BGE-61-I-387

S. 387 / Nr. 60 Wasserrecht (d)

BGE 61 I 387

60. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1935 i. S. Gemeinde Klosters und
Konsorten gegen A.-G. Bündner Kraftwerke.

Regeste:
1. Art. 22 WZV über die Wasserzinsberechnung bei Akkumulierwerken ist eine
Ausnahmebestimmung gegenüber Art. 51 , Abs. 3 WRG. Sie hält sich im Rahmen der
dem Bundesrat im Gesetz (Art. 51, Abs. 4) erteilten Ermächtigung und ist
deshalb anwendbar (Erw. b, d-f).

Seite: 388
2. Danach wird bei Akkumulierwerken, deren konzessionsgemässe
Aufnahmefähigkeit die gewöhnliche Wassermenge übersteigt, der
Mindestwasserzins, der ohne Rücksicht auf die Benutzung des zur Verfügung
stehenden Wassers stets zu entrichten ist, auf Grund der gewöhnlichen
Wassermenge, nicht der Aufnahmefähigkeit der (bewilligten) Anlage, berechnet.
Eine Anrechnung über diese Grenze hinaus findet nur statt im Umfang der
wirklichen Benutzung des zwischen gewöhnlicher Wassermenge und natürlich
zufliessenden Wassermengen liegenden Quantums (Erw. a).
2. Als Akkumulierwerke im Sinne von Art. 22 WZV haben nicht nur Anlagen mit
Speicher- und Sammelbecken zu gelten, sondern auch Ausgleichsanlagen, deren
Ausbaugrösse die gewöhnliche Wassermenge erheblich überschreitet (Erw. g).

(Aus dem Tatbestand.)
A. - Im Kanton Graubünden steht die Verfügung über die Wasserkräfte den
Territorialgemeinden zu (kant. Gesetz betreffend öffentliche Gewässer vom 18.
März 1906, Art. 1). Wasserrechtskonzessionen, sowie Änderungen und
Erneuerungen von solchen, unterliegen der Genehmigung des Kleinen Rates, die
zu erteilen ist, soweit keine grösseren öffentlichen Interessen gefährdet sind
(Art. 5 und 7; s. nunmehr auch eidg. WRG Art. 4).
B. - In der vorliegenden Streitsache spielen drei von der Gemeinde Klosters,
zum Teil in Verbindung mit anderen Gemeinden, erteilte und vom Kleinen Rat
genehmigte Wasserrechtskonzessionen eine Rolle.
a) Der Konzessionsvertrag vom 4. April 1909 zwischen der Gemeinde Klosters und
der Firma Gubler & Cie in Zürich betreffend den Schlappinbach, einen
rechtsseitigen Zufluss der Landquart, der sich etwas unterhalb Klosters-Dörfli
in diese ergiesst (Schlappin-Konzession). Die genannte Firma erhielt dadurch
für 60 Jahre (Art. 2) das Recht, die Wasserkraft des Schlappinbaches für den
Betrieb eines Elektrizitätswerkes zu verwenden. Die Einmündungsstelle des
Wassers in die Landquart wurde freigestellt, «doch darf die Gemeindegrenze
nicht überschritten werden» (Art. 1).
Das kleine Werk mit einer Leistung von 800 PS wurde

Seite: 389
1910 ausgebaut. Es diente der Versorgung der Gemeinden des Prättigaus. Die
Zentrale befand sich in Klosters-Dörfli.
Die Schlappin-Konzession ging in der Folge auf die Schweizerische
Eisenbahnbank in Basel über, die sie dann an eine andere Gesellschaft
übertrug, die Rhätische Elektrizitäts-Gesellschaft (REG) in Klosters, die sich
zunächst allein auf den Betrieb dieses Werkes beschränkte.
b) Der Konzessionsvertrag vom 15. März 1918 und Nachtrag vom 15. März 1920
zwischen Klosters und den talabwärts gelegenen Gemeinden Saas, Conters i. P.,
Küblis, Luzein und Fideris, einerseits, und dem Ingenieur R. Moor und der
Firma Gebrüder Caprez, anderseits, betreffend 1) die Landquart von der
Landquart-Landstrassenbrücke in Klosters-Brücke bis Fiderisau nebst den
linksseitigen Nebenflüssen, 2) den Schanielenbach und 3) den Arieschbach (sog.
untere Konzession). Art. 16 regelt die an die Gemeinden zu leistenden Abgaben
für die Benützung der Wasserkräfte. Die einmalige Konzessionsgebühr an die
Gemeinden an der Landquart beträgt 60000 Fr., der jährliche Wasserzins seit
Betriebseröffnung pro Brutto-PS: 3 Fr. vom 1. bis 10. Jahre, 3 Fr. 50 Cts. vom
11. bis 15. Jahre, 4 Fr. vom 16. bis 80. Jahre.
«Die Bestimmung der Bruttoleistung zur Berechnung des Wasserzinses erfolgt
nach Massgabe von Art. 49 und 51 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung
der Wasserkräfte und der bundesrätlichen Verordnung vom 12. Februar 1918.
Immerhin darf der jährliche Wasserzins nie unter 60000 Fr. für die Gemeinden
an der Landquart sinken.»
Ein Nachtrag schliesst in die Konzession auch den Schlappinbach ein, «soweit
er nicht bereits verliehen ist», also ab Gemeindegrenze Klosters-Saas.
Die untere Konzession ist an die Bündner Kraftwerke (BKW) übergegangen, welche
die Strecke Klosters-Küblis ausgebaut haben. Die Leitung (Stollen) führt auf
dem rechten Talhang zum Wasserschloss oberhalb Küblis.

Seite: 390
Die Zentrale ist in Küblis. Die Betriebsaufnahme fand am 16. November 1922
statt. Die Strecke Küblis-Fiderisau ist unausgebaut geblieben.
c) Der Konzessionsvertrag zwischen der Gemeinde Klosters und Ingenieur R. Moor
und Gebrüder Caprez, ebenfalls vom 15. März 1918, betrifft die Landquart
oberhalb Klosters-Brücke und den Vereinabach bis zur Einmündung in die
Landquart (sog. obere Konzession). Wasserzinsansätze wie in der untern
Konzession (Art. 16).
Auch diese Konzession ist an die BKW übergegangen. Ein Ausbau hat noch nicht
stattgefunden.
C. - Seit 1920 sind fast alle Aktien der REG in den Händen der BKW (765 von
800 Aktien à 500 Fr.) und besteht der Verwaltungsrat der erstern Gesellschaft
aus Persönlichkeiten der BKW. Im Zusammenhang mit der Krisis, die 1923 über
die BKW hereingebrochen war, hatten diese der REG die Engadinerwerke
abgetreten, um sich auf diese Weise flüssige Mittel zu beschaffen. Am 27. März
1925 schlossen die beiden Gesellschaften einen Verwaltungs- und
Betriebs-Vertrag ab, demzufolge die REG den BKW die gesamte Verwaltung und den
Betrieb ihrer Werke überträgt (Art. 1). Die REG bleibt als selbständige
Aktiengesellschaft im Sinne des OR bestehen. Sie bleibt auch Inhaberin aller
Wasserrechtskonzessionen, Kraftwerke und Anlagen.
Die BKW haben das Schlappin-Werk ausgebaut auf eine Leistung, die auf ca.
6000, überlastbar bis 7500 PS angegeben wurde. Die neue Zentrale befindet sich
unmittelbar oberhalb des Stollens des Werkes Klosters-Küblis, und das
Unterwasser des Schlappin-Werkes geht (während der wasserarmen Zeit) in diesen
Stollen. Die Betriebseröffnung des neuen Schlappin-Werkes fand am 15. Januar
1928 statt.
D. - Die BKW haben auch das Elektrizitätswerk Davos-Klosters erstellt, das
seit 1925 in Betrieb ist. Die Zentrale liegt im Ronawald südöstlich von
Klosters-Brücke. In einer Entfernung von wenigen 100 m davon (Doggiloch)

Seite: 391
ist ein 97000 m3 fassendes Ausgleichsbecken ausgehoben worden, in das das
Unterwasser der genannten Zentrale und auch die Landquart (sog. sekundäre
Landquart-Fassung) eingeleitet werden. Diese Anlage dient als Pufferbecken
zwischen den beiden Kraftwerken, Klosters und Küblis, sowie zur Aufspeicherung
von Landquartwasser und des in dem dortigen grossen Grundwasserbecken
(Aeujabecken) vorhandenen Grundwassers.
E. - Zwischen der Gemeinde Klosters, teils für sich allein, teils in
Verbindung mit den andern Konzessionsgemeinden an der Landquart, einerseits
und den BKW anderseits ergab sich eine Reihe von Meinungsverschiedenheiten
inbezug auf die Verleihungsverhältnisse und die Auslegung und Anwendung der
Konzessionsverträge; u. a. war streitig die Berechnung der Wasserzinse aus den
erwähnten Konzessionen.
Die Beteiligten haben vereinbart, ihre Streitpunkte dem Bundesgericht als
einziger Instanz zur Beurteilung vorzulegen.
Zur Abklärung der technischen Fragen, insbesondere derjenigen der Berechnung
des Wasserzinses, wurden als Experten beigezogen: Ingenieur Bosshardt, in
Basel; Professor Meyer-Peter, in Zürich, und Ingenieur Schurter, Adjunkt auf
dem eidgenössischen Oberbauinspektorat, in Bern.
Die Experten führen in ihrem Gutachten vom 23. Februar 1934 aus, dass die
Werke Schlappin und Küblis nicht Laufwerke, sondern Akkumulierwerke sind, und
sie wenden daher für die Berechnung der Wasserzinse den Art. 22 eidg. WZV an.
Dazu nahm die Klägerschaft in einer Eingabe vom 3. Oktober 1934 Stellung. Es
wurde dabei ein Rechtsgutachten von Professor Mutzner in Zürich eingelegt, das
den Standpunkt vertritt, Art. 22 WZV sei gesetzwidrig und ungültig. Zur selben
Frage hat sich die Beklagte in einer Eingabe vom 22. Dezember 1934 geäussert
unter Einlegung eines Rechtsgutachtens von Rechtsanwalt Dr. Eugen Curti in
Zürich.

Seite: 392
Das Bundesgericht hat die Frage der Anwendbarkeit von Art. 22 WZV bejaht
(Erwägung B 2 des Urteils) und wie folgt
begründet:
a) Die untere (wie auch die obere) Konzession bestimmt den Wasserzins für die
Brutto-PS und fügt bei, dass die Bruttoleistung festgestellt werde nach
Massgabe von Art. 49 und 51 des eidgenössischen WRG und der WZV.
Art. 49 WRG schreibt im ersten Absatz vor, dass der Wasserzins jährlich 6 Fr.
für die Brutto-PS nicht übersteigen darf. Diese Schranke spielt hier keine
Rolle. In Abs. 2 ist bestimmt, dass bei Unternehmungen, die mit
verhältnismässig grossen Auslagen ein zur Ausgleichung der Wassermengen
geeignetes Sammelbecken schaffen, der Wasserzins für diese Kraftvermehrung
angemessen herabgesetzt werden soll, sofern die Umstände es rechtfertigen. Es
handelt sich um eine Begünstigung gewisser Werke wohl in Form einer
Herabsetzung des Normalansatzes pro Brutto-PS. Auch diese Vorschrift kommt im
vorliegenden Prozess nicht in Betracht.
Art. 51 erläutert den Begriff der Bruttokraft im Sinn von Art. 49 Abs. 1. Es
ist die aus den nutzbaren, nicht den wirklich benutzten, Gefällen und
Wassermengen berechnete mittlere mechanische Bruttoleistung des Wassers Abs.
1). In Abs. 2 wird das «nutzbare Gefälle» und in Abs. 3 werden die «nutzbaren
Wassermengen» näher umschrieben; die «nutzbaren Wassermengen» sind die
wirklich zufliessenden Mengen, soweit sie nicht die Aufnahmefähigkeit der in
der Verleihung bewilligten Anlagen überschreiten (d. h. nicht der wirklich
ausgeführten Anlagen, sofern und solange diese hinter den bewilligten
zurückbleiben). Innerhalb dieses Rahmens wird also wiederum abgestellt auf die
nutzbare, nicht die benutzte Wassermenge. Im Schlussabsatz wird der Bundesrat
beauftragt, «die nähern Vorschriften für die Berechnung aufzustellen».

Seite: 393
Der Bundesrat ist diesem Auftrag in der WZV vom 12. Februar 1918 nachgekommen,
die in Art. 1 ff. das System des Art. 51 naher ausführt, in Art. 16 ff.
Spezialregeln aufstellt für die Feststellung der nutzbaren Wassermengen und in
Art. 22 bestimmt:
«Bei Akkumulierwerken werden, ohne Rücksicht auf die Akkumulation, die
natürlich zufliessenden nutzbaren Wassermengen in Anrechnung gebracht;
übersteigt indessen die Aufnahmefähigkeit der einbezogenen Gewässer, so werden
die natürlich zufliessenden Wassermengen bis zum Betrage der gewöhnlichen
Wassermenge angerechnet.
Darüber hinaus werden Wassermengen insoweit angerechnet, als sie tatsächlich
benutzt werden.
Als gewöhnliche gilt diejenige mittlere Wassermenge, die im Laufe eines Jahres
an ebensoviel Tagen überschritten als nicht erreicht wird.
Die Herabsetzung des Wasserzinses für die Kraftvermehrung gemäss Art. 49 Abs.
2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte bleibt
vorbehalten.»
Diese Sonderbestimmung für Akkumulierwerke verwendet den Begriff der
«gewöhnlichen» Wassermenge, worunter verstanden wird dasjenige mittlere
tägliche Wasserquantum, das (im Durchschnitt der Jahre) während der Hälfte des
Jahres, wenn auch nicht an aufeinanderfolgenden Tagen, vorhanden oder
überschritten ist («débit semi-annuel» im französischen Text der WZV) und das
mehr oder weniger unter dem Mittel der natürlich zufliessenden Wassermengen
bleibt. Art. 22 setzt voraus, dass die Aufnahmefähigkeit der (bewilligten)
Anlage die gewöhnliche Wassermenge übersteigt. Dann soll die letztere die
obere Grenze sein, bis zu der die nutzbaren Wassermengen stets angerechnet
werden. Eine Anrechnung über diese Grenze hinaus findet nur statt im Umfang
der wirklichen Benutzung des zwischen gewöhnlicher Wassermenge

Seite: 394
und natürlich zufliessenden Wassermengen liegenden Quantums. In diesem Sinn
und Ausmass sollen also beim Akkumulierwerk nicht die nutzbaren, sondern die
wirklich benutzten Wassermengen für die Berechnung der zinspflichtigen PS in
Betracht kommen. Darin liegt eine Abweichung von der Regel in Art. 51, die
ganz allgemein, im Rahmen der Aufnahmefähigkeit der Anlage, die nutzbaren
Wassermengen als massgebend erklärt.
b) Die Experten betrachten die Werke Schlappin und Küblis als Akkumulierwerke
nicht als Laufwerke, und sie haben daher bei der Berechnung der
zinspflichtigen PS den Art. 22 WZV zur Anwendung gebracht (beim Schlappin-Werk
haben sie die Berechnung auch gemacht unter Ausschaltung von Art. 22; das
Ergebnis ist 6424 gegen 4565 PS auf Grund von Art. 22 Abs. 1 und eine
allfällig zusätzliche Leistung nach Abs. 2). Die Klägerschaft macht, gestützt
auf das Rechtsgutachten Mutzner, geltend, Art. 22 WZV stehe in Hinsicht auf
jene Abweichung mit Art. 51 des Gesetzes in Widerspruch, und dürfe daher als
gesetzwidrig und unverbindlich hier nicht zur Anwendung kommen.
Da es sich um eine Verordnungsbestimmung handelt, ist das Bundesgericht
befugt, ihre Rechtsbeständigkeit als Vorfrage zu prüfen (s. z. B. BGE 53 I
433, 51 I 450).
Man könnte sich freilich fragen, ob das Problem der Gesetzmässigkeit des Art.
22 WZV hier nicht deshalb ohne Bedeutung sei, weil die Verleihungsverträge auf
die WZV ausdrücklich verweisen. Die Auffassung liesse sich vertreten, dass
damit die materielle Regelung der Verordnung als massgebend erklärt werden
sollte ohne Rücksicht darauf, ob die Verordnung in einem einzelnen Punkte vom
Gesetz sich entfernt. Freilich wird auch auf das Wasserrechtsgesetz Art. 49
und 51 Bezug genommen; aber bei einer Divergenz von Verordnung und Gesetz
würde dann wohl die erstere als die speziellere Regelung vorgehen. Der
Standpunkt, dass dies die Meinung der Konzession sei, wird indessen von der
Beklagten selber nicht eingenommen.

Seite: 395
In der Tat kann der Hinweis auf WRG und WZV auch den Sinn haben, dass, was die
Bestimmung der zinspflichtigen PS anlangt, einfach abgestellt wird auf die
eidgenössische Formel, soweit sie in gültigen Vorschriften zum Ausdruck kommt.
Die Sachlage wäre dann die nämliche, wie sie bestände, wenn das eidgenössische
Recht über jenen Punkt hier nicht auf Grund der Konzession, sondern direkt
anzuwenden wäre. Daher ist zur Frage der Rechtsbeständigkeit des Art. 22 WZV
Stellung zu nehmen.
c) ...
d) Wie oben festgestellt wurde, weicht Art. 22 WZV von Art. 51 WRG, was die
Bestimmung der zinspflichtigen PS anbetrifft, für die Akkumulierwerke in einem
Punkte ab: der Überschuss der natürlich zufliessenden Wassermengen über die
gewöhnliche Wassermenge wird nur angerechnet, soweit er tatsächlich benützt
wird. Art. 22 bildet daher der gesetzlichen Regel gegenüber eine
Ausnahmebestimmung für eine gewisse Kategorie von Werken. Insofern kann man
finden, dass Art. 22 über eine blosse Ausführungsvorschrift im engern Sinn
hinausgeht; er enthält nicht nur Anweisungen darüber, wie die Regel des Art.
51 Abs. 3 im einzelnen zu verstehen und durchzuführen sei, sondern ergänzt sie
durch eine abweichende Sondernorm für einen beschränkten Bereich. Und die
Rechtsbeständigkeit des Art. 22 hängt dann davon ab, ob der Bundesrat in der
Materie der Berechnung des Wasserzinses nur zu eigentlichen
Ausführungsvorschriften zuständig ist oder eine etwas weitergehende
Verordnungskompetenz hat, welche die genannte Bestimmung der Verordnung deckt.
Für eine weitergehende Zuständigkeit spricht von vornherein der Umstand, dass
Art. 51 Schlussabsatz den Bundesrat noch besonders beauftragt, die nähern
Vorschriften für die Berechnung des Wasserzinses aufzustellen. Da der
Bundesrat nach Art. 72 allgemein mit der Vollziehung des Gesetzes und dem
Erlass der erforderlichen Ausführungsbestimmungen beauftragt ist, hat die
Ermächtigung in Art. 51 keinen Sinn, wenn sie nicht mehr einräumen sollte

Seite: 396
als die allgemeine Vollziehungskompetenz. Dass eine solche freiere
Verordnungsgewalt speziell in Hinsicht auf Akkumulierwerke besteht, dafür
sprechen denn auch die folgenden auf Ziel und Zweck und die
Entstehungsgeschichte des Art. 51 zurückgehenden Erwägungen.
e) Bei den Laufwerken ist die Aufnahmefähigkeit (Ausbaugrösse) in der Regel
nicht höher, sondern kleiner als die gewöhnliche Wassermenge. Das trifft zu
für alle bis 1914 erstellten Laufwerke (Tabelle in Mitteilung Nr. 32 des
eidgenössischen Amtes für Wasserwirtschaft S. 29/30). Die
Durchschnittsausbaugrösse dieser Werke liegt erheblich unter jener Grenze. Vor
Erlass der Wasserzinsverordnung ist nur ein Werk entstanden mit einer die
gewöhnliche Wassermenge überschreitenden Ausbaugrösse (1917 das
Niederdruckwerk Gösgen; seine Aufnahmefähigkeit ist diejenige Wassermenge, die
nur an 115 Tagen im Jahr vorhanden ist). Seither sind noch einige Werke mit
ähnlicher Ausbaugrösse im Verhältnis zur gewöhnlichen Wassermenge erstellt
worden. Die Durchschnittsausbaugrösse für die Werke seit 1917 ist indessen
nicht wesentlich über der gewöhnlichen Wassermenge (die erwähnte Tabelle).
Nach den Mitteilungen des Amtes für Wasserwirtschaft, S. 31, ist, ganz
allgemein gesprochen und spezielle örtliche und energiewirtschaftliche
Verhältnisse vorbehalten, die günstigste Ausbaugrösse für Laufwerke etwas
unter oder etwas über der gewöhnlichen Wassermenge.
Da nun nach Art. 51 Abs. 3 die Ausbaugrösse einer Anlage die obere Grenze ist
für die Anrechenbarkeit der zufliessenden Wassermengen, so kann man mit
Rücksicht auf die bei Laufwerken in der Regel vorhandene Ausbaugrösse sagen,
dass bei diesen praktisch meistens die gewöhnliche Wassermenge das Maximum der
anrechenbaren ist, das eher unter- als überschritten wird. Insbesondere traf
das zu bei den Verhältnissen, wie sie zur Zeit des Erlasses der WZV vorlagen.
Bei den Akkumulierwerken. welche mit Hilfe ihrer

Seite: 397
Speichervermögen das durch die natürlichen Zuflussmengen gegebene Wasserregime
modifizieren, liegt die Ausbaugrösse dagegen meistens erheblich über der
gewöhnlichen Wassermenge (Mitteilung S. 32). Sie sollen ja, vermöge der
Akkumulation, in der Lage sein, mehr zu leisten als ein entsprechendes
Laufwerk leisten könnte (beim Werk Küblis ist die Ausbauwassermenge das
dreifache, und beim Schlappinwerk ist sie beinahe das doppelte der
gewöhnlichen Wassermenge. Bei derartigen Anlagen würde die Anwendung von Art.
51 Abs. 3 zu einer Benachteiligung der Akkumulierwerke, verglichen mit dem
Laufwerk (mit jener normalen Ausbaugrösse), führen: alle, unter Umständen sehr
bedeutenden Wassermengen zwischen gewöhnlicher Wassermenge und
Aufnahmefähigkeit würden, ob benützt oder nicht benützt, angerechnet, obgleich
die (mit bedeutenden Kosten verbundene) hohe Ausbaugrösse gewählt ist behufs
Ausnützung nicht sowohl der natürlich zufliessenden, als der akkumulierten
Wassermengen, also mit Rücksicht nicht auf das durch die Konzession zur
Verfügung gestellte, sondern auf das durch den Unternehmer verbesserte
Wasserregime. Die Anwendung der einheitlichen Regel ist daher geeignet, beim
Akkumulierwerk mit erheblicher Ausbaugrösse zu einer tatsächlichen
Schlechterstellung gegenüber dem Laufwerk (mit der erwähnten normalen
Aufnahmefähigkeit) zu führen, die, weil sachlich nicht begründet, nicht in der
Absicht des Gesetzgebers sein kann; sie würde denn auch die doch im Interesse
der schweizerischen Wasser- und Energiewirtschaft liegende Erstellung von
Akkumulierwerken erschweren. Der Gedanke liegt deshalb nahe, dass der
Bundesrat nach Art. 51 Abs. 4 auch befugt sein sollte, einer solchen nicht
gewollten Auswirkung einer generellen gesetzlichen Regel durch eine
Sonderbestimmung zu begegnen, welche die allgemeine Regel der speziellen Natur
der Akkumulationsanlagen anpasst, oder anders ausgedrückt, Art. 51 Abs. 3 hat
wohl (im Hinblick auf Abs. 4) nicht die schlechthin absolute und starre
Bedeutung, dass

Seite: 398
er nicht vom Bundesrat gestützt auf Abs. 4 in seiner Wirkung auf
Akkumulierwerke angemessen begrenzt werden könnte, so wie es die Verhältnisse
bei diesen Werken verlangen.
f) Im Gutachten Mutzner wird aus der Entstehungsgeschichte des WRG der Beweis
zu erbringen versucht, dass man es bei Art. 22 WZV mit einer
Ausnahmebestimmung zu tun habe, die der Gesetzgeber gerade nicht wollte, die
in Missachtung des Willens des Gesetzgebers in die Verordnung hineingekommen
wäre. Nach den Angaben des Gutachtens ist bei Art. 42 des Entwurfes (jetzt 51
des Gesetzes) in den Kommissionen des Nationalrates und des Ständerates die
Aufnahme einer Bestimmung geprüft und abgelehnt worden, die für die
Akkumulierwerke oder gewisse Akkumulierwerke eine abweichende Ermittlung der
anrechenbaren Wassermengen vorgesehen hätte. In den eidgenössischen Räten aber
war hievon mit keinem Worte die Rede (Sten. Bull. 1913 Ständerat, 312; 1915
Nationalrat 335 f.; 1916 Ständerat 28). Den parlamentarischen Beratungen
selber ist also keineswegs zu entnehmen, dass die fragliche Sondervorschrift,
im Bewusstsein der Wirkung von Art. 51 Abs. 3 auf Akkumulierwerke, abgelehnt
worden wäre. Was aber den Schlussabsatz von Art. 51 anlangt, der schon im
Entwurf stand, so ist er im Nationalrat, der ihn zuerst gestrichen hatte, auf
Grund folgender, auch im Gutachten Mutzner zitierten Bemerkung des
Berichterstatters (1915 S. 336) wieder aufgenommen worden:
«Das vierte Alinea wollen wir aufnehmen, weil wir uns haben überzeugen müssen,
dass trotz der detaillierten Vorschriften der drei ersten Absätze die
Vollständigkeit fehlt. Es bedarf in Ausführung dieser allgemeinen Vorschriften
noch besonderer Bestimmungen, namentlich für Spitzenwerke. Das kann aber der
Bundesrat in einer besonderen Verordnung besser ordnen als wir in einem neuen
Gesetzesartikel oder in einem andern Absatz dieses Artikels.»

Seite: 399
Hier kommt der Gedanke einer über die blosse Ausführung des Gesetzes im engern
Sinn hinausgehenden Verordnungskompetenz des Bundesrates deutlich zum
Ausdruck. Und der Hinweis auf die Spitzenwerke zeigt, dass die
Vervollständigung der Vorschriften darin sollte liegen können, dass gewisse
Einschränkungen angebracht werden, wenn sie durch besondere Verhältnisse
gefordert sind.
Auch das Gutachten Mutzner versteht den Art. 51 Abs. 4 im Sinn einer solchen
weitergehenden Vollmacht. Aber es lässt Art. 22 WZV nur gelten für
Spitzenwerke, worunter es Werke begreift, die ausschliesslich oder doch in der
Hauptsache dazu dienen, bei niedrigem Wasserstand die fehlenden Spitzen
anderer Werke zu decken und deshalb oft in kurzer Zeit eine grosse Leistung
zustande bringen müssen; in Bezug auf alle andern Akkumulierwerke soll Art. 22
unverbindlich sein. Eine solche Grenzziehung ist aber rechtlich nicht haltbar.
Wenn der Bundesrat bei Art. 51 des Gesetzes eine etwas weitergehende
Verordnungskompetenz haben sollte - und das darf nach dem Gesagten angenommen
werden und zwar speziell in Hinsicht auf besondere Verhältnisse, wie sie bei
Akkumulierwerken vorkommen -, so ist diese Kompetenz nach dem Gesetz nicht so
scharf beschränkt, dass sie nur gerade für eine ganz bestimmte Gruppe von
Akkumulierwerken gelten würde, nämlich die Spitzenwerke im gedachten Sinn,
sondern sie schliesst notwendigerweise für den Bundesrat ein gewisses Ermessen
der Abgrenzung in sich. Und der Richter, der die Verordnungsbestimmung auf
ihre Rechtmässigkeit prüft, muss dieses Ermessen respektieren; er könnte der
Bestimmung die Anerkennung nur dann versagen, wenn sie auf einer
augenscheinlichen Überschreitung des dem Bundesrat gegebenen Ermessensfeldes
beruhen würde. Sein eigenes Ermessen darf der Richter hier nicht walten
lassen, da er nur die Recht-, nicht die Zweckmässigkeit der
Verordnungsbestimmung zu untersuchen hat. Eine solche Ermessensüberschreitung
kann aber nach dem

Seite: 400
oben (unter e) Gesagten gewiss nicht darin gefunden werden, dass der Bundesrat
in Art. 22 WZV die Sonderregel nicht nur für sogenannte Spitzenwerke, sondern
für Akkumulierwerke aufgestellt hat. In der zitierten Bemerkung des
Berichterstatters im Nationalrat sind denn ja auch die Spitzenwerke nur als
Beispiel erwähnt von Werken, für die besondere Verordnungsbestimmungen
angezeigt sein mögen («namentlich für Spitzenwerke»).
Es mag sein, dass angesichts der neuern Entwicklung, was die Ausbaugrösse der
Wasserkraftanlagen betrifft, die Sonderregelung des Art. 22 sich auch
rechtfertigen würde für einzelne Flusswerke, nämlich für diejenigen, die eine
die gewöhnliche Wassermenge erheblich übersteigende Aufnahmefähigkeit haben
(nach der oben zitierten Mitteilung des Amtes für Wasserwirtschaft, S. 30,
würde es sich um 5 von 12, seit 1917 erstellte Laufwerke handeln, nämlich die
Werke Gösgen, Chancy-Pougny, Wettingen, Kaiserstuhl und Klingnau; die vorher
gebauten 18 Laufwerke haben alle Ausbaugrössen unter der gewöhnlichen
Wassermenge). Allein darin kann kein Grund liegen, die Rechtsbeständigkeit der
Regelung für die Akkumulierwerke nicht anzuerkennen.
g) Muss danach Art. 22 WZV als verbindlich anerkannt werden, so fragt es sich
dann, was die Verordnung darin unter Akkumulierwerken verstehe und ob die
beiden Werke der Beklagten unter den Begriff fallen. Das Gesetz kennt den
Ausdruck Akkumulierwerk nicht; die Verordnung verwendet ihn nur in Art. 22.
Eine Definition wird nicht gegeben. Die mehrfach erwähnte Mitteilung Nr. 32
des eidgenössischen Amtes für Wasserwirtschaft (S. 12) bezeichnet als
Akkumulieranlage zwei Gruppen von Anlagen, nämlich a) die Speicherbecken, die
Wasser verschieben von einer Periode starker auf eine Periode geringer
Wasserführung innerhalb einer Jahreszeit, eines Jahres oder mehrere Jahre, und
b) die Ausgleichsbecken, die bei gleichmässiger Wasserführung dazu dienen,
vorübergehend, in Zeiten grösseren Leistungsbedarfs, mehr Wasser

Seite: 401
abzugeben und in Zeiten geringern Leistungsbedarfs wieder entsprechend Wasser
zurückhalten, welcher Ausgleich innerhalb einer Stunde, eines Tages oder einer
Woche erfolgen kann. Auch bei den Werken der letztern Art findet also eine
Akkumulation der natürlich zufliessenden Wassermengen statt, und insofern
erscheinen sie als Akkumulierwerke; daher die Bezeichnung in der erwähnten
Mitteilung. Die oben unter e) erwähnte ratio des Art. 22 würde es nicht
rechtfertigen, unter Akkumulierwerken im Sinne dieser Bestimmung nur Anlagen
mit Speicher- oder Sammelbecken zu verstehen (wie sie wohl die Art. 49 Abs. 2
WRG, Art. 20 und 21 Abs. 2 WZV im Auge haben); denn auch bei Ausgleichsanlagen
kann die Ausbaugrösse die gewöhnliche Wassermenge erheblich übersteigen. Das
ist gerade der Fall bei den Werken Schlappin und Küblis. Beim letztern besteht
zudem die starke Aufnahmefähigkeit nicht nur wegen des Wasserausgleichs durch
das Aeujabecken, sondern namentlich auch wegen der Wassersammlung, wie sie
durch den Davosersee bewirkt wird. Bei beiden Werken hat man es mit
Ausgleichsanlagen zu tun, die nach ihrer ganz erheblich über der gewöhnlichen
Wassermenge liegenden Ausbaugrösse gerade denjenigen besondern Charakter
gegenüber einem Laufwerk (mit der für das Laufwerk normalen Ausbaugrösse)
haben, der die Anwendung der Ausnahmevorschrift rechtfertigt. Die Experten
führen einleuchtend aus, dass die beiden Werke vom technischen Standpunkt aus
ausgesprochene Akkumulierwerke sind, wobei sie gerade den Art. 22 WZV im Auge
haben. Der Richter hat keinen Anlass, auch nicht für das Schlappinwerk, in der
Frage der Unterstellung unter diese Bestimmung einen abweichenden Standpunkt
einzunehmen.

SR 721.831 Ordinanza del 12 febbraio 1918 sul calcolo del canone per i diritti d'acqua (ODA) ODA Art. 22 - 1 Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
¹	Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
²	e 3 ...16

SR 721.831 Ordinanza del 12 febbraio 1918 sul calcolo del canone per i diritti d'acqua (ODA) ODA Art. 22 - 1 Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
¹	Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
²	e 3 ...16

SR 721.831 Ordinanza del 12 febbraio 1918 sul calcolo del canone per i diritti d'acqua (ODA) ODA Art. 22 - 1 Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
¹	Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
²	e 3 ...16

SR 721.831 Ordinanza del 12 febbraio 1918 sul calcolo del canone per i diritti d'acqua (ODA) ODA Art. 22 - 1 Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
¹	Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
²	e 3 ...16

SR 721.831 Ordinanza del 12 febbraio 1918 sul calcolo del canone per i diritti d'acqua (ODA) ODA Art. 22 - 1 Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
¹	Il canone massimo per impianti con accumulazione idraulica e determinato come se detti impianti fossero esercitati a pelo d'acqua. Tuttavia, se grazie all'accumulazione, la produzione effettiva sorpassa le possibilità di produzione in dal modo determinate, sarà tenuto conto di questo aumento di forza lorda. In luogo di questa produzione, possono servire come base le portate utilizzate.
²	e 3 ...16

SR 721.831 Ordinanza del 12 febbraio 1918 sul calcolo del canone per i diritti d'acqua (ODA) ODA Art. 21 - 1 La portata di un corso d'acqua pubblico si misura per quanto possibile in un profilo non soggetto all'influenza dell'utilizzazione del salto e dove passi tutto il volume d'acqua di cui dispone l'impianto.13
¹	La portata di un corso d'acqua pubblico si misura per quanto possibile in un profilo non soggetto all'influenza dell'utilizzazione del salto e dove passi tutto il volume d'acqua di cui dispone l'impianto.13
²	Per gl'impianti muniti di bacini d'accumulazione la portata degli affluenti può essere determinata tenendo conto delle variazioni del livello d'acqua nel bacino e della portata nel canale di scarico e agli sfioratori.14
³	Se dei corsi d'acqua sono derivati in un bacino d'accumulazione o nel canale d'adduzione d'un impianto, le portate disponibili si misurano nel corso d'acqua pubblico.