S. 89 / Nr. 19 Sachenrecht (f)

BGE 60 II 89

19. Arrêt de la IIe Section civile du 24 mai 1934 dans la cause Banque
Populaire de la Broye et Dame Besse contre Treyvaud.

Regeste:
Hypothèque. Possibilité de transférer au profit d'un autre créancier la
garantie réelle (hypothèque) attachée à une créance éteinte par le payement?

A. - Emile Besse était débiteur de Samuel Furi d'une somme de 26000 fr. en
garantie de laquelle il avait, par acte notarié du 7 juin 1922, constitué une
hypothèque en deuxième rang sur ses immeubles. Le 26 décembre 1926, le notaire
Servien, agissant au nom de Furi, a exigé d'Emile Besse l'acquittement du
capital et des intérêts de l'obligation hypothécaire. N'ayant pas les fonds
nécessaires, Emile Besse s'est adressé à l'Agence de la Banque Populaire de la
Broye à Avenches. L'agent de la Banque, Jean Baillif, lui a expliqué que si la
Banque lui ouvrait le

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crédit sollicité, il faudrait faire intervenir un tiers, de préférence un
membre de la famille Besse, pour racheter le titre et le remettre en
nantissement à la Banque. Besse a répondu qu'il s'en rapportait à la Banque
pour les détails de l'opération.
Cette opération a été réalisée de la façon suivante, d'entente entre la
Banque, Besse, sa femme et le créancier Furi:
Le 25 juin 1927, la Banque a ouvert à Emile Besse un crédit de 26000 fr.
cautionné solidairement par Dame Besse et quatre fils Besse. Le compte ainsi
ouvert a été débité immédiatement de la somme de 26000 fr. qui a été versée à
Furi le 27 juin par l'Agence d'Yverdon de la Banque. En outre, quelques jours
plus tard, la Banque a adressé au notaire Servien 337 francs pour solde
d'intérêts. Le 30 juin, le notaire a envoyé à la Banque le titre hypothécaire
muni de la cession suivante libellée par la Banque et signée par Furi: «Je
déclare faire cession et remise du présent titre à Dame Anna Besse, née
Liniger, femme d'Emile à Guévaux r. Mur (Vully), qui m'en a fait remettre la
contrevaleur en capital et intérêt, à mon entière satisfaction, par 26337 fr.
Champvent, le 24 juin 1927».
Par acte du même jour, Anna Besse a déclaré donner en gage à la Banque le
titre hypothécaire. Celui-ci porte au dos les signatures: «Anna Besse et E.
Besse, mari autorisant».
On ignore quand ces signatures ont été apposées, mais, étant donnée la place
qu'elles occupent, c'est certainement après le 4 juillet 1927, date à laquelle
la cession de Furi en faveur d'Anna Besse a été inscrite au registre foncier.
Besse a été l'objet d'une poursuite en réalisation de gage intentée par le
Crédit Foncier Vaudois, créancier hypothécaire en premier rang. Le 24 novembre
1930, la Banque Populaire de la Broye a écrit au préposé aux poursuites: «La
vente des immeubles de E. Besse à Mur étant appointée au 18 décembre, nous
avons

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l'avantage de vous informer que le compte de ce débiteur s'élève à cette date
à 27571 fr. 60. Nous vous prions de bien vouloir nous faire figurer à l'état
des charges pour ce montant. Nous ajoutons que si nous intervenons à l'état
des charges, c'est en raison du fait que l'obligation hypothécaire de 26000
fr. en second rang nous a été donnée en nantissement (ces trois mots
remplacent un mot gratté, qui était probablement «cédée») par la femme du
débiteur en date du 25 juin 1927. Au moment de la répartition vous voudrez
bien tenir compte de cette cession».
L'état des charges dressé le 6 décembre 1930 porte la mention suivante:
«Banque Populaire de la Broye à Payerne. Solde redû au 18 décembre 1930 sur
l'obligation hypothécaire du 7 juin 1922 de 26000 fr. due primitivement à
Samuel Furi, cédée à Anna Besse, née Liniger, femme d'Emile, donnée en
nantissement à l'intervenante en date du 25 juin 1927, 27571 fr. Gage: tous
les immeubles en deuxième rang».
L'office indiquait ainsi la Banque Populaire de la Broye comme créancière
hypothécaire, tout en mentionnant qu'elle n'avait reçu qu'en nantissement
l'obligation hypothécaire de Dame Besse et tout en inscrivant comme somme
garantie une somme supérieure au montant de la créance hypothécaire.
Gaston Treyvaud, cessionnaire d'une obligation hypothécaire en troisième rang,
a protesté contre cette inscription, en soutenant:
a) que la Banque Populaire de la Broye n'a aucun droit de gage immobilier sur
les immeubles de Besse,
b) qu'il n'existe aucun droit de gage en deuxième rang entre celui du Crédit
Foncier et le sien, parce que la créance que le gage en deuxième rang
garantissait a été éteinte par le payement fait par Besse au moyen des fonds
que lui a remis la Banque Populaire de la Broye,
c) que, partant, la Banque Populaire de la Broye ne peut pas être mise au
bénéfice d'un droit de gage sur cette créance éteinte,

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d) qu'enfin en tout état de cause la charge inscrite ne pourrait être
maintenue pour une somme supérieure à 26000 fr., une créance d'une femme
contre son mari ne pouvant être productive d'intérêts.
Au vu de cette contestation, l'office a fixé à Treyvaud un délai de dix jours
pour ouvrir action. Treyvaud a porté plainte. L'autorité inférieure de
surveillance a admis la plainte et a imparti la qualité de demandeur à la
Banque Populaire de la Broye. Cette décision a été confirmée par l'autorité
cantonale de surveillance et par la Chambre des poursuites et des faillites du
Tribunal fédéral. Les autorités de surveillance ont jugé que, la Banque
Populaire de la Broye n'étant pas créancière hypothécaire inscrite, c'était à
elle qu'il appartenait d'ouvrir action à Treyvaud (art. 39 ORI et art. 107

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 107 - 1 Il debitore e il creditore possono contestare presso l'ufficio d'esecuzione la pretesa del terzo, quando questa riguarda:
1	Il debitore e il creditore possono contestare presso l'ufficio d'esecuzione la pretesa del terzo, quando questa riguarda:
1	un bene mobile in possesso esclusivo del debitore;
2	un credito o un altro diritto, se la pretesa del debitore appare più fondata di quella del terzo;
3	un fondo, se la pretesa non risulta dal registro fondiario.
2	L'ufficio d'esecuzione impartisce loro un termine di dieci giorni per far valere questo diritto.
3	Su domanda del debitore o del creditore, il terzo è invitato a produrre i suoi mezzi di prova all'ufficio d'esecuzione entro lo spirare del termine d'opposizione. L'articolo 73 capoverso 2 si applica per analogia.
4	Se la pretesa del terzo non è contestata, si ritiene che essa sia ammessa nell'esecuzione in atto.
5	Se la pretesa è contestata, l'ufficio d'esecuzione impartisce al terzo un termine di venti giorni per promuovere l'azione di accertamento del suo diritto nei confronti di colui che lo contesta. Se il terzo non promuove l'azione, la sua pretesa non è presa in considerazione nell'esecuzione in atto.

LP).
B. - La Banque Populaire de la Broye a ouvert action à Treyvaud en prenant les
conclusions suivantes:
Plaise à la Cour prononcer:
Principalement,
qu'elle est, ensuite de cession, créancière de l'obligation hypothécaire de
26000 fr. grevant les immeubles de Besse,
que l'opposition de Treyvaud à l'état des charges est écartée,
que la Banque est maintenue ou, subsidiairement, sera inscrite à l'état des
charges comme créancière de l'obligation hypothécaire de 26000 fr.;
Subsidiairement,
qu'elle est au bénéfice d'un gage mobilier sur l'obligation hypothécaire et
que, sur le vu du jugement, Dame Besse sera inscrite à l'état des charges
comme créancière de cette obligation hypothécaire grevée d'un droit de gage en
faveur de la demanderesse.
Dame Besse est intervenue au procès et a pris les mêmes conclusions que la
demanderesse.
Treyvaud a conclu tant préjudiciellement qu'au fond au rejet des conclusions
des parties demanderesse et intervenante.

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Par jugement du 16 février 1934, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a
débouté de leurs conclusions la demanderesse et l'intervenante.
C. - La Banque Populaire de la Broye et Dame Besse ont recouru en réforme en
reprenant leurs conclusions.
Le défendeur a conclu au rejet des recours et à la confirmation du jugement.
Considérant en droit:
l. - Pour justifier ses conclusions principales tendant à la reconnaissance de
sa qualité de créancière hypothécaire de Besse, la Banque Populaire de la
Broye a soutenu qu'elle était au bénéfice des droits de Dame Besse, qui
s'était fait elle-même céder la créance de Furi contre son mari.
Ainsi que l'a jugé avec raison la Cour cantonale, aucune preuve n'a été en
réalité rapportée d'une cession à la Banque des droits prétenduement acquis
par Dame Besse. Le seul argument avancé par la Banque est tiré du fait que
Dame Besse a apposé sa signature en blanc au pied de l'obligation hypothécaire
et fait suivre sa signature de la mention «mari autorisant». Or il est clair
que cette signature ne saurait, en l'absence de tout autre indice, faire
preuve de la cession. Elle peut avoir été donnée tout aussi bien aux fins
d'attester le consentement de Dame Besse au nantissement du titre, et, si l'on
se reporte aux pourparlers qui ont entouré le payement de Furi et la remise du
titre à la Banque, il faut convenir que cette hypothèse est en réalité la
seule qu'ont envisagée les parties. En effet, il n'a jamais été question entre
elles que de nantissement. La Cour cantonale pose en fait que le mécanisme de
l'opération expliquée par le représentant de la Banque consistait en ceci que
Dame Besse remettrait en garantie à la Banque le titre dont (fictivement) elle
serait devenue propriétaire, et c'est cette opération qui seule a été soumise
à l'approbation de la Justice de paix. Aussi bien, la Banque, lors de son
intervention dans la pour

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suite en réalisation de gage dirigée contre Besse, a-t-elle formellement
déclaré que l'obligation hypothécaire lui avait été donnée en nantissement par
Dame Besse et indiqué conséquemment comme montant de sa créance, non le
montant de l'obligation hypothécaire, mais ce qui lui était du en vertu du
compte de crédit que garantissait prétenduement le gage constitué par la
créance de Dame Besse contre son mari.
Sans doute, aurait-il pu s'agir d'une cession fiduciaire qui, dans les
relations entre parties, n'aurait pas donné à la Banque d'autres droits que
ceux d'un créancier gagiste, mais qui, en apparence, n'en aurait pas moins été
une cession. Cependant rien non plus n'autorise à dire que les parties aient
jamais fait une convention semblable.
C'est donc à bon droit que la Cour cantonale a débouté la Banque de ses
conclusions principales.
2.- Les conclusions subsidiaires de la demande tendent en résumé à faire
prononcer que la Banque est au bénéfice d'un droit de gage sur l'obligation
hypothécaire appartenant à Dame Besse et que cette obligation doit en
conséquence être inscrite à l'état des charges, grevée d'un droit de gage
mobilier en faveur de la Banque.
Ces conclusions soulèvent, il est vrai, plusieurs questions préjudicielles. On
pourrait se demander tout d'abord si la Banque a qualité pour requérir
l'inscription de l'hypothèque, non plus à son profit, mais au profit de Dame
Besse. Cette question peut demeurer ouverte, car Dame Besse a pris les mêmes
conclusions et il est incontestable qu'elle aurait qualité pour le faire. Mais
une autre question se pose alors, celle de savoir si, même de sa part, ces
conclusions sont recevables en l'état. Il est constant, en effet, qu'en dépit
des termes de la réquisition du 24 novembre 1930, c'est la Banque et non Dame
Besse que l'office a inscrite comme créancière hypothécaire et, normalement,
ce serait aux autorités de poursuite à se prononcer en premier lieu sur la
légitimité d'une réquisition d'inscription de l'hypothèque en faveur de Dame

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Besse. Il se pourrait d'ailleurs qu'une réquisition en ce sens fût
actuellement jugée tardive. Il n'y a pas lieu cependant de s'arrêter à ces
objections, car, d'une part, la Banque, lors de son intervention, a déclaré
expressément ne posséder qu'un droit de gage sur l'obligation hypothécaire et
cette intervention peut être considérée comme ayant été faite également au nom
de Dame Besse en qualité de créancière hypothécaire, et, d'autre part, il est
à prévoir que, soit que l'office corrige l'état des charges en y faisant
figurer Dame Besse comme créancière hypothécaire en lieu et place de la
Banque, soit qu'il refuse son inscription, un nouveau procès s'engagera où la
question de la légitimité de l'inscription de Dame Besse se posera dans les
mêmes termes. Or comme Dame Besse et le défendeur sont tous les deux parties
au présent procès, il parait opportun de trancher d'ores et déjà le différend.
3.- C'est également à bon droit que la Cour cantonale a rejeté la prétention
de Dame Besse de figurer à l'état des charges en qualité de créancière
hypothécaire du chef de l'obligation hypothécaire primitivement souscrite en
faveur de Furi et, conséquemment, celle de la Banque d'être reconnue au
bénéfice d'un droit de gage sur cette obligation.
Sans doute Dame Besse peut-elle s'autoriser d'un acte de cession régulier en
la forme, et est-il vrai aussi que les formalités requises pour la
constitution d'un gage mobilier ont été également remplies. Mais la régularité
de ces opérations ne saurait évidemment suppléer au défaut des droits qui
étaient censés faire l'objet de la cession.
Pour ce qui est tout d'abord de la créance, il y a lieu de relever que Dame
Besse n'a pas pu en devenir titulaire. S'il est vrai que la cession d'une
créance est valable même sans l'indication de la cause pour laquelle elle
s'opère, encore faut-il qu'on puisse lui attribuer une cause légitime. Or, en
l'espèce, il est constant que Dame Besse ne peut invoquer aucun titre à
l'appui de sa prétendue acquisition. Ce n'est pas à elle que la Banque a
avancé

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les fonds qui ont servi à désintéresser Furi, et rien n'autorise à dire que
Besse s'est constitué débiteur de la Banque dans l'intention de faire une
donation à sa femme. Il serait invraisemblable que, n'étant déjà pas en mesure
de payer son créancier Furi, il se fût volontairement chargé d'une nouvelle
dette. En réalité, Besse ne désirait qu'une chose, à savoir payer son
créancier Furi, et il a accepté les conditions de la Banque sans bien se
rendre compte des conséquences de l'opération qui lui était proposée.
La Banque aurait pu, il est vrai, se faire céder la créance et l'hypothèque de
Furi. Mais cela ne lui convenait pas, parce qu'elle voulait faire un prêt à
Besse à des conditions autres que celles que lui avait faites Furi. D'une
part, elle tenait à conserver telle quelle la créance qu'elle avait acquise
par son avance à Besse, mais elle désirait que cette créance fût garantie par
l'hypothèque qui jusqu'alors avait garanti la créance de Furi; d'autre part,
elle ne voulait pas conclure un nouvel acte hypothécaire, probablement à cause
des frais que cela aurait entraînés. Et c'est là la raison pour laquelle elle
a imaginé le procédé auquel les parties ont eu recours: se faire remettre en
nantissement l'obligation hypothécaire, après l'avoir fait céder par Furi à
Dame Besse.
S'il s'était agi d'une cédule hypothécaire, il n'eût pas même été besoin d'une
cession du titre à Dame Besse. Le payement fait à Furi n'aurait pas entraîné
l'extinction de la cédule; celle-ci serait rentrée dans le patrimoine du
débiteur en tant que valeur indépendante (Eigentümerhypotek), et Besse aurait
pu la donner en nantissement à la Banque en garantie du compte de crédit. Mais
s'agissant d'une obligation hypothécaire, c'est-à-dire d'une créance
hypothécaire ordinaire, le procédé était absolument impropre à procurer le
résultat escompté. L'hypothèque, en effet, est un droit essentiellement
subordonné à la créance; elle n'existe qu'en tant qu'existe la créance à
laquelle elle est attachée, elle ne peut naître qu'avec elle et disparaît
forcément avec elle. Or la créance de

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Furi s'était éteinte ensuite du payement qui lui avait été fait pour le compte
du débiteur; Dame Besse n'a donc pu acquérir le droit d'hypothèque, et la
prétendue cession dont elle se prévaut se réduit ainsi en réalité à la simple
acquisition du titre, autrement dit de l'instrument dressé lors de la création
de l'obligation hypothécaire. Mais, à la différence des titres de gage dont
parle l'art. 856 Cc et notamment de la cédule hypothécaire qui, tout au moins
pour l'acquéreur de bonne foi, suffit à justifier de l'existence et du droit
de gage et de la créance, l'instrument en question ne pouvait suppléer à
l'absence des droits qu'il était destiné à constater. En sa qualité de
créancier hypothécaire en troisième rang, intéressé à tout affranchissement
des immeubles susceptible de lui valoir une garantie supplémentaire, le
défendeur était recevable et fondé d'ailleurs à soulever ce moyen. A son égard
la simple détention de l'obligation hypothécaire ne pouvait suffire ni à Dame
Besse, ni à la Banque - qui, instigatrice de l'opération, ne saurait du reste
invoquer sa bonne foi - pour faire la preuve des droits prétendus.
Même les auteurs qui admettent la possibilité d'un transport de l'hypothèque
d'une créance sur une autre reconnaissent la nécessité de la passation d'un
nouvel acte authentique, condition qui n'est pas réalisée en l'espèce (cf.
LEEMANN, art. 825 notes 12 et suiv. spéc. 17).
4.- Etant donné ce qui précède, c'est en vain que les recourantes parlent de
fiducie. Il y a fiducie lorsqu'une personne (le fiduciaire) acquiert une
qualité et exerce un droit qui en réalité appartiennent, non à elle, mais à
une autre (le fiduciant) envers laquelle elle est liée par un rapport
personnel d'obligation. Mais ces droits appartenant en réalité au fiduciant et
exercés à son profit par le fiduciaire, encore faut-il qu'ils existent. Or les
droits de créancier hypothécaire que Dame Besse exerce, dit-on,
fiduciairement, ils n'existent plus. Ils existaient en faveur de Furi, mais
ils ont été éteints par le payement qu'il a reçu du débiteur, et il est
impossible de dire que Furi est

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fiduciant. En effet, Dame Besse n'a aucune obligation personnelle de fiducie
envers lui; il n'est plus créancier hypothécaire, ni en apparence, ni en
réalité. Pas plus ne saurait-on dire que ces droits cédés en apparence,
«fiduciairement», à Dame Besse ont été cédés en réalité à la Banque qui est
devenue fiduciante. La Banque n'a voulu acquérir, ni en réalité, ni en
apparence, la créance de Furi; elle voulait conserver sa propre créance et ce
qu'elle voulait obtenir, c'est uniquement, au profit de cette créance, la
garantie hypothécaire qui avait existé au profit de la créance de Furi, ce
qui, comme on l'a déjà dit, n'était pas possible, cette garantie qui n'était
que l'accessoire de la créance ne pouvant être acquise indépendamment de
celle-ci.
Le Tribunal fédéral prononce:
Les recours sont rejetés et le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal
vaudois du 16 février 1934 est confirmé.