BGE-61-II-259 - 1935-01-01 - BGE - Zivilrecht - Berechnung des Schadenersatzes wegen vorzeitiger Kündigung des Mietvertrages aus wichtigen Gründen...

S. 259 / Nr. 59 Obligationenrecht (d)

BGE 61 II 259

59. Auszug ans dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1935 i. S.
Rogenmoser gegen Tiefengrund A.-G.

Regeste:
Berechnung des Schadenersatzes wegen vorzeitiger Kündigung des Mietvertrages
aus wichtigen Gründen; OR Art. 269.
Der Vermieter hat kein Retentionsrecht für die Schadenersatzforderung nach
Art. 269.

Aus dem Tatbestand:
A. - Der Kläger Rogenmoser hatte im Mai 1929 von der Beklagten, Tiefengrund
A.-G., im neuen Börsengebäude

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in Zürich verschiedene Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gastwirtschaft für die
Dauer von 15 Jahren gemietet; der Mietzins betrug anfänglich 150000 Fr. pro
Jahr und sollte bis zuletzt auf 198000 Fr. ansteigen.
Schon bald nach Aufnahme des Betriebes versuchte der Mieter wegen der Ungunst
der Zeiten vom Vertrage loszukommen. Eine auf die clausula rebus sic stantibus
sich stützende Klage wurde jedoch sowohl vom Handelsgericht Zürich, wie auch
vom Bundesgericht abgewiesen (BGE 59 II S. 372 ff.). Schon vor dem Entscheid
des Bundesgerichtes kündigte Rogenmoser am 14. März 1933 den Vertrag aus
wichtigen Gründen nach Art. 269 OR auf den 30. Juni 1933 und erhob Klage auf
Gutheissung dieser Kündigung; während das Handelsgericht des Kantons Zürich
auch diese Klage abwies, schützte sie das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Mai
grundsätzlich und wies die Sache an die Vorinstanz zurück zur Festsetzung der
von Rogenmoser zu bezahlenden Entschädigung nach Art. 269 OR (BGE 60 II 205
ff.).
Beim Auszug Rogenmosers hatte die Beklagte die von ihm eingebrachten Sachen
mit Retention belegen lassen.
Am 5. Oktober 1934 vermietete die Beklagte die vorher vom Kläger gemieteten
Räumlichkeiten samt Grossinventar an einen gewissen C. Tschan für die Dauer
von 5 Jahren und zu einem jährlichen Mietzins von 10% des Umsatzes, mindestens
aber 80000 Fr., zuzüglich 4000 Fr. für die Wohnung.
B. - Mit Urteil vom 22. März 1935 hat das Handelsgericht Zürich die
Ersatzforderung der Beklagten wegen vorzeitiger Kündigung nach Art. 269 OR
gemäss dem Begehren der Beklagten auf 400000 Fr. festgesetzt und der Beklagten
für einen Teilbetrag von 162330 Fr. nebst Retentionskosten das Retentionsrecht
nach Art. 272 OR zuerkannt.
C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den
Anträgen, die der Beklagten

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zukommende Entschädigung sei auf einen Halbjahreszins von 76000 Fr.
festzusetzen, und es sei festzustellen, dass der Beklagten kein
Retentionsrecht zustehe.
D. - An der heutigen Berufungsverhandlung hat der Kläger seine
Berufungsanträge wiederholt. Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides angetragen.
E. - Das Bundesgericht hat in teilweiser Gutheissung der Berufung die
Entschädigung nach Art. 269 OR auf 200000 Fr. herabgesetzt und das Bestehen
eines Retentionsrechtes der Beklagten verneint.
Aus den Erwägungen:
3. a) Art. 269 OR verpflichtet die Vertragspartei, die aus wichtigen Gründen
den Mietvertrag aufhebt, dem andern Teil «vollen Ersatz» zu leisten. Damit
ist, wie auch die Vorinstanz an sich richtig annimmt, zum Ausdruck gebracht,
dass der Gegenkontrahent des Zurücktretenden auf das positive
Vertragsinteresse im Sinn von Art. 97 ff . OR Anspruch hat. Bei der Berechnung
der Ersatzforderung ist daher, wie bereits im Vorentscheid vom 29. Mai 1934
ausgeführt wurde, nach den Bestimmungen des Art. 99 OR bezw. der Art. 43 und
44 OR, auf die jener inhaltlich verweist, zu verfahren; das kann unter
Umständen zur Folge haben, dass die Ersatzleistung des Zurücktretenden weit
hinter dem tatsächlichen Schaden des andern Vertragsteils zurückbleibt. Dass
dies der Sinn von Art. 269 OR ist und dass unter «voller Ersatz» nicht etwa
ein Betrag zu verstehen ist, der dem vollen Mietzins für die ursprünglich
vorgesehene Vertragsdauer gleichkommt, ergibt sich ohne weiteres aus der
Überlegung, dass der Vertragsteil, der sich unter Berufung auf einen wichtigen
Grund vom Vertrage lossagen darf, nicht schlechter gestellt sein kann, als er
es wäre, wenn er den Vertrag kurzerhand gebrochen hätte (BGE 46 II S. 173;
BECKER Anm. 8 zu Art. 269). Gegenteils müssen die Momente, die sogar bei einem
Vertragsbruch eine Ermässigung der

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Ersatzpflicht herbeizuführen vermögen, beim Rücktritt aus wichtigem Grunde in
einem noch weitergehenden Masse berücksichtigt werden. Denn hätte das
Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht eine gewisse Besserstellung gegenüber
dem Falle des Vertragsbruches zur Folge, so wäre nicht einzusehen, weshalb
diese besondere Möglichkeit der Vertragsauflösung überhaupt vorgesehen worden
ist. Muss diese Überlegung schon dort angestellt werden, wo der wichtige Grund
beispielsweise in der Versetzung eines Beamten an einen andern Dienstort und
damit verbundener Notwendigkeit des Wohnsitzwechsels liegt (OSER-SCHÖNENBERGER
Anm. 10 zu Art. 269 OR), so drängt sie sich in ganz besonderem Masse auf, wenn
der wichtige Grund, wie hier, darin liegt, dass zufolge einer in diesem Umfang
nicht voraussehbaren Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der
vertraglich festgelegte Mietzins für den Mieter zu einer unerträglichen
Belastung wird; denn es ist klar, dass es für den Mieter schliesslich auf das
gleiche herauskommt, ob er durch die Nichterfüllung des Vertrages ruiniert
wird, oder aber durch die Leistung eines Schadenersatzes wegen Rücktrittes aus
wichtigem Grunde. Soll der Rechtsbehelf aus Art. 269 daher für den Mieter
überhaupt irgend einen Wert haben, so muss sich das Vorliegen eines wichtigen
Grundes bei der Berechnung des Schadenersatzes im Sinne einer Herabsetzung
auswirken. Dass nämlich die Begünstigung des Mieters, die Art. 269 OR
bezweckt, lediglich in der Befreiung der Pflicht zur persönlichen Ausdienung
des Vertrages liegen soll, wie die Vorinstanz meint, kommt wohl nicht
ernsthaft in Frage; von dieser Pflicht kann sich ja der Mieter durch den
Vertragsbruch ebenfalls befreien.
b) Das Ausmass der Reduktion hat der Richter in Würdigung der sämtlichen in
Betracht fallenden Momente nach pflichtgemässem Ermessen zu bestimmen.
Gebunden ist er dabei lediglich in der Art der Schadensberechnung: Er hat
gemäss der Anweisung des Gesetzes das positive

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Vertragsinteresse nach den besonderen, hiefür geltenden Grundsätzen zu
berechnen. Von dem hieraus sich innert der Grenzen des adäquaten
Kausalzusammenhanges ergebenden Gesamtschaden, der das Maximum dessen
darstellt, was der Vermieter in dem für ihn günstigsten Falle überhaupt
beanspruchen könnte, sind dann die durch die Umstände gebotenen Abstriche
vorzunehmen.
c) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist daher mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass die Beklagte nach Abzug des vom neuen Mieter Tschan bezahlten
Mietzinses von rund 84000 Fr. jährlich einen Mietzinsausfall von über 100000
Fr. erleidet, sodass sich zufolge der Verkürzung der Vertragsdauer um 11 Jahre
ein Gesamtschaden von 1100000 Fr. ergibt. Es hat nun aber eine Herabsetzung
der Ersatzpflicht einzutreten in erster Linie mit Rücksicht darauf, dass dem
Kläger kein schweres Verschulden zur Last fällt, wenn er die wirtschaftliche
Entwicklung zu optimistisch einschätzte und sich dadurch zur Eingehung eines
Vertrages verleiten liess, der ihn in ganz ungewöhnlichem Ausmasse belastete.
Sodann ist auch dieser letztere Umstand als solcher, der auch der Beklagten
von Anfang an erkennbar sein musste, als Herabsetzungsgrund zu bewerten.
Überdies muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie durch ihr
starres Festhalten am Vertrag und die Weigerung, dem Kläger durch eine
vernünftige Anpassung des Mietzinses an die gegebenen Verhältnisse auch nur
einigermassen entgegenzukommen, erheblich dazu beigetragen hat, dass ein
Schaden in dieser Höhe entstehen konnte. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz ist weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger in eine Notlage
versetzt würde, wenn er zur Leistung auch nur des von der Vorinstanz
zugesprochenen Betrages von 400000 Fr. verpflichtet würde. Schliesslich ist
eine Reduktion noch geboten aus den weiteren, von der Vorinstanz ebenfalls
angeführten Gründen des Diskontes für die sofortige Fälligkeit eines sonst
erst

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im Laufe der Jahre ratenweise fällig werdenden Anspruches, sowie der
Möglichkeit der Verwertung eines Teiles der Lokalitäten für andere Zwecke.
Bei richtiger Würdigung aller dieser Momente ergibt sich, dass die von der
Beklagten selber vorgenommene und von der Vorinstanz als ausreichend
betrachtete Reduktion der Ersatzsumme auf 400000 Fr. den Verhältnissen nicht
genügend Rechnung trägt; anderseits würde die vom Kläger beantragte
Herabsetzung des Ersatzes auf das gesetzliche Minimum eines Halbjahreszinses
zu weit gehen, da diese Massnahme nur bei weit überwiegendem Verschulden der
Beklagten in Frage kommen könnte. Die Ersatzsumme ist daher ex aequo et bono
auf 200000 Fr. anzusetzen.
4.- Für die Beantwortung der weiteren Frage, ob die Beklagte für ihre
Ersatzforderung aus Art. 269 OR ein Retentionsrecht nach Art. 272 OR
beanspruchen könne, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieses
Retentionsrecht trotz der Gleichheit des Namens von dem allgemeinen
sachenrechtlichen Retentionsrecht grundverschieden ist, dies schon im Einblick
auf die ihm unterliegenden Objekte: Während das allgemeine Retentionsrecht
solche Sachen beschlägt, die sich im Besitze des Gläubigers befinden,
unterliegen dem Retentionsrecht des Vermieters Sachen, die sich im Besitze
seines Schuldners, des Mieters befinden. Daraus ergibt sich der Charakter des
allgemeinen, im Sachenrecht geregelten Retentionsrechtes als eines
eigentlichen Zurückbehaltungsrechtes im Sinn einer exceptio doli, ähnlich der
Einrede aus Art. 82 OR, also aus einem durch das ganze Verkehrsrecht sich
hinziehenden allgemeinen Rechtsprinzip. Vom Retentionsrecht des Vermieters
dagegen kann dies nicht gesagt werden; diesem kommt vielmehr rein
accessorische Natur zu; es ist ein der Hauptforderung angegliedertes, diese
verstärkendes, einem Pfandrecht ähnliches Nebenrecht. Es wird denn auch in
verschiedenen Gesetzgebungen geradezu Pfandrecht genannt, so in BGB § 559,
sowie im Privatrechtlichen Gesetzbuch des Kantons Zürich, § 1506. Dieses
Sicherungsrecht, das

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nach GIERKE, Deutsches Privatrecht III S. 536, römisch-rechtlichen Ursprungs
ist, ist in das gemeine Recht übergegangen, wobei jedoch die einzelnen
Rechtsordnungen in dessen Ausgestaltung voneinander abweichen. In Anlehnung an
das gemeine Recht wollten die Entwürfe zum alten OR dem Vermieter ein
Pfandrecht «für seine aus dem Mietverhältnis entspringenden Forderungen»
gewähren, und die nationalrätliche Kommission beantragte, es sei das
Retentionsrecht ausdrücklich neben dem Mietzins auch auf accessorische
Forderungen wegen Beschädigungen der Mietsache etc. auszudehnen (Bundesblatt
1881 I S. 177). Im Gesetz (Art. 294 aOR) wurden dann aber lediglich die
Mietzinsen erwähnt. Diesem Abweichen von der Formulierung der Entwürfe und der
Ablehnung des Kommissionsantrages muss nun doch wohl die Absicht des
Gesetzgebers entnommen werden, das Retentionsrecht auf die Mietzinse zu
beschränken. So bemerkt denn auch HAFNER in seinem Kommentar (Anm. 3 zu aOR
Art. 294): «Das Retentionsrecht steht dem Vermieter nur für den Mietzins zu,
nicht wegen irgendwelcher Entschädigungen..., auch nicht wegen der
Entschädigung aus Art. 292» (der dem heutigen Art. 269 entspricht). .
Entsprechend dem klaren und deutlichen Wortlaut des Gesetzes nehmen auch die
Kommentare zum geltenden Recht denselben Standpunkt ein: OSER SCHÖNENBERGER,
Anm. 19, und BECKER, Anm. 12 zu Art. 272 OR, sowie ROSSEL, Manuel p. 328. Auch
die Interpretation des Art. 272 OR ergibt keinen andern Sinn, als dessen
Wortlaut. Wenn das Retentionsrecht für einen verfallenen Jahreszins und den
laufenden Halbjahreszins gewährt wird, so besagt dies nach der Auslegungsregel
des Schlusses per argumentum e contrario, dass der Vermieter sein
Retentionsrecht für keinerlei andere Ansprüche geltendmachen könne, als für
die in diesem Artikel bezeichneten Mietzinsforderungen. Das Gesetz regelt also
die Frage des Retentionsrechtes vollständig, sowohl positiv, wie negativ. Eine
Lücke ist in der Regelung, die das Gesetz dem Richter darbietet, entgegen der
Ansicht

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der Vorinstanz, nicht vorhanden. Von einer solchen könnte nur gesprochen
werden, wenn man angesichts der Bestimmung, der Vermieter habe ein
Retentionsrecht für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden
Halbjahreszins, nicht wüsste, wie es mit andern Forderungen des Vermieters zu
halten sei, was jedoch nicht der Fall ist.
Besteht aber eine Gesetzeslücke im Sinne von Art. 1 ZGB nicht, so fehlt dem
Richter auch die Möglichkeit, gemäss Abs. 2 dieses Artikels die Rechtsnorm,
nach welcher die Entscheidung zu treffen ist, frei nach seinem Rechtsempfinden
zu bilden; denn die Rechtsnorm ist ja im Gesetz enthalten, und sie nicht
anzuwenden, wäre Willkür. Diesem Vorwurf liesse sich nicht ausweichen mit dem
Hinwels darauf, dass das Gesetz richtigerweise anders lauten sollte.
Ein Retentionsrecht der Beklagten ist daher, soweit es für die
Entschädigungsforderung aus Art. 269 OR verlangt wird, zu verneinen. Damit
entfällt auch ohne weiteres das auf Vergütung der Retentionskosten gerichtete
Begehren.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
¹	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
²	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
³	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.