BGE-63-I-181 - 1937-01-01 - DTF - Diritto amministrativo e diritto internazionale pubblico - Conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire (art. 223...

S. 181 / Nr. 35 Kompetenzausscheidung zwischen Zivil- und
Militärgerichtsbarkeit (f)

BGE 63 I 181

35. Arrêt du 15 juillet 1937 dans la cause J. contre Tribunal correctionnel de
la Gruyère.

Regeste:
Conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction
militaire (art. 223 CPM).
Qualité de l'inculpé pour porter le conflit (virtuel) devant le Tribunal
fédéral.
Délai pour le faire?
Le conflit n'existe pas lorsque la juridiction ordinaire est saisie de la
répression d'un délit qui n'est pas prévu par la loi militaire (art. 7 , 218 ,
219 al. 1 CPM).

A. - Le Code pénal fribourgeois dispose à l'art. 112 al. 1:
«Celui qui, en abusant de l'inexpérience d'une mineure âgée de plus de seize
ans, ou en lui faisant des promesses fallacieuses, la séduit, est puni de
prison pour un mois au moins».
Se fondant sur cette disposition, Joseph B. a déposé, le 26 avril 1933, en
mains du Préfet de la Gruyère, à Bulle, une plainte pénale contre Roger J. Il
alléguait

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que ce dernier, pendant qu'il accomplissait son service militaire à Broc, en
septembre 1932, avait séduit sa fille, Clara B., alors âgée de moins de 18
ans, en abusant de son inexpérience; un enfant allait naître de ces relations.
Le prévenu fit savoir qu'il contestait la compétence des autorités
fribourgeoises. La Chambre d'accusation du canton de Fribourg, après avoir
pris l'avis du Département militaire fédéral, décida la mise en accusation de
J. et son renvoi devant le Tribunal correctionnel de la Gruyère. A deux
reprises, le prévenu fut condamné par défaut et fit opposition au jugement. Le
30 mars 1935, il fut à nouveau, en application de l'art. 112 CPF, condamné par
défaut à deux mois de prison, aux frais pénaux et à une indemnité de 100 fr.
en faveur du plaignant. Ce dispositif fut notifié à J. par exploit d'huissier,
le 26 avril 1935. Faute d'opposition, le jugement passa en force. Au mois de
mars 1936, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg demanda aux autorités
bernoises l'extradition du condamné; celui-ci s'y opposa. L'extradition ne fut
pas accordée, l'infraction retenue à la charge de J. ne figurant pas parmi les
crimes et délits énumérés à l'art. 2 de la loi fédérale du 24 juillet 1852 sur
l'extradition de malfaiteurs ou d'accusés.
B. - Par recours du 28 mai 1937, Roger J., se fondant sur l'art. 223 du Code
pénal militaire, requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement pénal
rendu le 30 mars 1935 par le Tribunal correctionnel de la Gruyère et de
désigner l'autorité compétente pour statuer dans cette affaire. Il expose
notamment que, malgré le refus d'extradition, le jugement attaqué est toujours
exécutoire.
C. - Joseph B. conclut au rejet du recours, soutenait au surplus que celui-ci
est irrecevable, attendu qu'il n'y a en l'espèce aucun conflit effectif de
compétence entre la juridiction militaire et la juridiction civile et que,
partant, l'art. 223 CPM n'est pas applicable; le recours serait en outre
tardif.

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Considérant en droit:
1. - Le Tribunal fédéral a jugé (RO 61 I 123 litt. e) que le conflit de
compétence prévu à l'art. 223 CPM existe non seulement lorsque la juridiction
militaire et la juridiction ordinaire sont saisies concurremment de la
répression d'un délit (conflit dit effectif, actuel), mais aussi lorsque l'une
seulement des deux juridictions est saisie alors que l'autre serait compétente
(conflit dit virtuel; cf. KIRCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt zwischen
militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit in der Schweiz, Zeitschr. f.
schweiz. Strafrecht, vol. 46, p. 7 et p. 17 ss). Le Tribunal fédéral a par là
reconnu au condamné, respectivement au prévenu, la qualité pour porter devant
lui le conflit de compétence, car, s'agissant d'un conflit virtuel, celui-ci
ne peut être déféré à la Cour de droit public que par l'inculpé lui-même (cf.
pour les autres raisons justifiant cette solution, l'arrêt précité, consid. 2,
et KIRCHHOFER, op. cit., p. 17 et 29 ss). A cet égard, le présent recours est
recevable.
2. - L'intimé prétend, d'autre part, que le recours est en tout état de cause
tardif. Le jugement attaqué a en effet été prononcé depuis plus de deux ans.
Selon certificat d'huissier, le dispositif en a été notifié au condamné le 26
avril 1935....
Le Tribunal fédéral a jugé (RO 57 I 125 cons. 1; 61 I 124 cons. 3; cf. aussi
KIRCHHOFER, op. cit. p. 1 5 et 36; FLEINER, Bundesstaatsrecht, p. 23 rem. 21)
que le délai de trente jours du recours de droit public n'était pas applicable
au recours fondé sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ ne régit en effet que le
recours formé par un citoyen contre une décision ou un arrêté cantonal pour
violation des droits constitutionnels. Il ne saurait s'appliquer au cas d'un
conflit de compétence entre la juridiction militaire et la juridiction
ordinaire; lorsque le conflit est porté devant le Tribunal fédéral par
l'autorité fédérale ou le pouvoir cantonal, la contestation, par analogie avec
les

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contestations entre autorités fédérales et autorités cantonales à propos de
leur compétence (art. 175 ch. 1 OJ), ne saurait être soumise aux formalités de
l'art. 178; mais il doit en être de même lorsque le conflit est déféré par
l'inculpé lui-même, car cette circonstance ne change pas la nature de la
contestation. Au surplus, il serait malaisé de fixer, d'une manière uniforme,
le point de départ du délai; le recours ne peut le plus souvent être formé
qu'en cours d'instance, au moment où les faits punissables sont suffisamment
élucidés pour permettre de désigner la juridiction compétente (RO 61 I 122
litt. c et p. 124 consid. 3; voir aussi KIRCHHOFER, P. 36).
Il ne suit cependant pas de là que le recours prévu à l'art. 223 CPM puisse
être formé en tout temps. Le Tribunal fédéral a laissé entendre (loc. cit.)
que le citoyen qui veut décliner la juridiction militaire doit recourir, si ce
n'est avant la clôture de l'instruction, du moins avant la fin du procès
pénal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur l'article de l'auteur précité (p.
36-38), est essentiellement fondée sur des considérations tirées de la
procédure pénale militaire (accélération des affaires, court délai de recours,
exécution immédiate du jugement). Ces mêmes considérations ne valent plus
lorsqu'il s'agit de déterminer l'époque jusqu'à laquelle le citoyen peut
contester la compétence des autorités civiles. il convient, dans ce cas, de
permettre à l'inculpé de soulever le conflit de compétence aussi longtemps
que, par son attitude, il n'a pas clairement manifesté qu'il se soumettait à
la juridiction ordinaire (dans ce sens, KIRCHHOFER, P. 39).
En l'espèce, le recourant n'a jamais admis la compétence du Tribunal de la
Gruyère. Il ne s'est, pour ce motif, jamais présenté devant ledit Tribunal et
a requis deux fois le relief du jugement. Il ne s'est, il est vrai, pas opposé
au troisième jugement par défaut. Mais, étant donnée l'attitude antérieure de
l'inculpé, on ne saurait voir clans cette absence d'opposition la
reconnaissance explicitée de la juridiction des tribunaux ordinaires. Le
recourant a d'ailleurs protesté contre son extradition. Il fait en outre

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observer avec raison que le jugement rendu contre lui est toujours exécutoire,
en sorte qu'il a encore un intérêt à faire trancher le conflit de compétence.
Dans ces conditions, le recours ne peut être considéré comme tardif.
3. - Au fond, le recours ne saurait en revanche être admis.
J. a commis les actes qui lui sont reprochés au service militaire; il était
donc en principe soumis au droit pénal militaire (art. 2 ch. 1 CPM). Toutefois
les personnes auxquelles le droit pénal militaire est applicable restent
soumises au droit pénal ordinaire pour les infractions qui ne sont pas prévues
par le Code pénal militaire (art. 7 CPM). Or, selon l'art. 218 CPM, une
personne n'est justiciable des tribunaux militaires que dans la mesure où le
droit pénal militaire lui est, applicable; pour les infractions non prévues
par la loi spéciale, elle reste justiciable des tribunaux ordinaires (art. 219
al. 1 CPM). D'où il suit, en l'espèce, que la juridiction militaire ne serait
compétente que si le délit réprimé par l'art. 112 du Code pénal fribourgeois,
en vertu duquel la condamnation a été prononcée, était une infraction prévue
par le Code pénal militaire.
En matière d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait pas double
incrimination, que l'acte commis ne puisse être poursuivi en vertu de l'une ou
de l'autre des deux législations en présence (cf. art. 3 loi fédérale sur
l'extradition aux Etats étrangers). Ainsi, le Tribunal fédéral a constamment
refusé l'extradition lorsque l'infraction, dans l'un des Etats, ne se
poursuivait que sur plainte et que cette condition faisait défaut, ou lorsque
la prescription, calculée suivant une des législations, était acquise. Si l'on
appliquait ces principes aux conflits de juridiction entre les tribunaux
militaires et les tribunaux ordinaires, il s'ensuivrait qu'un délit qui, en
raison d'une circonstance particulière, ne pourrait être poursuivi en
application du CPM, devrait toujours être déféré à la juridiction ordinaire,
quand les dispositions de droit commun permettraient de le réprimer.
Le texte des art. 7 et 219 CPM suggère toutefois une

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autre interprétation. Selon les termes de la loi, le droit commun est
applicable, non pas si l'acte n'est pas réprimé, mais si l'infraction n'est
pas prévue par le Code pénal militaire. Quand ce code a prévu l'infraction,
c'est-à-dire l'a décrite dans ses éléments constitutifs (Tatbestandsmerkmale),
c'est à lui qu'il appartient, non seulement de déterminer les circonstances
aggravantes ou atténuantes qui influent sur la modalité de peine, mais aussi
de fixer les conditions extrinsèques qui, le cas échéant, rendent une
infraction non punissable (dépôt d'une plainte, prescription, conditions de
punissabilité, ou, selon BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss, p. 201 et
ouvrages cités, «Strafdrohungsbedingungen» cf. aussi HAFTER, Lehrbuch des
schweiz. Strafrechts, p. 123 ss). Il suffirait donc que l'infraction, d'après
ses éléments constitutifs, fût prévue par le CPM pour qu'elle dût être soumise
à la juridiction militaire: en d'autres termes, les tribunaux civils ne
deviendraient pas compétents du seul fait que, pour une raison ou pour une
autre, l'infraction prévue par le CPM ne serait pas poursuivie par les
autorités militaires.
En l'espèce, quelle que soit l'interprétation adoptée, la juridiction
militaire ne pouvait être saisie, car, non seulement le CPM ne permet pas de
punir l'acte commis par le recourant, mais il ne prévoit pas l'infraction pour
laquelle J. a été condamné. En effet, si le Code pénal fribourgeois (art. 110)
et le Code pénal militaire (art. 156) répriment le délit commis par celui qui
fait subir l'acte sexuel à un enfant de moins de 16 ans, le Code fribourgeois
(art. 112) punit en outre celui qui séduit une mineure âgée de plus de 16 ans,
en abusant de son inexpérience ou en lui faisant des promesses fallacieuses.
Dans ce dernier cas, la jeune fille, qui est l'objet de la «séduction» n'est
plus protégée par la norme prohibant d'une manière absolue les relations
sexuelles avec une enfant de moins de 16 ans. Il s'agit donc bien d'une
infraction distincte, caractérisée par des éléments constitutifs particuliers.
Cette infraction, qui figure également dans le projet de Code pénal fédéral

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(Avant-projet, art. 175; projet, art. 171; Conseil national 1929, p. 169 et
Conseil des Etats 1931, p. 534), n'est pas prévue par le CPM. Il s'ensuit que
la juridiction ordinaire était seule compétente.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 223 - 1 I conflitti di competenza fra la giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria sono decisi in modo definitivo dal Tribunale penale federale.385
¹	I conflitti di competenza fra la giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria sono decisi in modo definitivo dal Tribunale penale federale.385
²	Il Tribunale penale federale annulla le sentenze e i processi che costituiscono un'usurpazione della competenza militare verso quella ordinaria e viceversa. Esso ordina le misure precauzionali necessarie.386
³	La pena scontata in forza della sentenza annullata è computata nella pena da subirsi in forza dell'altra sentenza.

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 7 - 1 Se a un reato puramente militare (art. 61-85) o a un reato contro la difesa nazionale o contro la forza difensiva del Paese (art. 86-107) hanno partecipato, insieme a persone sottoposte al diritto penale militare, anche altre persone, queste sono pure punibili secondo il presente Codice.
¹	Se a un reato puramente militare (art. 61-85) o a un reato contro la difesa nazionale o contro la forza difensiva del Paese (art. 86-107) hanno partecipato, insieme a persone sottoposte al diritto penale militare, anche altre persone, queste sono pure punibili secondo il presente Codice.
²	Se a un reato comune (art. 115-179), a un genocidio, a un crimine contro l'umanità (art. 108, 109 e 114a) o a un crimine di guerra (art. 110-114a e 139) hanno partecipato, insieme a persone sottoposte al diritto penale militare, anche altre persone, queste rimangono soggette al diritto penale ordinario. È fatto salvo l'articolo 221a.

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 218 - 1 Fatti salvi gli articoli 9 e 9a, ogni persona sottoposta al diritto penale militare soggiace alla giurisdizione dei tribunali militari.377
¹	Fatti salvi gli articoli 9 e 9a, ogni persona sottoposta al diritto penale militare soggiace alla giurisdizione dei tribunali militari.377
²	Questa norma vale anche se il reato è stato commesso all'estero.
³	Le persone sottoposte al diritto penale militare soggiacciono, inoltre, alla giurisdizione dei tribunali militari, se esse, in un esercizio militare, in un'attività di servizio della truppa o in connessione con un reato previsto dal presente Codice, violano la legislazione federale sulla circolazione stradale. Valgono le disposizioni penali del diritto ordinario. Nei casi poco gravi si applica una pena disciplinare.
⁴	Soggiace alla giurisdizione militare anche chi, durante il servizio, consuma o possiede intenzionalmente e senza esserne autorizzato esigue quantità di stupefacenti a tenore dell'articolo 1 della LStup378 o, per assicurare il proprio consumo, commette un'infrazione di cui all'articolo 19 della medesima legge. L'autore è punito in via disciplinare.379

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 219 - 1 Fatto salvo l'articolo 218 capoversi 3 e 4, le persone sottoposte al diritto penale militare rimangono soggette alla giurisdizione ordinaria per i reati che non sono previsti dal presente Codice.381
¹	Fatto salvo l'articolo 218 capoversi 3 e 4, le persone sottoposte al diritto penale militare rimangono soggette alla giurisdizione ordinaria per i reati che non sono previsti dal presente Codice.381
²	Se il reato è in connessione con la posizione militare dell'incolpato, il procedimento può aver luogo soltanto coll'autorizzazione del DDPS382. Eletto il comandante in capo dell'esercito, egli è competente per l'autorizzazione, qualora l'incolpato sia subordinato al comando dell'esercito.

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 223 - 1 I conflitti di competenza fra la giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria sono decisi in modo definitivo dal Tribunale penale federale.385
¹	I conflitti di competenza fra la giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria sono decisi in modo definitivo dal Tribunale penale federale.385
²	Il Tribunale penale federale annulla le sentenze e i processi che costituiscono un'usurpazione della competenza militare verso quella ordinaria e viceversa. Esso ordina le misure precauzionali necessarie.386
³	La pena scontata in forza della sentenza annullata è computata nella pena da subirsi in forza dell'altra sentenza.

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 2 - 1 È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
¹	È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
²	Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.