S. 65 / Nr. 10 Wasserrecht (d)

BGE 61 I 65

10. Auszug aus dem Urteil vom 21. März 1935 i.S. Gornergratbahn-Gesellschaft
gegen Munizipal- und Burgergemeinde Zermatt.

Regeste:
Wasserrechtskonzession.
1. Die richterliche Behörde, die über Streitigkeiten betreffend die Auslegung
einer Wasserrechtskonzession zu entscheiden hat ist auch befugt, Lücken der in
der Konzession getroffenen Regelung auszufüllen.
2. Die massgebenden Gesichtspunkte sind der betreffenden Materie zu entnehmen.
Der Richter hat festzustellen, welche Ordnung richtigen administrativen
Gesichtspunkten und den

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2. Regeln von Treu und Glauben gemäss ist, im Rahmen der Konzession einer
angemessenen Interessenabwägung gerecht wird und insofern dem präsumptiven
Parteiwillen entspricht.
2. Die so getroffene Regelung wird Bestandteil der Konzession und ist formell
und materiell den übrigen Bestimmungen der Konzession gleichgestellt.

(Tatbestand gekürzt.)
A. - 1) Durch Vertrag vom 11. Oktober 1895 zwischen der Gemeinde- und
Bürgerverwaltung (Munizipal- und Burgergemeinde, zwei getrennte Rechtssubjekte
mit gemeinschaftlicher Verwaltung) von Zermatt einerseits und Architekt August
Haag in Biel andererseits wurde dem Haag, der für eine für den Bau und Betrieb
der Gornergratbahn zu gründende A.-G. handelte, der für das Unternehmen nötige
Gemeindeboden abgetreten, desgleichen, für die Konzessionsdauer von 99 Jahren,
eine Wasserkraft, worüber der Vertrag wörtlich bestimmt:
«Desgleichen und im Anschlusse an vorbemeldete Landabtretung, sowie zum Zwecke
der Anlage einer Wasserkraftstation behufs Gewinnung der notwendigen Kraft für
den elektrischen Betrieb der erwähnten Gornergratbahn verkaufen und abtreten
die H.H. Vertreter der Burgergemeinde von Zermatt dem H. Käufer Haag in
vorbemeldeter Eigenschaft das dingliche Recht, dem Findelenbach ein bis
anderthalb Kubikmeter Wasser per Sekunde mit einem Gefäll von 150-200 m zu
entnehmen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die vorgelegten, vorbenannten
und dieser Urkunde beizufügenden Situationspläne.
Der Käufer ist berechtigt, in erwähnter Eigenschaft die zur Fassung und
Zuleitung des stipulierten Wasserquantums notwendigen Arbeiten in der
Bachsohle und im Gebiete des Findelenbaches, sowie die nötig werdenden
Nachgrabungen, Reparaturen und sonstige zweckdienliche Vorrichtungen
vorzunehmen behufs Erstellung der genannten Kraftstation.
Das vorbemeldete dingliche Recht zur Gewinnung

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der Wasserkraft wird dem H. Käufer Haag, für sich und seine Rechtsnachfolger
bezw. Aktiengesellschaft verkauft und abgetreten für die Konzessionsdauer von
neunundneunzig Jahren unter Bezugnahme auf den einschlägigen Bundesbeschluss
der Konzession der Gornergratbahn.
Die Gemeinde Zermatt verbleibt Eigentümerin des durch die projektierte
Wasserwerkanlage nicht in Anspruch genommenen Wasserquantums im Findelenbach,
soll aber durch weitere Kraftabgaben die hieroben stipulierten Wasserrechte zu
Gunsten des H. Käufers in keiner Weise beeinträchtigen.»
Die Gegenleistung an die Gemeinde für die Landabtretung und das Wasserrecht
wurde festgesetzt auf 100000 Fr. Nach der Verteilung unter die beiden
Gemeinden entfielen davon 88000 Fr. auf das abgetretene Land (145931 m2) und
12000 Fr. auf die Wasserkraft; der letztere Betrag ging an die
Munizipalgemeinde.
Die Rechte und Pflichten aus jenem Vertrag sind auf die
Gornergratbahngesellschaft (GGB) übergegangen.
Die Auslegung des Vertrages gab wiederholt Anlass zu Meinungsverschiedenheiten
zwischen den Parteien, speziell was die Verwendung von Strom anlangt zu andern
Zwecken als zum Bahnbetrieb. Ein Konflikt ergab sich daraus, dass die Trambahn
nach Riffelalp mit elektrischer Kraft des Gornergratbahn-Werkes betrieben
wurde. In einer Vereinbarung vom Jahre 1906 verzichtete die Gemeinde auf eine
Entschädigung hiefür, wogegen ihr die GGB unentgeltlich Strom lieferte für das
neue Hotel auf dem Gornergrat. Eine analoge Verpflichtung übernahm die GGB in
einem Abkommen vom 1. September 1927.
Am 1./3. Oktober 1930 wurde zwischen den Parteien folgendes Abkommen
abgeschlossen:
Vorbemerkungen.
Zwischen der Munizipalgemeinde Zermatt und der Gornergratbahn bestehen
Schwierigkeiten hinsichtlich

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der Auslegung der bestehenden Verträge, besonders hinsichtlich der Frage, ob
die Gornergratbahn berechtigt sei, die am Findelenbach erzeugte Energie
anderwärts als zum Betriebe der Gornergratbahn zu benutzen.
Beide Parteien sind übereingekommen, diese prinzipielle Frage vorläufig offen
zu lassen und im Interesse der Entwicklung von Zermatt für einstweilen
nachstehendes Abkommen zu treffen:
Übereinkunft.
1) Die Gornergratbahn verpflichtet sich, auf dem Gebiete der Gemeinde Zermatt
keinen Strom an Drittpersonen abzugeben.
Durch diese Bestimmung wird aber nicht betroffen die Stromabgabe für den
Trambetrieb auf Riffelalp, für das Kulm-Hotel Gornergrat und die
Visp-Zermatt-Bahn, was den Bahnbetrieb anbetrifft.
2) Die Gornergratbahn vergütet der Gemeinde für jede an die Visp-Zermatt-Bahn
und nach auswärts abgegebene KWh einen Rappen. Für die Stromabgabe an das
Kulmhotel und den Trambetrieb Riffelalp bleibt es bei der bisherigen Regelung.
Die Gornergratbahn erstellt auf ihre Kosten die notwendigen Vorrichtungen, die
dem Betriebsleiter des E. W. Zermatt jederzeit zugänglich und die eine
Kontrolle der abgegebenen Energie ermöglichen.
3) Das der Gornergratbahn gehörende Kraftwerk am Findelenbach wird mit dem
Werke der Gemeinde durch eine von letzterer zu erstellende
Hochspannungsleitung bis zur Zentrale verbunden, so dass ein Austausch der
Energie jederzeit möglich ist und der Strom des E. W. Zermatt auch auf die
Visp-Zermatt-Bahn übergeführt werden kann.
4) Gornergratbahn und Gemeinde Zermatt verpflichten sich gegenseitig, die
überschüssige Energie einander abzugeben und zwar im Sommer zu zwei Rappen, im
Winter zu fünf Rappen pro Kwh.

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Ein Spezialabkommen wird die technischen Bedingungen dieses Energieaustausches
regeln.
Die vertragschliessenden Parteien räumen sich gegenseitig für diesen Austausch
das Vorzugsrecht gegenüber andern Bürgern ein, d. h. die Gornergratbahn hat,
nach dem eigenen Bedarf und dem Bedarf der V.Z.Bahn für die Führung ihrer Züge
während des Tages, zuerst die Gemeinde Zermatt und deren Bedürfnisse zu
berücksichtigen und die Gemeinde ihrerseits nach Deckung der Bedürfnisse in
Zermatt die GGB.
5) Die Dauer des Vertrages beginnt am 1. Oktober 1930 und dauert zwei Jahre.
Vom 1. April 1932 an kann er von jeder der beiden Vertragschliessenden
jederzeit auf 6 Monate gekündet werden. Solange eine Kündigung nicht erfolgt,
bleibt der Vertrag unverändert weiter in Kraft.
Dieser Vertrag ist dann infolge Kündigung durch die GGB dahingefallen.
2) Im Jahre 1892 beteiligte sich die Gemeinde Zermatt an einem Syndikat zur
Gründung eines Elektrizitätswerkes, das die Durchführung der öffentlichen
Beleuchtung und die Ablieferung von Elektrizität an die Dorfbevölkerung sich
zum Ziel setzte. Die Gemeinde erteilte diesem Syndikat unentgeltlich eine
Wasserrechtskonzession. In derselben war vorgesehen, dass eine ähnliche
Konzession keiner andern Unternehmung erteilt werden solle, solange das
Syndikat oder Rechtsnachfolger desselben bestehen.
B. - Vor der kantonalen Instanz für Streitigkeiten im Sinn von Art. 71

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 71 - 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
1	Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
2	Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom Departement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden.131

des
eidgenössischen WRG, dem Kantonsgericht Wallis, hat die GGB folgende Anträge
gestellt:
«1) La Compagnie du Chemin de fer du Gornergrat a le droit, en vertu de la
concession du 11 octobre 1895, de prendre au Findelnbach et dans la région de
ce torrent, une quantité de un mètre cube et demi d'eau par seconde sur une
chute de deux cents mètres de hauteur, pendant toute l'année, pour autant que
cette quantité pourra être recueillie.

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2) La Compagnie du Chemin de fer du Gornergrat est en droit d'utiliser la
force ainsi produite, en toute liberté et sans avoir à fournir aucune
prestation à la Commune de Zermatt. Sont réservées cependant l'obligation par
le concessionnaire d'assurer l'exploitation du chemin de fer de Zermatt au
Gornergrat, ainsi que les obligations découlant des autres contrats en
vigueur.
3) ...»
C. - Durch Urteil vom 9. Mai 1933 hat das Kantonsgericht erkannt:
Die Gornergratbahn hat auf Grund des Konzessionsaktes vom 11. Oktober 1895 und
gemäss dem diesem Akte einverleibten Situationsplan das Recht, dem Findelnbach
ein bis anderthalb Kubikmeter Wasser per Sekunde mit einem Gefäll von 150-200
m zu entnehmen und diese Wasserkraft, sofern effektiv vorhanden, während des
ganzen Jahres ohne weitere Belastung durch Entrichtung von
Wasserrechtsgebühren frei zu benutzen, insoweit durch diese Nutzung
berechtigte Interessen der Gemeinde und Burgerschaft Zermatt nicht verletzt
werden.
Vorbehalten bleibt die Verpflichtung der Beliehenen, den Betrieb der Bahn von
Zermatt auf den Gornergrat konzessionsgemäss sicher zu stellen, vorbehalten
bleiben ferner die Verpflichtungen, welche die Bahn gemäss zurechtbestehenden
Verträgen gegenüber der Gemeinde und Burgerschaft Zermatt übernommen.
D. - Gegen dieses Urteil hat die Munizipalität Zermatt die Beschwerde ans
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag: Das Begehren 2 der GGB sei ebenfalls
abzuweisen.
Zur Begründung wird ausgeführt:
Das Urteil in der Frage der Benutzungsmöglichkeit der Wasserkraft könne schon
deshalb nicht befriedigen, weil es zu unbestimmt sei und daher zu neuen
Streitigkeiten führen werde. Man könne der GGB sehr wohl zumuten, den Strom
unbenützt zu lassen für die Zeit, wo die Bahn nicht in Betrieb sei. Seit der
Einführung des Winterbetriebes, an den zur Zeit des Vertragsabschlusses
niemand

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gedacht habe, könne es sich nur um einen Leerlauf von relativ kurzer Zeit
handeln. Die streitige Klausel des Vertrages sei früher auch von der GGB so
verstanden worden, wie die Gemeinde sie auslege. Die Gemeinde würde es niemals
gewagt haben, ihr Elektrizitätswerk mit einem Aufwand von über 1/2 Million
Franken auszubauen, wenn sie sich nicht auf diese Interpretation hätte
verlassen können. Das schrankenlose Recht der Stromabgabe seitens der GGB
würde das kommunale Werk und damit die Gemeinde ruinieren. Das Gemeindewerk
weise momentan einen Energieüberschuss von rund 2 Millionen KWh auf und sehe
sich heute durch die GGB in seiner Monopolstellung bedroht.
Zwischen der Gemeinde und der Visp-Zermatt-Bahn (VZB) bestehe eine ebenso
grosse Interessengemeinschaft wie zwischen den beiden Bahnen. Es sei nicht
einzusehen, weshalb das Netz der VZB gerade mit demjenigen der GGB und nicht
mit demjenigen des Elektrizitätswerkes Zermatt verbunden werden sollte, das
der VZB den Strom billiger liefern könnte als die SBB. Es gehe daher nicht an,
dass das Urteil sich auf eine Interessengemeinschaft zwischen den beiden
Bahnen stütze. Die Gemeinde sehe sich daher durch das Urteil in ihren
berechtigten Interessen verletzt.
E. - Auch die GGB hat gegen das Urteil des Kantonsgerichtes die Beschwerde ans
Bundesgericht ergriffen. Sie beantragt, das Bundesgericht möge erkennen:
«Le jugement du tribunal cantonal du Valais, du 9 mai 1933, est modifié dans
ce sens que la restriction apportée par le tribunal cantonal à la libre
utilisation des eaux du Findelenbach est supprimée.
» En conséquence, la Cie du chemin de fer du Gornergrat a le droit de prendre
au Findelenbach et dans la région de ce torrent une quantité de un mètre cube
et demi d'eau par seconde sous une chute de deux cents mètres de hauteur,
pendant toute l'année, pour autant que cette quantité pourra être recueillie,
et elle est en droit d'utiliser la force ainsi produite en toute liberté et
sans avoir à fournir

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aucune prestation à la Commune de Zermatt. Sont réservées cependant
l'obligation assumée par le concessionnaire d'assurer l'exploitation du chemin
de fer de Zermatt au Gornergrat, ainsi que les obligations découlant des
autres contrats en vigueur...»
Es wird ausgeführt:
Grundsätzlich habe das Kantonsgericht den Standpunkt der GGB geschützt, dass
sie auch über den für ihren Betrieb nicht notwendigen Strom verfügen könne. Es
habe aber dann die Beschränkung angebracht, dass die GGB hiebei berechtigte
Interessen der Gemeinde nicht verletzen dürfe. Diese Beschränkung sei nicht
haltbar. Es sei rechtsirrtümlich, wenn eine Vertragslücke angenommen werde.
Das Kantonsgericht verwechsle hier Zweck und Inhalt des Vertrages. Der Vertrag
verleihe der GGB eine gewisse Wasserkraft; das sei sein Inhalt. Wenn er den
Zweck erwähne, Betrieb der Bahn, so sei damit keine Beschränkung des Inhaltes
gemeint. Die Zwischenlösung des Urteils sei auch nicht eventuell, verlangt
worden. Auch die Gemeinde habe anerkannt, dass, wenn ihr Standpunkt nicht
durchdringe, dann für die GGB volle Freiheit bestehe.
F. - Es fand ein Rechtstag statt, bei dem die Vertreter der Parteien unter
Ratifikationsvorbehalt einen Vergleich abschlossen (15 Februar 1934). Der
Verwaltungsrat der GGB hat den Vergleich genehmigt, die Urversammlung der
Gemeinde Zermatt hat ihn aber beinahe einstimmig verworfen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- ...
2.- Durch den Vertrag von 1895 hat die GGB (bezw. ihr Rechtsvorgänger) das
Recht erworben, die Wasserkraft des Findelenbaches in einem gewissen Umfang zu
nutzen, nämlich 1-1 l/2 m3 per Sekunde mit einem Gefälle von 150-200 m, und
hiefür eine Wasserkraftstation zu errichten. Das Nutzungsrecht ist nicht zu
beliebiger Verwendung verliehen worden, sondern, wie der Vertrag

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ausdrücklich sagt, behufs Gewinnung der notwendigen Kraft für den Betrieb der
Gornergratbahn. Diese Klausel ist nicht etwa, wie die GGB anzunehmen scheint,
eine juristisch belanglose Erwähnung des Zweckes oder Motives der Verleihung,
sondern sie hat ihre rechtliche Bedeutung im Rahmen des Vertrages. Es ist kein
Zweifel, dass die GGB, wenn etwa der elektrische Bahnbetrieb aufhören würde
oder es ihr passen sollte, den für den Bahnbetrieb nötigen Strom von dritter
Seite zu beziehen, nicht befugt wäre, das verliehene Wasserrecht für andere
Zwecke weiter zu nutzen. Die GGB anerkennt denn auch (Beschwerdebegehren 1),
dass sie verpflichtet ist, die verliehene Wasserkraft zum Betrieb der Bahn zu
verwenden.
Der Bahnbetrieb ist unter allen Umständen der primäre Hauptzweck, für den die
Verleihung erteilt worden ist. Es kann sich nur fragen, ob dieser Zweck
schlechthin ausschliesslich ist, was rechtlich möglich wäre, oder ob die GGB
das konzessionsmässige Recht hat, einen aus der verliehenen Wasserkraft über
die Bedürfnisse des Bahnbetriebes hinaus sich allfällig ergebenden Überschuss
elektrischer Energie zu andern Zwecken zu verwenden. Die Gemeinde bestreitet
der GGB dieses Recht; immerhin ist sie damit einverstanden (nachdem sie früher
einen engern Standpunkt einnahm), dass der Bahnbetrieb hier in einem weiten
Sinn zu verstehen ist, der nicht nur die Traktion, sondern auch den Betrieb
der Werkstätten, die Bedürfnisse der Stationen, Dienstwohnungen (Heizung,
Beleuchtung, Kochen) usw. umfasst. Auch ist es von vornherein klar, dass eine
Verwendung des überschüssigen Stroms für weitere Zwecke mit Zustimmung der
Verleihungsbehörde jederzeit möglich sein muss, wie sie denn auch
stattgefunden hat und noch stattfindet (Trambahn Riffelalp, Hotel Gornergrat,
Aushilfe für das Gemeindewerk).
Die streitige Frage ist also die, ob die GGB nach dem Vertrag von 1895 befugt
ist, die überschüssige Energie ohne Zustimmung des Gemeinderates im

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angegebenen Sinn anderweitig zu verwenden oder zu verwerten.
3.- Stellt man lediglich auf den Wortlaut des Vertrages ab, so möchte die
Auffassung der Gemeinde als begründet erscheinen, da ja darin als einziger
Zweck, wofür das Wasserrecht verliehen wird, die Gewinnung der notwendigen
Kraft für den elektrischen Betrieb der Bahn erwähnt ist. Allein es ist zu
beachten, dass zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Verwendung von
überschüssiger Kraft wohl nicht in Betracht kam und das Problem sich den
Parteien überhaupt nicht stellte. Daher ist doch nicht anzunehmen, dass die
Erwähnung des Zweckes in dem ausschliesslichen Sinn gemeint war, der dem
blossen Wortlaut der Konzession entspricht. Dies umsoweniger, als wenn eine
Ausnutzung der verliehenen Wasserkraft über die Bedürfnisse des Bahnbetriebes
hinaus möglich ist, die Nichtausnützung, wie das Kantonsgericht mit Recht
sagt, volkswirtschaftlich unvernünftig wäre. Eine Konzession, ein Akt des
öffentlichen Rechtes, bei dessen Erteilung die Verleihungsbehörde nicht nach
Willkür, sondern nach Grundsätzen verfahren soll, darf aber, noch weniger als
ein privatrechtlicher Vertrag, so ausgelegt werden, dass das Resultat
unvernünftig ist.
Doch darf man daraus auch nicht schliessen, dass die GGB über den
Energieüberschuss frei verfügen könne. Das würde bedeuten, dass die Bahn auch
auf dem Territorium der Gemeinde solchen Strom zu Beleuchtungs und andern
Zwecken abgeben und so das Gemeindewerk konkurrenzieren könnte. Die Erteilung
einer so weitgehenden Befugnis kann unmöglich die Meinung der
Verleihungsbehörde gewesen sein, da ja schon im Jahre 1892 die Gemeinde einem
Syndikat eine unentgeltliche Wasserrechtskonzession (am Triftbach) behufs
Versorgung der Gemeinde mit Elektrizität bewilligt und sich verpflichtet
hatte, keiner andern Unternehmung eine ähnliche Konzession zu erteilen.
Das bisherige Ergebnis ist das, dass der Vertrag die

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Verwendung der überschüssigen Energie durch die GGB weder gänzlich
ausschliesst, noch frei zulässt. Das Kantonsgericht hat daher die von den
Parteien vertretenen extremen Lösungen mit Recht abgelehnt. Der Vertrag
bestimmt aber nichts darüber, unter welchen Voraussetzungen und Beschränkungen
die GGB die überschüssige Energie verwerten darf. Insofern enthält er in der
Tat eine Lücke, die das Kantonsgericht dahin ausgefüllt hat, dass die Bahn
dabei berechtigte Interessen der Gemeinde nicht verletzten dürfe.
Eine solche Lückenausfüllung ist nicht etwa nach prozessualen Sachlage
unzulässig. Allerdings verneinen beide Parteien von ihren absoluten Positionen
aus das Vorhandensein einer Lücke. Aber die Annahme einer solchen und ihre
Ausfüllung ist den Parteibegehren gegenüber ein minus, nämlich eine mittlere
Lösung, die der Richter muss treffen können, wenn ihm keine der beiden
extremen Lösungen als begründet erscheint.
Die Lückenausfüllung ist hier auch materiellrechtlich zulässig. Auch in einem
Verwaltungsakt, speziell in einer Wasserrechtskonzession, kann ein Punkt, der
einer Ordnung bedurfte, ungeregelt geblieben sein (ohne dass deshalb der Akt
ungültig zu sein braucht). Die Behörde, die über Streitigkeiten betreffend die
Auslegung des Aktes zu entscheiden hat, muss dann auch die Befugnis haben,
eine ergänzende Interpretation vorzunehmen. Die hiebei massgebenden
Gesichtspunkte sind der betreffenden Rechtsmaterie zu entnehmen. Im
allgemeinen ist zu beachten, dass man es mit öffentlichem Recht zu tun hat, wo
die Behörden in der Gestaltung der Rechtsverhältnisse nicht frei sind, wie die
Parteien im Privatrecht, sondern nach administrativen Grundsätzen zu verfahren
haben, auch da, wo das Gesetz solche Grundsätze nicht positiv aufstellt. Damit
in Zusammenhang kommen, wie bei der Auslegung privater Verträge, die Regeln
von Treu und Glauben in Betracht.
Eine derartige Lückenausfüllung muss insbesondere

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auch statthaft sein bei Streitigkeiten über die aus dem Verleihungsverhältnis
entspringenden Rechte und Pflichten im Sinn von Art. 71

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 71 - 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
1	Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
2	Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom Departement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden.131

WRG, und man hat
unbedenklich davon auszugehen, dass das Gesetz, bei der Auslegung von
Wasserrechtskonzessionen, dem Richter eher eine freiere Stellung einräumen
will in der Handhabung jener administrativen Gesichtspunkte und den Regeln von
Treu und Glauben. - Die Regelung, die der Richter so zur Ergänzung einer
unvollständigen Konzession trifft, wird deren Bestandteil und ist formell und
materiell den übrigen Bestimmungen der Konzession gleichgestellt. Sie bildet
nicht etwa deshalb stärkeres, mit besonderen Garantien versehenes Recht, weil
sie auf einem rechtskräftigen Urteil beruht. Sie ist vor allem auch unter den
nämlichen Voraussetzungen revidierbar, unter denen nach dem bestehenden
eidgenössischen und kantonalen Gesetzesrecht (vgl. z. B. Art. 10

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 10 - 1 Die Eigentümer von Wasserkraftwerken, die elektrische Energie abgeben, haben die Vereinbarungen mit anderen Wasserkraftwerken, durch die ihnen die Abgabe von Energie nach einem bestimmten Gebiet untersagt wird, auf Verlangen dem Departement vorzulegen. Dieses ist berechtigt, ihre Abänderung zu verfügen, wenn sie dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.14
1	Die Eigentümer von Wasserkraftwerken, die elektrische Energie abgeben, haben die Vereinbarungen mit anderen Wasserkraftwerken, durch die ihnen die Abgabe von Energie nach einem bestimmten Gebiet untersagt wird, auf Verlangen dem Departement vorzulegen. Dieses ist berechtigt, ihre Abänderung zu verfügen, wenn sie dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.14
2	Die Vorschriften dieses Artikels finden auf Zwischenhändler entsprechende Anwendung.

, Abs. 4 des
kantonalen WRG, sofern er auf Gemeindekonzessionen Anwendung finden sollte)
oder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechende Konzessionsklauseln
überhaupt einer Revision unterzogen werden können.
Die Art und Weise, wie das Kantonsgericht den Vertrag ergänzt hat, kann
freilich nicht befriedigen. Die Formel ist zu unbestimmt und wird daher zu
neuen Streitigkeiten unter den Parteien führen. Aus den Erwägungen des Urteils
folgt zwar, dass die GGB dem Gemeindewerk in der Versorgung der Gemeinde keine
Konkurrenz machen darf. Ob und welche Verwendung des Stromes aber sonst noch
gegen die «berechtigten Interessen» der Gemeinde verstösst, bleibt ungewiss.
Das Ziel der ergänzenden richterlichen Auslegung muss vielmehr sein, zu einer
Lösung zu gelangen, die dem Streite aller Voraussicht nach ein Ende setzt
(wenn sie auch natürlich die Türe offen lässt zu Verhandlungen der Parteien
über eine abweichende Regelung, wobei, wie im Vergleichsentwurf vom 15.
Februar 1934, auch Punkte berücksichtigt werden können, die nicht mehr in den

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Rahmen einer ergänzenden Interpretation der Konzession fallen).
4.- Bei Ausfüllung jener Lücke im Vertrag von 1895 fragt es sich, wie
disponiert worden wäre, wenn damals das Problem der Verwendung des
überschüssigen Stromes sich so gestellt hätte, wie es dann später und speziell
in neuester Zeit sich darbot. Es lässt sich natürlich nicht mit irgendwelcher
Sicherheit sagen, was die Parteien unter dieser Voraussetzung wirklich
vereinbart hätten. Der Richter ist darauf angewiesen, festzustellen, welche
Ordnung richtigen administrativen Gesichtspunkten und den Regeln von Treu und
Glauben gemäss ist. im Rahmen des Vertrages einer angemessenen
Interessenabwägung gerecht wird und insofern des präsumtiven Parteiwillen
entspricht.
Aus dem, was oben gesagt wurde, folgt bereits:
Der Bahn ist unter gewissen Beschränkungen die Verwertung des überschüssigen
Stromen zu gestatten; denn es wäre unwirtschaftlich, daher unvernünftig und
grundsatzlos, wenn in dieser Hinsicht die verliehene Wasserkraft und die
vorhandenen Einrichtungen nicht ausgenützt werden könnten. Es genügt dabei
aber nicht, dass die Verwendung des überschüssigen Stromes mit Zustimmung der
Gemeinde möglich ist. Die Gemeinde sollte sich zwar, wenn sie um ihre
Zustimmung ersucht wird, von rein sachlichen Motiven leiten lassen; aber es
besteht keine Garantie dafür, dass dies auch wirklich geschieht und dass sie
die Sachlage nicht dazu benützt, um nach andern Richtungen einen unzulässigen
Druck auf die GGB auszuüben. Auch ist nicht ersichtlich, dass in dieser
Hinsicht die letztere sich an eine höhere kantonale Instanz um Schutz ihrer
Interessen wenden könnte.
Eine Verwendung dieses Stromes auf dem Territorium der Gemeinde ist
ausgeschlossen; denn dadurch würde das Gemeindewerk konkurrenziert;
vorbehalten sind natürlich die Fälle, wo der Gemeinderat einverstanden ist,
dass die GGB in der Gemeinde Strom liefert...

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Nach auswärts dagegen wäre die Abgabe der überschüssigen Kraft an sich
zuzulassen, speziell an die VZB, die ja in einer engen Interessengemeinschaft
mit der GGB steht. Hier kommen freilich ebenfalls gewisse Konkurrenzmomente
gegenüber dem Gemeindewerk in Frage. Auch das letztere hat überschüssige Kraft
und würde sie gerne abgeben an die VZB (oder auch durch das Netz dieser an die
SBB). Allein die Gemeinde kann für ihr Werk eine Monopolstellung doch nur
innerhalb des Gemeindegebietes beanspruchen. Die Lieferung an die VZB könnte
nur mit deren Einverständnis erfolgen und, um an die SBB zu liefern, müsste
die Gemeinde die Leitung der VZB benützen. Auch könnte die elektrische Energie
der Gemeinde wegen ihrer Beschaffenheit von der VZB und der SBB nur verwendet
werden nach vorgängiger Umwandlung, welche das Gemeindewerk selber nicht
besorgen kann, sondern die von der GGB besorgt werden müsste. Sie ist also von
sich aus gar nicht in der Lage, Energie an die VZB (und eventuell an die SBB)
zu liefern.
Es fragt sich nun aber, ob die GGB für die nach auswärts verkaufte Energie
nicht insofern einer Beschränkung unterliegt, als sie hievon an die Gemeinde
eine Abgabe zu bezahlen hat. Im Abkommen vom Oktober 1930, das zwei Jahre in
Kraft stand, war eine solche Vergütung an die Gemeinde vorgesehen und zwar in
der Höhe von 1 Rappen pro KWh.
Die Gegenleistung für die verliehene Wasserkraft nach dem Vertrag von 189a war
eine einmalige Zahlung. Für die Landabtretung, die Wasserkraft und andere
Vorteile wurde ohne Ausscheidung ein Betrag von 100000 Fr. entrichtet. Bei der
Verteilung unter Burger- und Munizipalgemeinde erhielt die letztere für die
Wasserkraft 12000 Fr. Gewiss ein sehr bescheidenes Entgelt. Auch wenn man auf
die Wasserkraft einen etwas höhern Betrag verlegt, kann man doch schon nach
dem Wortlaut des Vertrages («behufs Gewinnung der notwendigen Kraft

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für den elektrischen Betrieb...») nicht annehmen, dass dabei die Möglichkeit
irgendwie berücksichtigt sei, dass die GGB aus der verliehenen Kraft nicht nur
die Energie für den Bahnbetrieb gewinnt, sondern darüber hinaus noch Strom
verkauft, also die verliehene Wasserkraft auch kommerziell verwertet. Es liegt
daher im Sinn der ergänzenden Interpretation des Vertrages, dass die GGB für
die auswärts abgegebene Energie eine Vergütung an die Gemeinde bezahlt, welche
Abgabe freilich nicht den Charakter einer eigentlichen Beteiligung der
Gemeinde am Gewinn aus dem Stromverkauf hat, sondern denjenigen eines
Wasserzinses, der im Hinblick auf den erweiterten verleihungsmässigen Gebrauch
der Wasserkraft zu der frühern Leistung hinzukommt. Da es sich um eine Abgabe
handelt auf der nach auswärts verkauften elektrischen Energie, empfiehlt es
sich, sie zu bestimmen in Form einer Vergütung pro KWh dieses Stromes, wie das
die Parteien ja bereits einmal getan hatten und wie es auch im
Vergleichsentwurf vorgesehen war...
Vgl.{1. Nr. 6 und 10. - Voir no 6 et 10.