BGE-63-II-129 - 1937-01-01 - BGE - Zivilrecht - Cautionnement souscrit aux dépens d'un mineur sous puissance paternelle. L'art. 408 CO interdit...

S. 129 / Nr. 30 Familienrecht (f)

BGE 63 II 129

30. Extrait de l'arrêt de la II e Section civile du 24 juin 1937 dans la cause
Favre, Melly et consorts contre Banque populaire valaisanne.

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Regeste:
Cautionnement souscrit aux dépens d'un mineur sous puissance paternelle.
L'art. 408 CO interdit aussi bien au détenteur de la puissance paternelle
qu'au tuteur de souscrire des cautionnements aux dépens de l'incapable.

Résumé des faits:
A. - Par acte notarié du 5 septembre 1932, la Banque populaire valaisanne a
ouvert à Séraphin Melly un crédit de 25000 fr. garanti notamment par un
cautionnement. Celui-ci était souscrit par Alphonse Melly, frère du débiteur
principal, dame Philomène Melly, leur mère, Louis Favre et six autres
personnes. Lors de la passation de l'acte, Alphonse Melly était mineur: il est
né le 5 mai 1913. Par la suite, soit le 30 mars 1935, il a signé une
déclaration par laquelle il ratifiait son cautionnement.
B. - Séraphin Melly, le débiteur principal, étant tombé en faillite, la Banque
s'est adressée aux cautions aux fins d'obtenir le remboursement du crédit.
Citées en justice, celles-ci ont conclu à libération, en invoquant notamment
ce qui suit: Alphonse Melly était mineur quand il a signé l'acte; cette
circonstance rend son engagement nul, ce qui entraîne, en vertu de l'art. 497
al. 3 CO, la nullité des autres cautionnements. Le consentement tacite que
dame Melly a donné à l'engagement de son fils en signant avec lui n'a pas eu
pour effet de valider l'opération, car l'art. 408 CC défend aussi bien au
détenteur de la puissance paternelle qu'au tuteur de souscrire des
cautionnements aux dépens de l'incapable.
Le Tribunal cantonal valaisan a admis l'action. Il a

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considéré que l'art. 408 CC ne protégeait que la personne sous tutelle et
qu'au surplus, devenu majeur, Alphonse Melly avait ratifié son engagement.
C. - Les défendeurs ont recouru en réforme au TF. Celui-ci ne s'est pas rangé
à l'avis de la Cour cantonale quant à la validité du cautionnement souscrit
par le mineur. Mais, tenant pour valable la ratification intervenue après la
majorité et rejetant d'ailleurs avec les premiers juges les autres moyens
libératoires invoqués, il a confirmé l'arrêt attaqué.
Extrait des motifs:
1.- Le principal moyen libératoire invoqué par les défendeurs est tiré de la
minorité d'Alphonse Melly au moment de la passation de l'acte. Le Tribunal
fédéral ne peut à cet égard se rallier à la manière de voir des premiers
juges, selon laquelle l'art. 408 CC ne s'appliquerait pas au détenteur de la
puissance paternelle et n'aurait par conséquent pas empêché dame Melly de
valider par son consentement tacite l'engagement de son fils.
S'il est vrai que l'art. 408 CC figure au titre de la tutelle, l'art. 280 al.
2 CC déclare cependant applicables au détenteur de la puissance paternelle
«les dispositions concernant la représentation par le tuteur»; or l'art. 408 a
précisément trait à la représentation, puisqu'il l'exclut pour certaines
affffaires; aussi bien porte-t-il dans le texte le no 2 de la note marginale
intitulée «représentation». Il faut relever d'autre part que l'art. 240 al. 2
CO relatif à la capacité de disposer par donation renvoie, pour tous les
incapables sans distinction, aux «règles prescrites en matière de tutelle»,
donc aussi à l'art. 408 CC. Il y a dès lors lieu d'admettre, avec la doctrine
dominante, que les parents ne peuvent en aucun cas, même avec le consentement
de l'autorité tutélaire, souscrire des cautionnements aux dépens de leurs
enfants sous puissance paternelle (cf. KAUFMANN, Comment., ad art. 407 note 5;
SILBERNAGEL, Comment. ad art. 279 note 14 et 280 note 13; TUOR,

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Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 3e édit., p. 214 in fine; ROSSEL et
MENTHA, Manuel, I 436; VON TUHR Code des obligations, I 184; HENRICI,
Zeitschrift f. schweiz. Recht n. s. 34, 311; W. STAUFFER, ibid., 54, 32 a.
D'une autre opinion, HOHL, Die Vertretungsmacht der Eltern und die beschränkte
Handlungsfähigkeit des Kindes, p. 1 5 ss; E. CURTI, Schweizerisches Zivilrecht
mit Erläuterungen, ad art. 280 note 3; EGGER, Comment., 1 re édit., ad art.
280 note l in fine; dans la seconde édition, cet auteur paraît avoir changé
d'avis: cf. ad art. 280 note 14 in fine et 282 note 9).
Les travaux préparatoires confirment la solution adoptée. L'art. 308 de
l'Avant-projet qui assimilait déjà, quant à la capacité civile, l'enfant sous
puissance paternelle à l'enfant sous tutelle renvoyait aux art. 435 à 440; or
la Commission d'experts admit un article 435 bis qui édictait la règle
contenue aujourd'hui à l'art. 408. L'art. 291 du Projet, qui correspond à
l'art. 280 actuel, mentionnait parmi d'autres l'art. 416 qui est devenu l'art.
408 de la loi. Ces renvois, supprimés par la Commission de rédaction, ne
laissent subsister aucun doute sur la volonté du législateur. Au surplus, les
considérations qui ont motivé la règle de l'art. 408 s'appliquent aussi bien
au cautionnement souscrit par le père ou la mère aux dépens d'un enfant mineur
qu'au cautionnement souscrit par un tuteur aux dépens de son pupille. Il se
peut même que les parents, qui ne sont pas soumis à la surveillance des
autorités de tutelle, soient plus tentés qu'un tuteur d'utiliser la garantie
personnelle de leur enfant; à cet égard, la protection des mineurs sous
puissance paternelle apparaît plus justifiée encore que celle du pupille.
On a objecté que la note marginale de l'art. 280 CC «Capacité de l'enfant» ne
permettait d'appliquer par analogie que les dispositions concernant les actes
accomplis par l'enfant lui-même, agissant seul ou avec le concours de ses
parents, soit donc les art. 410 à 412 CC, à l'exclusion des art. 407 à 409
(EGGER, 1 re édit., loc. cit.). Mais il faut

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observer que la note marginale ne convient qu'au premier alinéa de l'article;
le second a effectivement trait à la représentation, et l'exception relative
au concours du pupille dans les actes d'administration (art. 409 ) montre que
l'art. 280 renvoie également aux art. 407 à 409 . On a prétendu d'autre part
que l'art. 282 CC, qui exige le concours d'un curateur aux actes conclus entre
un tiers et l'enfant au profit des père et mère, assurait à l'enfant une
protection suffisante (HOHL, loc. cit.). Mais, outre que l'art. 392 ch. 2 pose
un principe analogue en matière de tutelle, l'art. 408 ne vise pas seulement
les cautionnements souscrits au profit du représentant légal; il a une portée
toute générale, et interdit aussi p. ex. les cautionnements en faveur des
frères et soeurs. On ne saurait enfin argumenter de la situation plus libre
qui est en règle générale celle des parents par rapport au tuteur; car il ne
s'agit pas là d'un principe absolu qui ne doive céder devant les
considérations exposées ci-dessus.
En l'espèce, et comme il faut assimiler à la représentation l'approbation
donnée par les parents ou le tuteur, le cautionnement souscrit par Alphonse
Melly avec le consentement de sa mère n'a pas eu pour effet de le lier (art.
19 , 411 CC).
Vergl. auch Nr. 41. - Voir aussi no 41.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 408 - 1 Hat jemand den Auftrag erhalten und angenommen, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, jedoch unter Verantwortlichkeit des Auftraggebers, einem Dritten Kredit zu eröffnen oder zu erneuern, so haftet der Auftraggeber wie ein Bürge, sofern der Beauftragte die Grenzen des Kreditauftrages nicht überschritten hat.
¹	Hat jemand den Auftrag erhalten und angenommen, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, jedoch unter Verantwortlichkeit des Auftraggebers, einem Dritten Kredit zu eröffnen oder zu erneuern, so haftet der Auftraggeber wie ein Bürge, sofern der Beauftragte die Grenzen des Kreditauftrages nicht überschritten hat.
²	Für diese Verbindlichkeit bedarf es der schriftlichen Erklärung des Auftraggebers.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 497 - 1 Mehrere Bürgen, die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld verbürgt haben, haften für ihre Anteile als einfache Bürgen und für die Anteile der übrigen als Nachbürgen.
¹	Mehrere Bürgen, die gemeinsam die nämliche teilbare Hauptschuld verbürgt haben, haften für ihre Anteile als einfache Bürgen und für die Anteile der übrigen als Nachbürgen.
²	Haben sie mit dem Hauptschuldner oder unter sich Solidarhaft übernommen, so haftet jeder für die ganze Schuld. Der Bürge kann jedoch die Leistung des über seinen Kopfanteil hinausgehenden Betrages verweigern, solange nicht gegen alle solidarisch neben ihm haftenden Mitbürgen, welche die Bürgschaft vor oder mit ihm eingegangen haben und für diese Schuld in der Schweiz belangt werden können, Betreibung eingeleitet worden ist. Das gleiche Recht steht ihm zu, soweit seine Mitbürgen für den auf sie entfallenden Teil Zahlung geleistet oder Realsicherheit gestellt haben. Für die geleisteten Zahlungen hat der Bürge, wenn nicht etwas anderes vereinbart worden ist, Rückgriff auf die solidarisch neben ihm haftenden Mitbürgen, soweit nicht jeder von ihnen den auf ihn entfallenden Teil bereits geleistet hat. Dieser kann dem Rückgriff auf den Hauptschuldner vorausgehen.
³	Hat ein Bürge in der dem Gläubiger erkennbaren Voraussetzung, dass neben ihm für die gleiche Hauptschuld noch andere Bürgen sich verpflichten werden, die Bürgschaft eingegangen, so wird er befreit, wenn diese Voraussetzung nicht eintritt oder nachträglich ein solcher Mitbürge vom Gläubiger aus der Haftung entlassen oder seine Bürgschaft ungültig erklärt wird. In letzterem Falle kann der Richter, wenn es die Billigkeit verlangt, auch bloss auf angemessene Herabsetzung der Haftung erkennen.
⁴	Haben mehrere Bürgen sich unabhängig voneinander für die gleiche Hauptschuld verbürgt, so haftet jeder für den ganzen von ihm verbürgten Betrag. Der Zahlende hat jedoch, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, anteilmässigen Rückgriff auf die andern.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 408 - 1 Der Beistand oder die Beiständin verwaltet die Vermögenswerte sorgfältig und nimmt alle Rechtsgeschäfte vor, die mit der Verwaltung zusammenhängen.
¹	Der Beistand oder die Beiständin verwaltet die Vermögenswerte sorgfältig und nimmt alle Rechtsgeschäfte vor, die mit der Verwaltung zusammenhängen.
²	Insbesondere kann der Beistand oder die Beiständin:
¹	mit befreiender Wirkung die von Dritten geschuldete Leistung für die betroffene Person entgegennehmen;
²	soweit angezeigt Schulden bezahlen;
³	die betroffene Person nötigenfalls für die laufenden Bedürfnisse vertreten.
³	Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Anlage und die Aufbewahrung des Vermögens.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 408 - 1 Der Beistand oder die Beiständin verwaltet die Vermögenswerte sorgfältig und nimmt alle Rechtsgeschäfte vor, die mit der Verwaltung zusammenhängen.
¹	Der Beistand oder die Beiständin verwaltet die Vermögenswerte sorgfältig und nimmt alle Rechtsgeschäfte vor, die mit der Verwaltung zusammenhängen.
²	Insbesondere kann der Beistand oder die Beiständin:
¹	mit befreiender Wirkung die von Dritten geschuldete Leistung für die betroffene Person entgegennehmen;
²	soweit angezeigt Schulden bezahlen;
³	die betroffene Person nötigenfalls für die laufenden Bedürfnisse vertreten.
³	Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Anlage und die Aufbewahrung des Vermögens.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 408 - 1 Der Beistand oder die Beiständin verwaltet die Vermögenswerte sorgfältig und nimmt alle Rechtsgeschäfte vor, die mit der Verwaltung zusammenhängen.
¹	Der Beistand oder die Beiständin verwaltet die Vermögenswerte sorgfältig und nimmt alle Rechtsgeschäfte vor, die mit der Verwaltung zusammenhängen.
²	Insbesondere kann der Beistand oder die Beiständin:
¹	mit befreiender Wirkung die von Dritten geschuldete Leistung für die betroffene Person entgegennehmen;
²	soweit angezeigt Schulden bezahlen;
³	die betroffene Person nötigenfalls für die laufenden Bedürfnisse vertreten.
³	Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Anlage und die Aufbewahrung des Vermögens.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 240 - 1 Wer handlungsfähig ist, kann über sein Vermögen schenkungsweise verfügen, soweit nicht das eheliche Güterrecht oder das Erbrecht ihm Schranken auferlegen.
¹	Wer handlungsfähig ist, kann über sein Vermögen schenkungsweise verfügen, soweit nicht das eheliche Güterrecht oder das Erbrecht ihm Schranken auferlegen.
²	Aus dem Vermögen eines Handlungsunfähigen dürfen nur übliche Gelegenheitsgeschenke ausgerichtet werden. Die Verantwortlichkeit des gesetzlichen Vertreters bleibt vorbehalten.94
³	...95

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 410 - 1 Der Beistand oder die Beiständin führt Rechnung und legt sie der Erwachsenenschutzbehörde in den von ihr angesetzten Zeitabständen, mindestens aber alle zwei Jahre, zur Genehmigung vor.
¹	Der Beistand oder die Beiständin führt Rechnung und legt sie der Erwachsenenschutzbehörde in den von ihr angesetzten Zeitabständen, mindestens aber alle zwei Jahre, zur Genehmigung vor.
²	Der Beistand oder die Beiständin erläutert der betroffenen Person die Rechnung und gibt ihr auf Verlangen eine Kopie.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 412 - 1 Der Beistand oder die Beiständin darf in Vertretung der betroffenen Person keine Bürgschaften eingehen, keine Stiftungen errichten und keine Schenkungen vornehmen, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke.
¹	Der Beistand oder die Beiständin darf in Vertretung der betroffenen Person keine Bürgschaften eingehen, keine Stiftungen errichten und keine Schenkungen vornehmen, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke.
²	Vermögenswerte, die für die betroffene Person oder für ihre Familie einen besonderen Wert haben, werden wenn immer möglich nicht veräussert.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 19 - 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen können nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben.14
¹	Urteilsfähige handlungsunfähige Personen können nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben.14
²	Ohne diese Zustimmung vermögen sie Vorteile zu erlangen, die unentgeltlich sind, sowie geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens zu besorgen.15
³	Sie werden aus unerlaubten Handlungen schadenersatzpflichtig.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 411 - 1 Der Beistand oder die Beiständin erstattet der Erwachsenenschutzbehörde so oft wie nötig, mindestens aber alle zwei Jahre, einen Bericht über die Lage der betroffenen Person und die Ausübung der Beistandschaft.
¹	Der Beistand oder die Beiständin erstattet der Erwachsenenschutzbehörde so oft wie nötig, mindestens aber alle zwei Jahre, einen Bericht über die Lage der betroffenen Person und die Ausübung der Beistandschaft.
²	Der Beistand oder die Beiständin zieht bei der Erstellung des Berichts die betroffene Person, soweit tunlich, bei und gibt ihr auf Verlangen eine Kopie.