S. 108 / Nr. 29 Obligationenrecht (d)

BGE 62 II 108

29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1936 i. S.
Bickel & Cie gegen Schürch.


Seite: 108
Regeste:
1. Novenverbot, Art. 80 OG. Die Nichtigkeit eines Geschäftes nach Art. 20

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
1	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
2	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

OR.
ist von Amtes wegen zu berücksichtigen, aber nur auf Grund der Tatsachen, die
schon im kantonalen Verfahren vorgebracht worden sind. Erw. 1.
2. Abtretung, örtliche Rechtsanwendung. Nichtanwendbarkeit der deutschen
Devisenvorschriften. Erw. 2a.
3. Widerrechtlichkeit, Art. 20

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
1	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
2	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

OR. Widerrechtlich ist ein Vertrag nur, wenn
der Abschluss um des Vertragsinhaltes willen verboten ist. Erw. 2b.

Die Beklagte verkaufte im Sommer 1933 eine Reihe in Zürich gelegener
Liegenschaften an die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt in
Zürich. Das Geschäft war durch die Mäkler Bertram Stern und Karl Ungerer, zwei
in Deutschland (Wiesbaden bezw. Heilbronn) domizilierte deutsche
Staatsangehörige vermittelt worden, die sich zu diesem Zwecke eine Zeit lang
in der Schweiz aufgehalten hatten.
Stern und Ungerer traten ihre Provisionsansprüche schriftlich dem Kläger ab,
der sie gegen die Beklagte gerichtlich geltend machte. Seine Klage wurde vom
Handelsgericht des Kantons Zürich durch Urteil vom 14. Juni 1935 gutgeheissen.
Die Beklagte erklärte dagegen die Berufung an das Bundesgericht.
In der Berufungsschrift nimmt die Beklagte in erster Linie zur
Aktivlegitimation des Klägers Stellung. Sie macht geltend, dass die Zession
von den in Deutschland domizilierten Zedenten in Deutschland ausgestellt
worden sei. Es frage sich daher, ob dieselbe nach deutschem Devisenrechte ohne
amtliche Bewilligung überhaupt gültig habe erfolgen können, und wenn nein, ob
die Zedenten die amtliche Bewilligung gehabt haben.
Sodann verweist die Beklagte auf die Verordnung des Bundesrates vom 29. Juni
1921 über die Kontrolle der Ausländer, die im Jahre 1933 noch Geltung gehabt
habe.

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Nach Art. 17 bis der Verordnung sei den Ausländern jeder Stellenantritt und
jede andere Erwerbstätigkeit von mehr als 8 Tagen ohne behördliche Bewilligung
untersagt gewesen. Die Tätigkeit Sterns und Ungerers in der Schweiz habe aber
mehr als 8 Tage gedauert, ohne dass sie eine behördliche Bewilligung gehabt
hätten. Daraus folge, dass der Mäklervertrag, den sie mit der Beklagten
abgeschlossen haben wollen, zivilrechtlich nichtig sei und keinerlei Ansprüche
daraus abgeleitet werden können. Die Nichtigkeit sei von Amtes wegen zu
beachten; Art. 80 OG sei nicht anwendbar.
Das Bundesgericht hat diese Einreden zurückgewiesen aus folgenden Erwägungen:
1. ­ Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers wegen
Nichtigkeit der Abtretung zufolge der deutschen Devisenvorschriften (wobei sie
allerdings die massgebenden Erlasse weder in der Berufungsschrift, noch in der
heutigen Verhandlung zitiert hat). Materiell behauptet sie sodann Nichtigkeit
des Mäklervertrages auf Grund der bundesrätlichen Verordnung vom 29. November
1921 über die Kontrolle der Ausländer. Dabei stellt sie sich auf den
Standpunkt, dass die Nichtigkeit beider Geschäfte von Amtes wegen zu beachten
und Art. 80 OG deshalb nicht anwendbar sei. Diese Schlussfolgerung ist nur
beschränkt richtig.
Wohl muss die auf Unsittlichkeit oder Rechtswidrigkeit beruhende Nichtigkeit
eines Geschäftes von Amtes wegen berücksichtigt werden, aber lediglich unter
der Voraussetzung, dass sich die massgebenden Tatsachen aus dem Aktenmaterial
ergeben, das schon dem kantonalen Richter vorgelegen hat. Das Vorbringen neuer
Tatsachen ist durch Art. 80 OG unter allen Umständen ausgeschlossen. Etwas
anderes konnte und wollte auch in dem von der Beklagten angerufenen
bundesgerichtlichen Urteile, BGE 30 II 416 Erw. 3, nicht gesagt werden, obwohl
die Formulierung

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nicht ganz unmissverständlich ist; die massgebenden Tatsachen waren dort auf
jeden Fall aus den Akten ersichtlich. Vgl. auch WEISS, Berufung, 163 Ziff. IV,
speziell lit. d.
Die Nichtigkeit der Abtretung soll sich nun nach den deutschen
Devisenvorschriften daraus ergeben, dass Stern und Ungerer deutsche
Staatsangehörige seien und in Deutschland ihren Wohnsitz gehabt haben, dass
das Geschäft in Deutschland abgeschlossen und die devisenamtliche Genehmigung
dafür nicht erteilt worden sei; die Nichtigkeit des Mäklervertrages wird unter
Berufung auf die erwähnte bundesrätliche Verordnung damit begründet, dass die
Geschäftstätigkeit Sterns und Ungerers in der Schweiz über acht Tage gedauert
und dass eine fremdenpolizeiliche Bewilligung nicht vorgelegen habe. Von
diesen Tatsachen steht aber, jedenfalls mit Ausnahme der Staatszugehörigkeit
und des Wohnsitzes Sterns und Ungerers, in den Akten nichts; die Behauptungen
sind vollständig neu und können daher nicht gehört werden, womit die
Nichtigkeitseinreden ohne weiteres erledigt sind.
2. ­ Die Nichtigkeitseinreden wären zudem materiell unbegründet.
a) Der Mäklervertrag untersteht unzweifelhaft dem schweizerischen Recht.
Darnach beurteilt sich aber auch die Gültigkeit der Abtretung des
Mäklerlohnanspruches, selbst wenn die Abtretung in Deutschland erfolgt sein
sollte, nach schweizerischem und nicht nach deutschem Recht; denn für die
Gültigkeit der Abtretung ist das Recht massgebend, das für die abgetretene
Forderung gilt (s. BGE 61 II 245 und dort angeführte Entscheidungen). Das
deutsche Devisenrecht wäre somit schon aus diesem Grunde nicht anwendbar.
Abgesehen hievon hat das Bundesgericht bereits wiederholt erklärt, dass die
deutschen devisenrechtlichen Forderungsbeschränkungen mit der schweizerischen
öffentlichen Ordnung unvereinbar sind und vom schweizerischen Richter
infolgedessen auch da nicht zur Anwendung gebracht werden können, wo das
Rechtsverhältnis an sich vom deutschen Recht

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beherrscht ist (BGE 60 II 310 und 61 II 246 Erw. 3; der zweite Fall betraf wie
der vorliegende die Gültigkeit einer Abtretung).
b) Der Mäklervertrag soll, wenn überhaupt abgeschlossen, deswegen ungültig
sein, weil Stern und Ungerer nach der Verordnung des Bundesrates vom 29.
November 1921 über die Kontrolle der Ausländer ihre Geschäftstätigkeit in der
Schweiz mangels einer fremdenpolizeilichen Bewilligung nicht hätten ausüben
dürfen. Damit wird Widerrechtlichkeit des Vertrages im Sinne des Art. 20

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
1	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
2	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

OR
geltend gemacht.
Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag auch dann, wenn
nicht die im Vertrag versprochene Handlung verboten ist, sondern der Abschluss
eines Vertrages mit solchem Inhalt (vgl. VON TUHR S. 221). Immer aber muss das
Verbot, was sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt, um des
Vertragsinhaltes willen aufgestellt sein. Richtet es sich nur gegen die
subjektive Beteiligung des einen oder beider Kontrahenten, indem dieselbe z.
B. nicht ohne Konzession oder polizeiliche Bewilligung erlaubt ist, so wird
das Geschäft von Art. 20 nicht berührt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 20 N. 20
und 21). Um einen solchen Fall handelt es sich aber gerade hier. Der
Mäklervertrag war seinem Inhalte nach unbestrittenermassen zulässig;
verbotswidrig war höchstens, dass die beiden ausländischen Mäkler auf
Schweizergebiet eine solche Tätigkeit ohne Bewilligung der Fremdenpolizei
ausübten. Damit ist gesagt, dass eine Widerrechtlichkeit, derzufolge das
Geschäft nichtig gewesen wäre, keinesfalls vorlag. Ob die Geschäftstätigkeit
Sterns und Ungerers tatsächlich gegen die angeführte bundesrätliche Verordnung
verstossen hat, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.