BGE-62-I-35 - 1936-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Dem Bankengesetz unterstehen als Bank im Sinne von Art. 1, Abs. 1, alle bankähnlichen...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 717 [1]

Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.

Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745).

S. 35 / Nr. 9 Banken und Sparkassen (d)

BGE 62 I 35

9. Urteil vom 1. April 1936 i. S. Schweiz. Gesellschaft für Kapitalanlagen
gegen eidg. Bankenkommission.

Regeste:
Dem Bankengesetz unterstehen als Bank im Sinne von Art. 1, Abs. 1, alle
bankähnlichen Finanzgesellschaften, die sich öffentlich zur Annahme fremder
Gelder empfehlen. Auf den Zeitpunkt, in welchem die Publikumsgelder angeworben
wurden, kommt es nicht an.

(Aus dem Tatbestand.) A. - Die Schweizerische Gesellschaft für Kapitalanlagen
(bis 1935: Schweizerische Bank für Kapitalanlagen, SHAB Nr. 191 vom 17. August
1935, S. 2090) in Zürich bezweckt die Durchführung von Trustgeschäften aller
Art, insbesondere durch Übernahme von Beteiligungen unter besonderer
Berücksichtigung von Verkehrs- und Elektrizitätsunternehmungen. Die
Gesellschaft kann ausserdem vorübergehend Kapitalien in

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Wertschriften, Vorschüssen oder in anderer Weise nutzbringend anlegen (Art. 2
der Statuten). Das Aktienkapital beträgt 9000000 Fr. (Art. 4). Die
Gesellschaft ist berechtigt, Obligationen auszugeben bis zum dreifachen Betrag
des jeweils eingezahlten Aktienkapitals (Art. 6). Am 31. März 1935 belief sich
das Obligationenkapital der Gesellschaft auf 24500000 Fr. Die Wertschriften
werden ausgewiesen mit 13566594 Fr. 40 Cts., wovon 3,4 Millionen Fr.
Obligationen und 10,1 Millionen Fr. Aktien, die Debitoren mit 9652278 Fr. 74
Cts.
B. - Durch Entscheid vom 9./11. September 1935 hat die eidgenössische
Bankenkommission die Gesellschaft für Kapitalanlagen dem Bankengesetz
unterstellt als bankähnliche Finanzgesellschaft, die sich öffentlich zur
Annahme fremder Gelder empfiehlt, im Sinne des Kreisschreibens vom 9.
September 1935 über die Unterstellung der Finanzgesellschaften unter das
Bankengesetz (BBl. 1935 II S. 426).
C. - Die Schweizerische Gesellschaft für Kapitalanlagen beschwert sich
rechtzeitig. Sie beantragt Beschränkung der Unterstellung auf die Art. 7 und 8
BankenG. (Finanzgesellschaften, die sich nicht öffentlich zur Annahme fremder
Gelder empfehlen.) Die Vorlage für die Revision des OR (Art. 717, Ziff. 4)
halte die Begriffe «Ausstehendhaben von Obligationen» und «öffentliche
Empfehlung zur Annahme fremder Gelder» auseinander. Dem Art. 1 , Abs. 1
BankenG. sei nicht die Gesellschaft unterworfen, die Obligationen ausstehend
habe, sondern diejenige, die sich zur Annahme fremder Gelder empfehle, die
nach Inkrafttreten des Gesetzes fremde Gelder aufnehme. Die Rekurrentin werde
aber in absehbarer Zeit keine Obligationenanleihen begeben, sie wäre daran
schon durch ihre Statuten gehindert. Die Unterstellung gemäss Art. 1 , Abs. 1
BankenG. sei deshalb nicht gerechtfertigt. Bestätigt werde diese Auffassung
durch die Bankenverordnung, nach der eine öffentliche Empfehlung dann
vorliege, wenn sie verbreitet werde unter Personen, die nicht zur Kundschaft
einer Bank gehören. Eine Empfehlung an die Obligationäre,

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also an Kunden, zur Annahme fremder Gelder könne nicht als öffentliche
Empfehlung gelten. Deshalb dürfe das Vorhandensein von Obligationen an sich
nicht einer öffentlichen Empfehlung zur Annahme fremder Gelder gleichgestellt
werden. Die Verwendung des Ausdruckes «Kundschaft» in der Verordnung lasse
auch darauf schliessen, dass für öffentliche Empfehlungen im Sinne des
Gesetzes nur Vorgänge in Frage kommen, die nach Inkrafttreten des Gesetzes
eintreten. Daraus folge, dass auch für künftige Obligationenanleihen
bankähnlicher Finanzgesellschaften «nicht schon die Tatsache der Begebung von
Obligationen als Kriterium für die Unterstellung unter Art. 1, Abs. 1» gewollt
gewesen sei. Grundsätzlich unzulässig sei es, «einem Gesetz, welches die
verfassungsmässig garantierte Handels- und Gewerbefreiheit in weitgehendem
Masse einschränkt, durch eine in keiner Weise begründete und belegbare
extensive Interpretation eine Tragweite und einen zeitlichen und materiellen
Geltungsbereich zu geben, welcher der ratio legis durchaus fern liegt».
D. - Die eidgenössische Bankenkommission beantragt Abweisung der Beschwerde...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Rekurrentin anerkennt mit Recht, eine «bankähnliche»
Finanzgesellschaft im Sinne des Bankengesetzes zu sein. Der Tätigkeitsbereich,
wie er in den Statuten umschrieben ist, in Verbindung mit der tatsächlichen
Geschäftsgebarung nach Massgabe der Geschäftsberichte lassen es als
ausgeschlossen erscheinen, dass eine Charakterisierung als industrielle oder
kommerzielle Finanzgesellschaft (Art. 1 , Abs. 2, lit. b BankenG.) in Frage
kommen könnte. Sie hätte zur Voraussetzung eine Tätigkeit, die sich auf eine
bestimmte industrielle oder Handelsunternehmung beschränkt. Die Rekurrentin
beschäftigt sich allgemein mit Trustgeschäften und Vermögensanlagen, nicht mit
den Finanzgeschäften einer bestimmten industriellen Unternehmung.

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2.- Als bankähnliche Finanzgesellschaft ist die Rekurrentin dem Bankengesetz
als Bank im Sinne von Art. 1, Abs. 1 unterworfen, wenn sie sich öffentlich zur
Annahme fremder Gelder empfiehlt. Sie glaubt, dass diese Voraussetzung bei ihr
nicht zutreffe, weil sie nicht in die Lage kommen werde, nach Inkrafttreten
des Gesetzes fremde Gelder durch öffentliche Empfehlung aufzunehmen. Zu
Unrecht.
Die öffentliche Werbung um Publikumsgelder, auf die es nach dem Wortlaut des
Gesetzes ankommt, hat nicht die Bedeutung eines Tatbestandes, der die
Unterstellung unter das Gesetz auslöst; sie ist vielmehr das
Unterscheidungsmerkmal, das die dem Gesetze als Bank unterstellten
Finanzgesellschaften charakterisiert. Das Gesetz unterwirft die
Gesellschaften, weil sie Publikumsgelder durch öffentliche Werbung anziehen
und weil die Organisation ihres Geschäftsbetriebes auf diese Art der
Mittelbeschaffung eingestellt ist, weil sie mit derart angeworbenen Mitteln
arbeiten.
Das Gesetz erfasst alle Gesellschaften, die ihre Geschäftstätigkeit in dieser
Weise organisieren. Davon, dass nur die Gesellschaften darunter fallen würden,
die nach seinem Inkrafttreten Publikumsgelder anwerben, kann nicht die Rede
sein. Es würde dies einem der Hauptzwecke des Gesetzes und der
Sondervorschrift in Art. 1, Abs. 1 betreffend die bankähnlichen
Finanzgesellschaften im Besondern, zuwiderlaufen. Waren doch gerade die
Verluste auf bereits bestehenden Publikumsanlagen bei den Banken und
Finanzgesellschaften die Veranlassung für die Einführung der Bankenkontrolle.
Es wäre offenbar zweckwidrig, die bei Erlass des Gesetzes bereits vorhandenen
Anlagen davon auszunehmen. Das Gesetz hat denn auch die Unterstellung
allgemein angeordnet und keine Ausnahme für die bei seinem Erlass bestehenden
Gesellschaften und Anlagen vorgesehen.
Aus der zur Zeit beschlossenen Fassung von Art. 717 Ziff. 4 (jetzt 717, Abs. 2
bis) der Vorlage für die Revision

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des OR lässt sich für die hier zu entscheidende Frage nichts ableiten. Welche
Fassung die Bestimmung bei der endgültigen Bereinigung erhalten wird, ist
ungewiss. Es wäre schon deshalb verfehlt, ihre gegenwärtige Formulierung zur
Interpretation des Bankengesetzes heranziehen zu wollen. Es mag übrigens
darauf hingewiesen werden, dass die besondere Erwähnung der «ausstehenden»
Obligationen in Art. 717, Abs. 2 bis neben der öffentlichen Begebung einen
guten Sinn haben kann. Sie kann sich auf die ausschliesslich bei Kunden
untergebrachten Anleihen (vgl. dazu auch Art. 1 , Abs. 2, lit. a BankenG.) oder
auf Anleihen beziehen, die überhaupt nicht im Publikum untergebracht werden,
also auf Fälle, die in Art. 1 , Abs. 1 BankenG. gerade ausgeschlossen werden
sollten. Dazu handelt es sich in Art. 717, Abs. 2 bis, abweichend vom
Bankengesetz, um die Umschreibung eines Tatbestandes, bei dessen Vorhandensein
der Gesellschaft gewisse, in einem bestimmten Zeitpunkt zu erfüllende
Obliegenheiten überbunden sind. Die «ausstehenden» Obligationen waren im
Bankengesetz nicht zu erwähnen, weil es sich um eine allgemeine
Charakterisierung der Geschäftsgebarung handelte, wofür die gewählte Fassung,
der Hinweis auf die öffentliche Werbung um Publikumsgelder genügt. Ausstehende
Obligationen haben auch die in Art. 1 , Abs. 2 lit. a BankenG. genannten
Finanzgesellschaften. Es ist also nicht dies das Merkmal, das sie von den in
Art. 1, Abs. 1 genannten unterscheidet.
Unrichtig ist sodann die Annahme der Rekurrentin, dass die
Obligationengläubiger einer Finanzgesellschaft zu deren Kundschaft gehören,
ein Angebot an sie aus diesem Grunde nicht als «öffentliche», Empfehlung im
Sinne des Bankengesetzes (Art. 1, Abs. 1) zu betrachten sei. Nach der Ordnung
des Gesetzes ist der, der einer bankähnlichen Finanzgesellschaft auf
öffentliches Angebot hin Mittel zur Verfügung stellt, gerade nicht Kunde,
sondern das Publikum, zu dessen Schutz die Unterstellung der in Art. 1, Abs. 1
bezeichneten Finanzgesellschaften angeordnet wurde.

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Es wäre unlogisch, ihn bei späteren Emissionen allein schon auf Grund seiner
Beteiligung an einer früheren Anleihe, als Kunden betrachten zu wollen. Es
müssten hiefür weitere, besondere Beziehungen dazu kommen. Ein Angebot an
einen Personenkreis, in welchen die Inhaber ausstehender Obligationen
einbezogen werden, wäre deshalb kaum als eine nicht öffentliche Empfehlung im
Sinne von Art. 1 , Abs. 2, lit. a BankenG. anzusehen. Für die Entscheidung des
Rekurses kommt es aber hierauf nicht an.
3.- Dass die Rekurrentin mit fremden Mitteln arbeitet, die durch öffentliche
Empfehlung angezogen wurden, ist anerkannt. Sie ist deshalb dem BankenG. als
Bank im Sinne von Art. 1, Abs. 1 unterworfen.
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz Art. 7 Begriff und Zweckbestimmung
	1.	Systemrelevante Banken sind Banken, Finanzgruppen und bankdominierte Finanzkonglomerate, deren Ausfall die Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde.
	2.	Die Bestimmungen dieses Abschnitts bezwecken, im Zusammenwirken mit den allgemein anwendbaren bankenrechtlichen Vorschriften die von systemrelevanten Banken ausgehenden Risiken für die Stabilität des schweizerischen Finanzsystems zusätzlich zu vermindern, die Fortführung volkswirtschaftlich wichtiger Funktionen zu gewährleisten und staatliche Beihilfen zu vermeiden.

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz Art. 8 Kriterien und Feststellung der Systemrelevanz
	1.	Funktionen sind systemrelevant, wenn sie für die schweizerische Volkswirtschaft unverzichtbar und nicht kurzfristig substituierbar sind. Systemrelevante Funktionen sind namentlich das inländische Einlagen- und Kreditgeschäft sowie der Zahlungsverkehr.
	2.	Die Systemrelevanz einer Bank beurteilt sich nach deren Grösse, deren Vernetzung mit dem Finanzsystem und der Volkswirtschaft sowie der kurzfristigen Substituierbarkeit der von der Bank erbrachten Dienstleistungen. Massgeblich sind dabei insbesondere die folgenden Kriterien:
		a.	der Marktanteil an den systemrelevanten Funktionen nach Absatz 1;
		b.	der Betrag der gesicherten Einlagen nach Artikel 37h Absatz 1, welcher den Maximalbetrag nach Artikel 37h Absatz 3 Buchstabe b überschreitet;
		c.	das Verhältnis zwischen der Bilanzsumme der Bank und dem jährlichen Bruttoinlandprodukt der Schweiz;
		d.	das Risikoprofil der Bank, welches sich anhand des Geschäftsmodells, der Bilanzstruktur, der Qualität der Aktiven, der Liquidität und des Verschuldungsgrades bestimmt.
	3.	Die Schweizerische Nationalbank (Nationalbank) bezeichnet nach Anhörung der FINMA durch Verfügung die systemrelevanten Banken und deren systemrelevante Funktionen.

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz Art. 1 [1]
	1.	Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen [2], Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt.
	2.	Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. [3]
	3.	Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht:
		a.	Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen;
		b.	Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen.
	4.	Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3. [4]
	5.	Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 11. März 1971, in Kraft seit 1. Juli 1971 (AS 1971 808 824Art. 1; BBl 1970 I 1144). [2] Heute: Einzelunternehmen. [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. [4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 15 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207 5205; BBl 2006 2829).

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz Art. 1 [1]
	1.	Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen [2], Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt.
	2.	Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. [3]
	3.	Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht:
		a.	Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen;
		b.	Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen.
	4.	Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3. [4]
	5.	Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 11. März 1971, in Kraft seit 1. Juli 1971 (AS 1971 808 824Art. 1; BBl 1970 I 1144). [2] Heute: Einzelunternehmen. [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. [4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 15 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207 5205; BBl 2006 2829).

SR 952.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz Art. 1 [1]
	1.	Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen [2], Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt.
	2.	Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. [3]
	3.	Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht:
		a.	Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen;
		b.	Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen.
	4.	Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3. [4]
	5.	Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 11. März 1971, in Kraft seit 1. Juli 1971 (AS 1971 808 824Art. 1; BBl 1970 I 1144). [2] Heute: Einzelunternehmen. [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246; BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. [4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 15 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207 5205; BBl 2006 2829).