BGE-63-I-110 - 1937-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Unter welchen Voraussetzungen können dingliche Rechte, zumal Wasserrechte, des früheren Rechts im...

S. 110 / Nr. 24 Registersachen (d)

BGE 63 I 110

24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Juli 1937 i. S. Aluminium-Industrie
A.-G. gegen Grundbuchamt Schaffhausen.

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Regeste:
Unter welchen Voraussetzungen können dingliche Rechte, zumal Wasserrechte, des
früheren Rechts im Grundbuch angemerkt statt eingetragen werden? Art. 40 (56)
des Schlusstitels des ZGB, 114 der Grundbuchordnung, 58/9 des
Wasserrechtsgesetzes.

Mit der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerde erneuert die
Beschwerdeführerin den mit ihrer Beschwerde gegen das Grundbuchamt
Schaffhausen bei dessen Aufsichtsbeschwerde, dem Regierungsrat des Kantons
Schaffhausen gestellten, auf Art. 45 des Schlusstitels des ZGB und Art. 114
der Grundbuchverordnung gestützten, durch. Entscheid vom 20. Januar 1937
abgewiesenen Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, das durch Urteil des
Bundesgerichtes vom 18. Mai 1935 in Sachen der Beschwerdeführerin gegen den
Kanton Schaffhausen festgestellte private dingliche, zeitlich unbefristete
Recht der Beschwerdeführerin, dem Rhein oberhalb des Rheinfalles 9 m3/sec.
Wasser zu entnehmen und dieses Wasser auf dem Gebiet des ehemaligen
Eisenwerkes auf einer Gefällsstufe von 21 m zur Kraftgewinnung zu benützen, in
der Rubrik Anmerkungen des Grundbuches unter dem Stichwort
«Kraftgewinnungs-Wasserentnahmerecht» anzumerken, wobei als Berechtigter das
im Eigentum der Beschwerdeführerin stehende Grundstück Grundbuch Neuhausen
neue Nr. 727 und als Belasteter das im Eigentum des Kantons Schaffhausen
stehende Grundstück Grundbuch Neuhausen neue Nr. 1317 (Rheinfluss) zu
bezeichnen sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 45 des Schlusstitels des ZGB und Art. 114 der Grundbuchverordnung
werden dingliche Rechte (des bisherigen Rechts), die nach dem Grundbuchrecht
(des

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schweizerischen ZGB) nicht mehr begründet werden können (wie
Stockwerkseigentum, Eigentum an Bäumen auf fremdem Boden, Nutzungspfandrechte
und dergleichen), im Grundbuch nicht eingetragen, sind aber in zweckdienlicher
Weise anzumerken (bezw.: im Grundbach in der Kolonne «Anmerkungen» anzugeben).
Da es dem Zwecke des Grundbuches widerspräche, wenn alte dingliche Rechte,
deren Begründung nach dem neuen Grundbuchrecht nichts entgegenstünde, nicht im
Grundbuch (in der für ihre Art bestimmten besonderen Kolonne) eingetragen,
sondern nur (in der Kolonne «Anmerkungen») angemerkt werden, so kann eine
solche Anmerkung nur demjenigen zugestanden werden, welcher beweist, dass ein
Recht wie das seinige nach dem Grundbuchrecht des ZGB nicht mehr begründet
werden könnte. Indessen sind die Belege und Vorbringen der Beschwerdeführerin
nicht ausreichend, um diesen Beweis zu liefern, sondern lassen die Frage
offen, ob das Grundbuchrecht des ZGB die Begründung eines Rechtes, wie es ihr
durch das Bundesgericht zuerkannt worden ist, nicht in Gestalt einer
Dienstbarkeit zuliesse.
Zunächst kann eine Dienstbarkeit nach ZGB sehr wohl einfach darin bestehen,
dass der Berechtigte nicht den Boden des belasteten Grundstückes selbst auf
irgendwelche näher bestimmte Art gebrauchen darf, sondern das von ihm und
weiter heranfliessende Wasser. Rechte solchen Inhaltes werden ausdrücklich
durch Art. 740 ZGB als Wässerungsrechte vorgesehen, unbekümmert darum, ob das
betreffende Wasser auf dem belasteten Grundstück entspringe oder schon ihm von
einem Nachbargrundstück oder weiterher zugeführt werde. Zudem besteht nach den
Vorbringen des Regierungsrates eine körperliche Anlage im Flussbett. Sodann
sieht Art. 944 ZGB und übereinstimmend Art. 1 Abs. 3 der Grundbuchverordnung
vor, dass (die nicht im Privateigentum stehenden und) die dem öffentlichen
(Gemein-) Gebrauch dienenden Grundstücke in das Grundbuch (nur) aufgenommen

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werden, wenn dingliche Rechte daran zur Eintragung gebracht werden sollen
(oder die Kantone deren Aufnahme vorschreiben). Also lässt das Grundbuchrecht
des ZGB die Begründung von dinglichen Rechten an dem öffentlichen Gebrauche
dienenden Grundstücken zu, und wenn darüber in letzter Linie auch das Recht
des Kantons entscheidet, in dessen Gebiet sie sich befinden, so war es
natürlich eine Voraussetzung des in Rede stehenden Urteils des
Bundesgerichtes, dass das Recht des Kantons Schaffhausen dingliche Rechte an
dortigen öffentlichen Sachen, zumal Gewässern, nicht verpöne. Endlich galt
gemäss Art. 56 des Schlusstitels des ZGB von dessen Einführung am 1. Januar
1912 an bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über
die Nutzbarmachung der Wasserkräfte am 1. Januar 1918:«Die
Wasserrechtsverleihungen an öffentlichen Gewässern können, sobald sie auf
wenigstens 30 Jahre oder auf unbestimmte Zeit ausgestellt und nicht als
Dienstbarkeit mit einem herrschenden Grundstück verbunden sind, als
selbständige und dauernde Rechte in das Grundbuch aufgenommen werden.» Hieraus
ergibt sich, dass nach ZGB möglicher Inhalt einer (Grund-) Dienstbarkeit eine
Wasserrechtsverleihung sein kann, die mit einem herrschenden Grundstücke
verbunden ist. Freilich ist Art. 56 des Schlusstitels des ZGB seither ersetzt
worden durch Art. 59 des Wasserrechtsgesetzes, wonach die auf wenigstens 30
Jahre verliehenen Wasserrechte als selbständige und dauernde Rechte in das
Grundbuch aufgenommen werden können (ohne die weitere Bedingung, dass sie
nicht als Dienstbarkeit mit einem herrschenden Grundstück verbunden sind, was
sich daraus erklärt, dass Art. 40 1. c. nur die Verleihung an eine bestimmte
natürliche oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft vorsieht,
also nicht mehr an den jeweiligen Eigentümer eines (herrschenden)
Grundstückes). Allein wenn infolgedessen Art. 56 des Schlusstitels des ZGB
auch als aufgehoben anzusehen ist, obwohl das Wasserrechtsgesetz dies nicht
ausdrücklich

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bestimmt, so schliesst die Geltung der neuen Ordnung von ihrem Inkrafttreten
am 1. Januar 1918 an doch nicht aus, dass ältere Wasserrechisverleihungen an
öffentlichen Gewässern, die als Dienstbarkeiten mit einem herrschenden
Grundstück verbunden sind, als solche eingetragen bleiben oder, soweit es
bisher nicht geschehen ist, erst noch neu eingetragen werden, sei es bei der
Anlage des eidgenössischen Grundbuches (Bereinigung), sei es, wie gerade im
vorliegenden Fall, auf Grund eines nachträglichen Feststellungsurteils. Dies
liegt durchaus in der Linie des eingangs erwähnten Art. 45 Abs. 1 des
Schlusstitels des ZGB, wonach Voraussetzung für die Anmerkung ist, dass das im
Grundbuch ersichtlich zu machende dingliche Recht nach dem Grundbuchrecht
nicht mehr begründet werden könne, während es ja nicht nur äusserlich nicht
das Grundbuchrecht des ZGB, sondern das Gesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte ist, das der Neubegründung privater Nutzungsrechte an
öffentlichen Gewässern in Gestalt von Grunddienstbarkeiten entgegensteht, im
Gegenteil der für die Übergangszeit von 1912 bis 1918 aufgestellte Art. 56 des
Schlusstitels des ZGB beweist, dass derartige Grunddienstbarkeiten mit dem
eidgenössischen Grundbuchrecht durchaus nicht unverträglich sind. Dies gilt
insbesondere auch inbezug darauf, dass Art. 58 des Wasserrechtsgesetzes die
Dauer der neuen Wasserrechtsverleihungen auf (höchstens) 80 Jahre (von der
Betriebseröffnung an) beschränkt, während das in Rede stehende Recht der
Beschwerdeführerin unbefristet ist. Übrigens ist kein zureichender Grund dafür
erfindlich, dass ein seinerzeit unbefristet begründetes dingliches Recht
lediglich deshalb nicht mehr im Grundbuch eingetragen werden könnte, weil
dingliche Rechte gleichen Inhaltes jetzt und in Zukunft nurmehr auf Zeit
begründet werden können. Ob ein dingliches Recht, wie es unter einer früheren
Rechtsordnung begründet werden konnte, neuerdings noch begründet werden könne
oder nicht,

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hängt einfach davon ab, ob dessen wesentliche Merkmale mit denjenigen eines
der von ZGB vorgesehenen dinglichen Rechte zusammentreffen. Davon, dass alle
Merkmale schlechthin die gleichen sein müssten, kann keine Rede sein, ansonst
das Anwendungsgebiet des Art. 45 des Schlusstitels des ZGB ein gar zu
beschränktes wäre. Zu den wesentlichen Merkmalen der Grunddienstbarkeiten und
der «andern Dienstbarkeiten» (vgl. Art. 781 Abs. 3 des ZGB) gehört weder deren
Dauer, noch deren Ablösbarkeit gemäss Art. 736 , deren Verlegbarkeit gemäss
Art. 742 und deren Teilbarkeit gemäss Art. 744 ZGB, und wenn das in Rede
stehende Recht der Beschwerdeführerin auch als Dienstbarkeit eingetragen
werden sollte, so bleibt es immer noch der Entscheidung der Zivilgerichte
vorbehalten, über die Anwendbarkeit der angeführten Vorschriften zu
entscheiden.
Der Beschwerdeführerin muss überlassen bleiben, in welcher Weise sie den für
die Anmerkung ihres Rechtes rechtsgenüglichen Beweis dafür erbringen kann und
will, dass es nicht eine Dienstbarkeit sei, insbesondere ob sie das Urteil des
Bundesgerichtes vom 18. Mai 1935 dahin erläutern lassen könne oder aber eine
neue Feststellungsklage mit dem Ziel bestimmterer Qualifizierung jenes Rechtes
erheben müsse. Sollte sich dabei dann etwa ergeben, dass das in Rede stehende
Recht weniger einem Realrecht als einem solchen Wasserrecht entspricht, wie es
in Art. (56 des Schlusstitels des ZGB und) 59 des Wasserrechtsgesetzes näher
geordnet ist, so könnte es allfällig als selbständiges und dauerndes Recht in
das Grundbuch aufgenommen werden, unter Verweisung einerseits auf die im
Grundbuch als Nr. 1317 aufgenommene Gewässerstrecke und anderseits bei
derselben, gemäss Art. 8 Abs. 3 der Grundbuchverordnung.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 40 - 1 Le Conseil fédéral détermine les personnes et les autorités qui sont tenues de déclarer les données nécessaires à la constatation de l'état civil.
¹	Le Conseil fédéral détermine les personnes et les autorités qui sont tenues de déclarer les données nécessaires à la constatation de l'état civil.
²	Il peut prévoir que la violation de l'obligation de déclarer est passible de l'amende.
³	...49

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 45 - 1 Chaque canton institue une autorité de surveillance.
¹	Chaque canton institue une autorité de surveillance.
²	Cette autorité a notamment les attributions suivantes:
¹	exercer la surveillance sur les offices de l'état civil;
²	assister et conseiller les officiers de l'état civil;
³	collaborer à la tenue des registres et à la procédure préparatoire du mariage;
⁴	décider de la reconnaissance et de la transcription des faits d'état civil survenus à l'étranger et des décisions relatives à l'état civil prises par des autorités étrangères;
⁵	assurer la formation et la formation continue des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil.
³	La Confédération exerce la haute surveillance. Elle peut saisir les voies de droit cantonales contre les décisions des officiers de l'état civil et celles des autorités de surveillance.69

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 45 - 1 Chaque canton institue une autorité de surveillance.
¹	Chaque canton institue une autorité de surveillance.
²	Cette autorité a notamment les attributions suivantes:
¹	exercer la surveillance sur les offices de l'état civil;
²	assister et conseiller les officiers de l'état civil;
³	collaborer à la tenue des registres et à la procédure préparatoire du mariage;
⁴	décider de la reconnaissance et de la transcription des faits d'état civil survenus à l'étranger et des décisions relatives à l'état civil prises par des autorités étrangères;
⁵	assurer la formation et la formation continue des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil.
³	La Confédération exerce la haute surveillance. Elle peut saisir les voies de droit cantonales contre les décisions des officiers de l'état civil et celles des autorités de surveillance.69

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 944 - 1 Les immeubles qui ne sont pas propriété privée et ceux qui servent à l'usage public ne sont immatriculés que s'il existe à leur égard des droits réels dont l'inscription doit avoir lieu, ou si l'immatriculation est prévue par la législation cantonale.
¹	Les immeubles qui ne sont pas propriété privée et ceux qui servent à l'usage public ne sont immatriculés que s'il existe à leur égard des droits réels dont l'inscription doit avoir lieu, ou si l'immatriculation est prévue par la législation cantonale.
²	Lorsqu'un immeuble immatriculé se transforme en immeuble non soumis à l'immatriculation, il est éliminé du registre foncier.
³	...668

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 45 - 1 Chaque canton institue une autorité de surveillance.
¹	Chaque canton institue une autorité de surveillance.
²	Cette autorité a notamment les attributions suivantes:
¹	exercer la surveillance sur les offices de l'état civil;
²	assister et conseiller les officiers de l'état civil;
³	collaborer à la tenue des registres et à la procédure préparatoire du mariage;
⁴	décider de la reconnaissance et de la transcription des faits d'état civil survenus à l'étranger et des décisions relatives à l'état civil prises par des autorités étrangères;
⁵	assurer la formation et la formation continue des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil.
³	La Confédération exerce la haute surveillance. Elle peut saisir les voies de droit cantonales contre les décisions des officiers de l'état civil et celles des autorités de surveillance.69

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 781 - 1 Le propriétaire peut établir, en faveur d'une personne quelconque ou d'une collectivité, d'autres servitudes sur son fonds, à la condition que le fonds se prête à une jouissance déterminée, par exemple, pour des exercices de tir ou pour un passage.
¹	Le propriétaire peut établir, en faveur d'une personne quelconque ou d'une collectivité, d'autres servitudes sur son fonds, à la condition que le fonds se prête à une jouissance déterminée, par exemple, pour des exercices de tir ou pour un passage.
²	Ces droits sont incessibles, sauf convention contraire, et l'étendue en est réglée sur les besoins ordinaires de l'ayant droit.
³	Les dispositions concernant les servitudes foncières sont d'ailleurs applicables.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 736 - 1 Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
¹	Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
²	Il peut obtenir la libération totale ou partielle d'une servitude qui ne conserve qu'une utilité réduite, hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 742 - 1 Lorsque la servitude ne s'exerce que sur une partie du fonds servant, le propriétaire grevé peut, s'il y a intérêt et s'il se charge des frais, exiger qu'elle soit transportée dans un autre endroit où elle ne s'exercerait pas moins commodément.
¹	Lorsque la servitude ne s'exerce que sur une partie du fonds servant, le propriétaire grevé peut, s'il y a intérêt et s'il se charge des frais, exiger qu'elle soit transportée dans un autre endroit où elle ne s'exercerait pas moins commodément.
²	Il a cette faculté, même si l'assiette primitive de la servitude figure au registre foncier.
³	...611