BGE-61-II-164

S. 164 / Nr. 38 Erbrecht (d)

BGE 61 II 164

38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1935 i. S. Bucher-Kiser gegen
Bucher-Durrer und Kons.

Regeste:
Art. 604 Abs. 1 ZGB. Eine vertragliche Verpflichtung zur Fortsetzung der
Erbengemeinschaft im Sinne des Art. 604 Abs. 1 ZGB kann nicht nur durch
Errichtung einer Gemeinderschaft begründet werden. Eine solche Verpflichtung
ist z. B. in einem von einem Erben mit den Miterben nach dem Erbfall
abgeschlossenen Pachtvertrage über Erbschaftsliegenschaften zu erblicken.

A. - Der am 31. Juli 1914 verstorbene Josef Bucher-Durrer in Kerns hinterliess
seinen aus der Ehefrau und sieben damals noch minderjährigen Kindern
bestehenden Erben sein landwirtschaftliches Heimwesen. Eine Teilung des Erbes
fand nicht statt; die Erbengemeinschaft führte den Betrieb des ganzen
Bauerngewerbes gemeinsam weiter. Erst zu Allerheiligen 1931 übernahm ihn der
älteste Sohn Josef Bucher-Kiser auf Grund eines von sämtlichen Miterben
unterzeichneten, öffentlich beurkundeten «Pachtvertrags

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mit Kaufsverabredung» vom 26. Oktober 1931, der im wesentlichen folgendes
bestimmt:
a) Die Miterben übergeben dem Josef B. auf die Dauer von 6 Jahren das ganze
Heimwesen samt Inventar in Pacht.
b) Mit Ablauf der Pachtdauer ist der Pächter berechtigt das Pachtobjekt -
Liegendes und Fahrendes - zu festgesetzten Übernahmepreisen käuflich zu
erwerben, sofern er seiner Zinspflicht pünktlich nachkommt. Allenfalls kann
das Pachtverhältnis nach Ablauf mit allseitiger Zustimmung vertraglich
erneuert werden.
c) Die Miterben haben im Pachtobjekt freie Wohnung bis zu ihrer allfälligen
Verheiratung.
d) Für den Fall, dass Josef B. nach Erwerb des Alleineigentums an dem
Heimwesen dieses verkaufen sollte, haben vorab seine Brüder und in zweiter
Linie seine Schwestern in der Reihenfolge ihres Alters ein Zugrecht dazu.
B. - Am 25. September 1934 erhob Josef B. gegen seine Miterben unter Berufung
auf Art. 604 ZGB Klage auf gerichtliche Auflösung der Erbengemeinschaft,
Teilung der Erbschaft und ungeteilte Zuweisung des Heimwesens samt Zubehör und
Inventar nach bäuerlichem Erbrecht gemäss Art. 620 ZGB an ihn.
C. - Die beklagten Miterben beantragten Abweisung der Klage mit der
Begründung, die Voraussetzungen des Teilungsanspruchs gemäss Art. 604 ZGB
seien nicht gegeben, da der Pachtvertrag vom 26. Oktober 1931 die Miterben bis
Allerheiligen 1936 zur Fortsetzung der Gemeinschaft verpflichte. Mit dem
Abschluss desselben habe der Kläger auf die Geltendmachung der Teilung während
dieser Zeit verzichtet. Beim Recht auf Teilung handle es sich nicht um ein
dingliches Rechtsverhältnis, sondern lediglich um einen erbrechtlichen
Anspruch, der den Pachtvertrag nicht zu durchbrechen vermöge.
D. - In Aufhebung des die Klage gutheissenden Urteils des Kantonsgerichts hat
das Obergericht des Kantons

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Obwalden mit Urteil vom 26. März 1935 die Klage abgewiesen «in dem Sinne, dass
der Kläger vor Ablauf der Pachtdauer auf Grund des Vertrags vom 26. Oktober
1931, d. h. vor Allerheiligen 1936, die Teilung der Erbschaft und die
Zuweisung des ungeteilten landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem
Erbrecht nicht verlangen kann». In den Erwägungen wird ausgeführt: Zu
entscheiden sei die Frage, ob der Pachtvertrag vom 26. Oktober 1931 ein
Vertrag im Sinne des Art. 604 ZGB sei, d. h. ob er die Vertragspartner zur
Gemeinschaft verpflichte. Der Pachtvertrag habe allerdings
obligationenrechtlichen Charakter, während der Anspruch auf Teilung gemäss
Art. 604 ZGB erbrechtlicher Natur sei. Zu untersuchen sei aber lediglich, ob
die Erben mit dem Vertrage wirklich die erbrechtliche Auseinandersetzung
verschieben wollten, was aus der Willensmeinung der Parteien beim Abschluss
oder aus dem wirtschaftlichen Zwecke des Vertrags zu ermitteln sei. Dieser
liege offenkundig darin, dass beide Parteien sich auf 5 Jahre binden und
sichern wollten. Dadurch, dass der Kläger die ihm schon damals zustehende
Teilung nicht verlangt, sondern das Gewerbe in Pacht genommen, habe er wie die
übrigen Miterben seinem Willen Ausdruck gegeben, die Gemeinschaft als solche
fortzusetzen, also für die Dauer des Pachtverhältnisses auf die Geltendmachung
des Teilungsanspruchs gemäss Art. 604 ZU verzichten. Auch der Umstand, dass
mit der öffentlichen Beurkundung des Vertrags überdies den Erfordernissen der
Begründung einer Gemeinderschaft gemäss Art. 337 ZGB Genüge getan sei, spreche
dafür, dass sich die Parteien bewusst gewesen seien, mit seinem Abschluss die
Teilung aufzuschieben. Nach Ablauf der Pachtdauer stehe es jedoch dem Kläger
frei, entweder Teilung nach Art. 604 ZGB und Zuweisung nach bäuerlichem
Erbrecht gemäss Art. 620 zu verlangen, oder von dem vereinbarten Kaufsrechte
Gebrauch zu machen.
E. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erklärt
mit dem Antrag auf Gutheissung

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der Klage, ev. Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Als den
Akten, nämlich dem Pachtvertrage widersprechend wird gerügt die Annahme der
Vorinstanz, in dem Vertrage hätten alle Miterben ihrem Willen auf Fortsetzung
der Erbengemeinschaft Ausdruck gegeben.
Aus den Erwägungen des Bundesgerichts:
1.- Die Vorinstanz hat die zu entscheidende Frage dahin formuliert, ob der
Pachtvertrag vom 26. Oktober 1931 ein Vertrag im Sinne des Art. 604 ZGB sei,
d. h. ob sich mit ihm der Kläger «zur Gemeinschaft verpflichtet» habe, und hat
diese Frage bejaht. Demgegenüber macht der Kläger in seiner
Berufungsbegründung der Vorinstanz den Vorwurf, sie habe damit zu Unrecht in
den Pachtvertrag einen Vertrag auf Begründung einer Gemeinderschaft im Sinne
von Art. 336 ff ZGB «hineininterpretiert». Dabei geht er von der Auffassung
aus, eine vertragliche Verpflichtung zur Gemeinschaft im Sinne des Art. 604
könne überhaupt nur durch Abschluss eines Gemeinderschaftsvertrages begründet
werden. Ob dies die dem Gesetze zugrundeliegende Auffassung ist, oder ob als
Vertrag im Sinne des Art. 604 nicht auch eine andere Vereinbarung der Miterben
auf Fortsetzung der einfachen Erbengemeinschaft als solcher in Frage kommt,
ist dem Wortlaute des Gesetzes nicht ohne weiteres zu entnehmen. In der
Doktrin werden beide Auffassungen vertreten (für die erstere ESCHER, zu Art.
604, N. 5, und Obergericht Luzern, Schreiben an den Gemeindeschreiberverband
vom 4. Mai 1916, SJZ 13, S. 313; ROSSEL et MENTHA, 219; PROD'HOM, Cohéritier,
98; für letztere TUOR, ZU Art. 604, N. 6; Das schweiz. ZGB, 2. Aufl., S. 365).
Anlässlich der Gesetzesberatung im Nationalrat bestätigte Gottofrey als
französischer Referent die von de Meuron geäusserte Auffassung, dass es sich
bei dem vertraglichen Ausschluss des Teilungsanspruches «du seul et unique cas
de l'indivision contractuelle prévue à l'art. 346 (jetzt 336 ff.) du code»
handle, also um den Gemeinderschaftsvertrag (Sten.

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Bull. 1906, S. 357 f.), welcher Auslegung vom Verfasser des Entwurfes nicht
widersprochen wurde. Diese Auffassung findet eine gewisse Stütze im
französischen Gesetzestext. Während nämlich der deutsche Text des Art. 604
lautet «zur Gemeinschaft verpflichtet» und der italienische «tenuto a rimanere
in comunione», in beiden also der Ausdruck des Art. 602 «(Erben-)
Gemeinschaft» bezw. «Comunione (ereditaria)» wiederkehrt, sagt der
französische Text in Art. 604 nicht wie in 602, Marginale und Abs. 3,
«communauté (héréditaire)», sondern «demeurer dans l'indivision», braucht also
den in Art. 336 ff. für «Gemeinderschaft» verwendeten Ausdruck. Es handelt
sich jedoch offensichtlich um eine Ungenauigkeit der französischen Fassung.
Weder die beiden andern Texte noch die inhaltliche Ausgestaltung der in Frage
stehenden Rechtsverhältnisse durch das Gesetz bieten Anlass zu der Annahme,
ein vertraglicher Ausschluss der Erbteilung könnte nur durch Begründung einer
Gemeinderschaft erfolgen. Wäre dies der Wille des Gesetzes, so hätte es sich
nicht der neutralen Wendung «durch Vertrag zur Gemeinschaft verpflichtet»
bedient, sondern ausdrücklich die Gemeinderschaft genannt oder auf Art. 336
ff. verwiesen. Dass dies aber auch nicht die Meinung Eugen Hubers war, geht
aus folgendem Passus seines Vortrages über «Die Rechte und Pflichten der
Erben» hervor:
«Die Teilung besteht also rechtlich darin, dass eine Gemeinschaftsaufhebung
stattfindet. Dieselbe ist geordnet mit Art. 604 ff. Alle Arben, d. h. jeder
Erbe hat Anspruch darauf, dass geteilt werde, wenn sie nicht ein anderes
Abkommen getroffen haben». (Eug. HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete
des neuen Rechts, 1910-1911, S. 181).
Wäre unter dem Vertrag im Sinne des Art. 604 nur ein Gemeinderschaftsvertrag
zu verstehen, so hätte Huber zweifellos nicht den offenbar absichtlich
unbestimmten

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Ausdruck «ein anderes Abkommen» gewählt.- Für die gegenteilige Regelung wäre
ein hinlänglicher Grund auch nicht einzusehen. Das Gesetz zeigt keinerlei
Tendenz, die Erbengemeinschaft abzukürzen oder auszuschliessen. Tatsächlich
bleiben zahlreiche Erbengemeinschaften ohne besondere Vereinbarung durch
blosses stillschweigendes Einverständnis der Miterben jahrzehntelang bestehen.
Es ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch auf Grund einer bindenden
Vereinbarung möglich sein sollte. Sowohl das deutsche BGB (§§ 749, 2042) als
der C. c. fr. (art. 815 al. 2) lassen eine vertragliche Fortsetzung der
einfachen Erbengemeinschaft zu. Diese und die Gemeinderschaft sind
Rechtsgebilde ganz verschiedenen Inhaltes; wenn die Miterben vertraglich die
erstere fortsetzen wollen, so besteht kein Anlass, ihnen dies zu verwehren und
ihnen nur die Wahl zwischen der Teilung und der ihren Wünschen möglicherweise
gar nicht entsprechenden Gemeinderschaft zu lassen. Der Umstand, dass die
Erbengemeinschaft als grundsätzlich blosses Übergangsgebilde eine nur knappe
gesetzgeberische Regelung und Ausgestaltung aufweist, steht ihrer
vertraglichen Fortsetzung auf längere Zeit nicht im Wege; soweit die
erforderliche Normierung nicht durch Vereinbarung erfolgt ist, kann sie in
analoger Anwendung der Vorschriften für andere Gesamthandverhältnisse ohne
Schwierigkeit ergänzt werden. - Die Zulässigkeit eines vertraglichen
Verzichtes auf die Erbteilung im Sinne des Art. 604 ohne Begründung einer
Gemeinderschaft ist daher zu bejahen. Für welche zeitliche Dauer ein
derartiger Verzicht als verbindlich zu betrachten wäre, kann hier
dahingestellt bleiben, da die Dauer von 5 Jahren des vorliegenden
Pachtvertrages - sofern in diesem ein Verzicht auf die Teilung zu erblicken
ist - jedenfalls keine übermässig lange, gegen die guten Sitten verstossende
Bindung darstellt.
2.- ...
3.- Auch darin, dass in dem vorliegenden Pachtvertrage eine Verpflichtung auf
Fortsetzung der Erbengemeinschaft

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für die Vertragsdauer erblickt werden muss, ist der Vorinstanz beizupflichten.
Der vom Berufungskläger gegen diese Vertragsauslegung gerichtete Vorwurf der
Aktenwidrigkeit ist unbegründet; es handelt sich dabei überhaupt nicht um eine
tatsächliche Feststellung, sondern um die Interpretation eines Vertrages, d.
h. um die Frage, welcher rechtsgeschäftliche Wille aus der abgegebenen
Erklärung folge, was Rechtsfrage und daher vom Bundesgericht frei überprüfbar
ist. Der Einwand des Berufungsklägers, ein Pachtvertrag vermöge den Verkauf
des Pacht-Grundstückes nicht zu verhindern, geschweige denn die Teilung der
Erbschaft, zu der es gehöre, geht fehl. Nicht die Tatsache an sich, dass die
Erbschaftsliegenschaft verpachtet ist, schliesst den Erbteilungsanspruch aus.
Wäre der Pächter ein nicht der Erbengemeinschaft angehörender Dritter, oder
hätte der heutige Miterbe Josef B. die Pacht schon vor dem Erbfall übernommen,
so könnte der Kläger jederzeit seinen Teilungsanspruch geltend machen. Dadurch
aber, dass er zu einer Zeit, da die Erbengemeinschaft bereits bestand und er
daher schon die Teilung verlangen konnte, dies nicht tat, sondern das Gewerbe
auf 5 Jahre zu Pacht übernahm mit einem Kaufsrecht nach Ablauf der Pachtdauer,
gab der Kläger seinem Willen Ausdruck, für diese Zeit dasselbe als Pächter zu
besitzen und zu bewirtschaften, also nicht Alleineigentümer sein zu wollen. In
diesem Willen liegt implicite ein Verzicht auf Geltendmachung des
Teilungsanspruches, bezw. eine Verpflichtung zum Verbleiben in der
Gemeinschaft im Sinne des Art. 604 ZGB. - Ob eine dahingehende Verpflichtung
auch zulasten der übrigen, nur als Verpächter auftretenden Miterben anzunehmen
oder aber diesen der Teilungsanspruch zuzugestehen wäre, kann hier
dahingestellt bleiben, da ein solcher nur seitens des Klägers geltend gemacht
ist. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden die Frage, ob das Begehren auf
Erbteilung und Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht schon vor Ablauf der
Pachtdauer, aber mit Wirkung erst auf diesen Zeitpunkt, gestellt werden
könnte;

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denn mit der vorliegenden Klage wird nur sofortige Teilung und Zuweisung
verlangt, und dieses Begehren kann nicht geschützt werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts bestätigt.