sie
mit diesem Fall nicht rechnet. Der Umstand, dass sie (in Art. 2 ) die
Bestelluna eines Beistandes nach Art. 392

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Ziff. 2 ZGB vorsieht, könnte im Gegenteil als Indiz dafür betrachtet werden,
dass sie implicite voraussetzte, der Ehemann habe Verwaltung und Nutzung des
Kindesvermögens; denn wenn dies nicht der Fall wäre, würde die Beistandschaft
mit dem genannten Grunde nicht übereinstimmen. Die Erblasserin kann jenen
Willen nur dann gehabt haben, wenn ihr die rechtliche Möglichkeit bekannt war,
dem im Besitz der elterlichen Gewalt befindlichen Kläger die elterlichen
Vermögensrechte am Pflichtteil des Kindes vorzuenthalten, m.a.W. dem Kinde den
Pflichtteil unter Befreiung von diesen Vermögensrechten zuzuwenden. Von dieser
im schweizerischen Rechte gegebenen Möglichkeit hatte die Erblasserin bezw.
der des schweizerischen Rechts kundige Verfasser ihres Testaments höchst
wahrscheinlich keine Kenntnis; denn während bei den übrigen Bestimmungen
jeweilen der einschlägige Artikel des ZGB richtig angegeben wird, ist Art. 294
nicht erwähnt. Nach dem der Erblasserin und ihrem Rechtsberater näher
liegenden italienischen Rechte besteht denn auch jene Möglichkeit nicht. Muss
daher angenommen werden, dass sie den Willen, bei bestehender elterlicher
Gewalt des Klägers dem Kinde den Pflichtteil unter Befreiung von den
elterlichen Vermögensrechten im Sinne des Art. 294 zuzuwenden, nicht haben
konnte und somit nicht hatte, so kann in der Willenserklärung betr.
Gewaltentzug eine Kundgabe eines solchen Willens nicht enthalten sein und
daher dahingestellt bleiben, ob dann, wenn dies zu bejahen wäre, diese Art der
Kundgabe dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit genügen würde.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 29. Oktober 1936 bestätigt.

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