BGE-60-II-483

S. 483 / Nr. 77 Sachenrecht (d)

BGE 60 II 483

77. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1934 i. S. Perren gegen
Zermatt, Munizipalgemeinde.

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Regeste:
Art. 87 Ziff. 1

OG: Die zivilrechtliche Beschwerde wegen Anwendung kantonalen
anstatt eidgenössischen Rechtes trifft auch kantonale Bestimmungen
öffentlichrechtlicher Natur, deren Anwendung das Bundeszivilrecht verletzt.
Art. 17 und 37 ZGB Schlusstitel: Wenn ein beschränktes dingliches Recht dem
kantonalen Recht unterworfen bleibt, weil es nach dem ZGB nicht mehr errichtet
werden könnte, so gilt das kantonale Recht auch für den Besitz daran weiter.
Art. 17 Abs. 3 ist eine Spezialbestimmung gegenüber Art. 37 betreffend den
Besitz.
Art. 664 ZGB: Die beschränkten dinglichen Rechte des ZGB können ebenso wie das
Privateigentum auch an öffentlicher Sache bestellt werden.
Art. 655 Ziff. 2 und 781 ZGB: Das ZGB kennt frei veräusserliche und
vererbliche Rechte in Form der Dienstbarkeit oder des selbständigen und
dauernden Rechtes.
Art. 919 , 928 und 937 ZGB: Wer eine Grunddienstbarkeit tatsächlich ausübt, ist
deren «Besitzer» und steht unter dem Schutz des Art. 928 ZGB. - Begründen
psychische Einwirkungen auf den Besitzer die Anrufung dieser Bestimmung? -
Keine Besitzstörung ist die gegen den Besitzer unternommene Rechtsverfolgung,
sei es auch durch Provokation zur Klage auf Anerkennung des Rechtes.

A. - Am Triftbach in Zermatt besteht seit alten Zeiten eine Mühle. Diese wurde
vor Jahren von Josef Perren erworben. Schon vorher hatte Perren unterhalb eine
Wasserfassung zum Betrieb einer Säge errichtet und sich das Recht darauf von
der Gemeinde abtreten lassen. Später erstellte er eine kleinere elektrische
Anlage zum Betrieb der Säge. In jüngster Zeit baute die Familie Perren ferner
ein Hotel, das sie mit dem Strom aus diesem

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Werk beleuchtet und heizt. Diese neue Verwendungsart des Stromes rief die
Gemeindebürger, die für ihre Hotels und Häuser den teurern Strom des
Gemeindeelektrizitätswerkes verwenden müssen, auf den Plan, und der
Gemeinderat erliess an die Familie Perren die Aufforderung, die Ausnützung der
Kraft für andere als die ursprünglichen Zwecke zu unterlassen. Er erklärte,
die Familie Perren habe kein Recht auf das Triftbachwasser, da sie nicht im
Besitz einer Konzession sei. Die Gemeinde als Eigentümerin des Baches habe die
bisherige Benützung lediglich geduldet. Die Familie Perren antwortete darauf,
ihre Rechte am Bach seien viel älter als das Gesetz betreffend
Konzessionierung der Wasserkräfte und kraft des gesetzlichen Vorbehaltes von
diesem nicht berührt worden. Sie lehnte das Verlangen der Gemeinde ab.
In der Folge provozierte die Gemeinde die Familie Perren zur Klage und
erwirkte vom Instruktionsrichter von Visp am 13. September 1934 die Verfügung:
1) Der Partei Perren wird im Sinne von Art. 361 ZPO eine Frist von 20 Tagen
angesetzt zur Geltendmachung ihrer Ansprüche auf den Triftbach, mit der
Androhung, dass im Falle der Unterlassung der gerichtlichen Geltendmachung
dieser Ansprüche die Rechte der Partei Perren auf den Triftbach verwirkt sind;
2) Die Kosten werden auf den Haupthandel verschoben und sind im Falle der
Nichteinleitung der Klage in der gesetzten Frist solidarisch den getagten
Parteien Perren auferlegt.
B. - Gegen diese Verfügung, die mit einem kantonalen ordentlichen Rechtsmittel
nicht weiterziehbar ist, haben die Provokaten beim Bundesgericht
zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 87 Ziff. 1

OG eingereicht. Die
Beschwerdeführer machen private Nutzungsrechte am Triftbach geltend, den sie
als öffentliches Gewässer anerkennen. Kraft ihrer bisherigen tatsächlichen
Ausübung dieses Rechtes seien sie gemäss Art. 919 ZGB Besitzer der
Dienstbarkeit und als solche hätten sie den durch Art. 928 ZGB

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gewährten Schutz gegen Störung des Besitzes. Art. 937 ZGB, der die Klage aus
dem Besitze nur dem Eingetragenen einräume, komme hier nicht in Betracht, da
das eidgenössische Grundbuch in Zermatt noch nicht eingeführt sei. Störung des
Besitzes liege nicht bloss in körperlichen Eingriffen, sondern auch in der auf
die Psyche des Besitzers einwirkenden Willensäusserung des Störers, so in
einem Verbot, die aus dem bisherigen Besitz fliessende Machtstellung zu
betätigen. Solche Drohung und Störung liege schon in dem Briefe der Gemeinde,
mit welchem sie den Besitzern das Recht auf die Nutzung des Wassers abspreche,
insbesondere dann aber in der Provokation zur Klage auf Geltendmachung ihrer
Ansprüche auf das Wasser des Triftbaches und erst recht in der stattgebenden
Verfügung des Instruktionsrichters. Einer der Hauptvorteile des
Besitzesschutzes bestehe darin, dass dem Besitzer im Streit über das Recht die
Rolle des Beklagten zukomme. Der Schutz des Besitzers würde illusorisch, wenn
der Nichtbesitzer den Besitzer durch eine kantonale Prozessbestimmung in die
Klägerrolle drängen könnte. Das wäre ein unstatthafter Eingriff des kantonalen
Prozessrechtes in das materielle Bundesrecht. Die Zulassung der
Provokationsklage gegenüber dem Besitzer stehe im Widerspruch zu Art. 928 ZGB,
sie gestatte dem Eigentümer die Störung des Dienstbarkeitsbesitzes und kleide
sie in gesetzliche Formen. Diese Anwendung des kantonalen Rechtes sei daher
vor dem Bundesrecht nicht haltbar.
C. - Die beschwerdebeklagte Gemeinde anerkennt, dass der Anspruch auf das
Triftbachwasser, so wie er von den Beschwerdeführern erhoben werde,
zivilrechtlicher Natur sei, aber sie bestreitet, dass den Beschwerdeführern in
Wirklichkeit ein privates Nutzungsrecht zustehe, denn der Triftbach sei ein
öffentliches Gewässer, auf dessen dingliche Belastungen nicht das ZGB, sondern
das kantonale öffentliche Recht anwendbar sei, das die Vermutung des
eidgenössischen Rechtes aus dem Besitz nicht kenne. Wenn auf Grund dieses
kantonalen Rechtes Nutzungsrechte an

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der öffentlichen Sache angesprochen werden, so könne der Richter ohne
Verletzung von Bundesrecht den Ansprecher zur Klage auffordern, die ihm den
Beweis seines Rechtes auferlege. Andernfalls müsste ja die Gemeinde eine
negative Feststellungsklage ausspielen und den negativen Beweis erbringen,
dass Sonderrechte (die nur öffentlichrechtlicher Natur sein könnten) nicht
bestehen. Übrigens seien die Voraussetzungen des Besitzesschutzes nach 928 ZGB
auch sonst nicht gegeben. Trotz der Provokationsverfügung dauere der frühere
tatsächliche Zustand an, die Beschwerdeführer seien also in ihrem Besitzstande
nicht gestört. Die Provokation habe auch gar nicht den Zweck, an diesem
Zustand etwas zu ändern, sie wolle die Feststellung der Existenz oder
Nichtexistenz des in Anspruch genommenen Privatrechtes herbeiführen. Wer zur
Klage provoziere, begehe keine Störung, sondern handle einem ihm gegebenen
gesetzlichen Recht gemäss. Die blosse Bestreitung des Rechtes, auf das sich
der Besitzer berufe, sei keine Besitzstörung. Die Vermutung des Rechtes und
die Klage aus dem Besitze gelte übrigens bei Grundstücken nur, wenn sie im
Grundbuch eingetragen seien.
Der Antrag der Beschwerdegegnerin geht auf Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerde ist die verlangte aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Triftbach ist unbestrittenermassen ein öffentliches Gewässer, das im
Eigentum der Gemeinde Zermatt steht. Die Provokaten nehmen eine
privatrechtliche Nutzungsbefugnis an diesem öffentlichen Gewässer in Anspruch
und haben sie im Provokationsverfahren auch als solche bezeichnet. Zur
Geltendmachung dieses Privatrechtes also sind sie durch den Entscheid des
Instruktionsrichters provoziert, wie sich denn die im Zivilprozessgesetz
geordnete Provokation nicht für öffentlichrechtliche

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Ansprüche verstehen kann, für welche der Kanton Wallis im Gesetz vom 1.
Dezember 1877 (Art. 11 ff .) ein eigenes Verfahren aufgestellt hat. Die
Provokationsverfügung ist ein Entscheid in einer Zivilsache im Sinne des Art.
87 al. 1 OG (vgl. BGE 54 II 110); er ist ein letztinstanzlicher, da seine
Weiterziehung im Wege eines ordentlichen Rechtsmittels zugegebenermassen nicht
möglich ist. Dass das kantonale Recht, dessen Anwendung nach der Beschwerde
gegen Bundesrecht verstösst, nicht Zivil-, sondern öffentliches Recht
(Prozessrecht) ist, schliesst die zivilrechtliche Beschwerde nach Ziff. 1
nicht aus, diese trifft kantonalrechtliche Bestimmungen jeder Natur, deren
Anwendung das Bundeszivilrecht verletzt.
2.- Die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten an dem Wasserrecht, das sie als
Dienstbarkeit qualifizieren, Besitz im Sinne des Art. 919 al. 2 ZGB. Die
Beschwerdebeklagte verneint den Besitz vorab aus dem Grunde, weil die
beanspruchte Nutzung gar keine zivilrechtliche sein könne; wenn sie bestehe,
so sei sie eine Sondernutzung öffentlichrechtlicher Natur. Mit dieser
Verneinung setzt sich die Beschwerdebeklagte in Widerspruch zu ihrer
Provokation. Wenn sie schon zur Geltendmachung eines Privatrechtes provoziert,
so muss sie für das Provokationsverfahren selber das Recht auch als privates
gelten lassen; sonst zerstört sie ja selbst die Grundlage ihrer Provokation.
Im provozierten Prozess um die Sache erst wird der Anlass sein, ihre
Bestreitung des Privatrechtes anzubringen. Für das Provokationsverfahren ist
das Recht ein Privatrecht.
3.- Es ist ein beschränktes dingliches Recht an öffentlicher Sache. Unter dem
kantonalen Recht entstanden, ist es gemäss Art. 17 al. 3 ZGB SchlT weiter von
ihm beherrscht, wenn seine Errichtung nach dem ZGB nicht mehr möglich wäre.
Das hat auch für die Anwendung des Besitzrechtes seine Bedeutung. Denn wenn
zwar Art. 37 SchlT den Besitz allgemein dem neuen Recht unterstellt, so muss
doch für beschränkte dingliche Rechte, für die

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das kantonale Recht weiter gilt, auch der Besitz weiterhin vom kantonalen
Recht geordnet sein. Art. 17 al. 3 SchlT begreift das ganze Rechtsverhältnis,
ist also hinsichtlich des Teiles, den das Besitzrecht davon darstellt, eine
Spezialbestimmung gegenüber der allgemeinen Bestimmung des Art. 37 SchlT
betreffend den Besitz (vgl. MUTZNER, Komm. hiezu N. 3). Im vorliegenden Falle
ist nun aber die Bedingung nicht erfüllt, an die Art. 17 al. 3 SchlT die
Weitergeltung des kantonalen Rechtes knüpft. Beschränkte dingliche Rechte an
öffentlicher Sache werden vom ZGB nicht ausgeschlossen. Wenn Privateigentum
des ZGB an öffentlicher Sache bestehen kann (Art. 664 al. 2 ), so können
natürlich auch die beschränkten dinglichen Rechte des ZGB daran bestellt
werden (vgl. HAAB, Komm. ZGB Art. 664 N. 17, LEEMANN, Komm. ZGB Art. 664 N.
22, FLEINER, Institutionen VR S. 333). Die Meinung der Beschwerdeführer ist,
dass ihr Nutzungsrecht frei veräusserlich und vererblich sei. Das ZGB kennt
auch solche beschränkte dingliche Rechte, sei es in der Form der Dienstbarkeit
(Art. 781) oder des selbständigen und dauernden Rechtes (Art. 655 Ziff. 2 ). Ob
die Beschwerdeführer an dem beanspruchten Nutzungsrecht Besitz haben,
beurteilt sich also nach Art. 919 ff . ZGB, und für ihren Anspruch auf Schutz
des Besitzes gegen Störung ist Art. 928 ZGB massgebend.
4.- Nach Art. 919 ist Besitzer, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache
hat; dem Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung
des Rechtes gleichgestellt. Die tatsächliche Ausübung der Nutzung des
Triftbachwassers durch die Beschwerdeführer ist nicht bestritten. Aber die
Gemeinde Zermatt wendet ein, dass sie nicht genüge, weil gemäss Art. 937 al. 1
hinsichtlich der in das Grundbuch aufgenommenen Grundstücke eine Klage aus dem
Besitze nur für den Eingetragenen bestehe, die Nutzungsbefugnis der
Beschwerdeführer aber sowenig wie der Triftbach im Grundbuch eingetragen sei.
Allerdings sei das eidgenössische Grundbuch

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in Zermatt noch gar nicht eingeführt, aber es beständen doch kantonale
Hypothekenbücher, die einstweilen die Grundbuchwirkung vermittelten. Die
Beschwerdebeklagte übersieht, dass «die Klage aus dem Besitz» die auf die
Vermutung aus dem Besitz gestützte Rechtsverfolgung, nicht die
Besitzesschutzklage ist. Diese ist ja in al. 2 von Art. 937 ausdrücklich dem
Inhaber der tatsächlichen Gewalt und damit dem das beschränkte dingliche Recht
tatsächlich Ausübenden zuerkannt. Den Beschwerdeführern steht daher der Schutz
des Art. 928 gegen Störungen ihres Besitzes zu.
5.- Läge in der Provokation zur Klage eine Besitzstörung im Sinne dieser
Bestimmung, so wären die Provokaten nicht darauf beschränkt, auf dem Wege der
Besitzesschutzklage gegen die Provokation vorzugehen, sofern das praktisch
überhaupt denkbar wäre. Denn Art. 928 gewährt nicht bloss das prozessuale
Mittel, sich der Besitzstörung, die als verboten vorausgesetzt ist, zu
erwehren und den durch sie verursachten Schaden einzuklagen, sondern er stellt
selbst das materiellrechtliche Verbot der Besitzstörung und den Anspruch auf
Schadenersatz auf; erlässt er doch das Verbot gegen denjenigen, der ein Recht
zu haben behauptet (und es gemäss dieser Behauptung haben kann). Die
Provokation zur Klage würde daher in der Tat gegen Art. 928 verstossen, wenn
in ihr eine Besitzstörung zu sehen wäre. Das kantonale Gesetz, das sie
gestattete, wäre nicht anwendbar.
6.- Die Beschwerdeführer vertreten unter Berufung auf OSTERTAG, Kommentar Art.
928 N. 14, die Auffassung, dass die Besitzstörung im Sinne des Art. 928 nicht
ein tätlicher Eingriff in den Besitz zu sein brauche, sondern dass auch eine
psychische Einwirkung auf den Besitzer, die den Genuss seines Besitzes
beeinträchtigt, eine solche sein könne, und sie sehen in der durch die
Provokation herbeigeführten Nötigung des Besitzers zur Klage auf Anerkennung
seines Rechtes zum Besitze eine psychische Einwirkung dieser Art. Allein, mag
auch anzuerkennen

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sein, dass gewisse psychische Einwirkungen auf den Besitzer dem Schutz des
Art. 928 rufen, so ist jedenfalls die Rechtsverfolgung, die in den Formen des
Prozessrechtes vor sich geht, keine Besitzstörung. Sie ist vor allem keine
verbotene Eigenwacht; indessen ist freilich anerkannt (vgl. OSTERTAG a.a.O. N.
9, HOMBERGER, Kommentar ZGB Art. 926 N. 4), dass nicht bloss eigenmächtige,
das sind durch eigene Gewalt ausgeübte, Eingriffe den Besitzesschutz
rechtfertigen, sondern dass hiefür die Beeinträchtigung des Besitzes ohne den
Willen des Besitzers genügt, wie dies der französische Text ausspricht (le
possesseur troublé dans sa possession). Dass aber die prozessuale
Rechtsverfolgung keine Besitzstörung darstellen kann, hängt damit zusammen,
dass es nach schweizerischer Auffassung jedem freisteht, den andern mit
gerichtlicher Klage zu überziehen, wenn er die prozessualen Folgen der
Abweisung, insbesondere die Kostenfolgen riskieren will. Selbst
missbräuchliche Klage macht keine Ausnahme, da ja die Rechtsprechung die
Anwendung von Art. 2 ZGB auf dem Gebiete des Prozessrechtes ablehnt. Darum
hätte, wenn die Gemeinde Zermatt gegen die Besitzer Klage auf Nichtbestehen
des beanspruchten Rechtes ausgespielt hätte, der Besitz ein Hindernis für
diese Klage nicht gebildet. Die Provokation ist nun nichts anderes als der
altmodische Ersatz der negativen Feststellungsklage. Statt des Zwanges, auf
die negative Feststellungsklage zu antworten - in diesem Zwang erschöpft sich
die beeinträchtigende Wirkung auf die Psyche des Besitzers -, übt die
Provokation den Zwang aus, selbst Klage (auf Anerkennung) einzureichen. Die
Rechtsfolge der Nichtbeachtung des Zwanges, der Unterlassung der
Prozessaufnahme, kann im einen wie im andern Falle die gleiche sein: der
Verlust des Rechtes. Denn auch wer als Beklagter auf eine Klage nicht
antwortet, anerkennt nach den meisten Prozessordnungen die Begehren der Klage,
so dass zwischen dem Zwang zu antworten und dem Zwang zu klagen ein
wesentlicher Unterschied nicht besteht.

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Die Beschwerdeführer betonen hauptsächlich die, wie sie meinen, mit der
Vertauschung der Parteirollen verbundene Umkehrung der Beweislast. Aber die
allfällige Umkehrung der Beweislast berührt den Besitz nicht. Denn entweder
gibt der Besitz die Vermutung des Rechtes und befreit dadurch von der
Beweislast, dann kann der Besitzer in der Rolle des provozierten Klägers sich
darauf nicht weniger berufen als in der Rolle des Beklagten; die
Klagebegründung wird dann einfach in der Berufung auf den Besitz und auf die
Vermutung des Rechtes aus dem Besitze bestehen können. Oder der Besitz gibt
die Vermutung des Rechtes nicht (Art. 937 al. 1), dann befreit er den Besitzer
auch nicht von der Beweislast, sei er nun in der Stellung des Beklagten oder
in derjenigen des Klägers; d. h. im Sinne der Beschwerdeführer gesprochen, für
welche die Beklagtenrolle gleichbedeutend ist mit Freiheit von der Beweislast:
dann garantiert er auch die Beklagtenrolle nicht, sondern lässt zu, dass diese
durch andere Gegebenheiten bestimmt wird, u. a. durch prozessuale
Einrichtungen, wie die Provokation zur Klage eine ist. Dasselbe ist zu sagen
von allen übrigen Vorteilen, die mit der Klage, nicht aber mit der
Verteidigung gegen die Klage verbunden sein mögen; sie sind kein Ausfluss des
Besitzes, also kann ihr Entzug keine Störung des Besitzes bringen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 361 Designazione ad opera delle parti - 1 Gli arbitri sono nominati secondo quanto pattuito fra le parti.
¹	Gli arbitri sono nominati secondo quanto pattuito fra le parti.
²	Se tale pattuizione manca, ciascuna parte designa un numero uguale di arbitri; questi, a voto unanime, eleggono un presidente.
³	Se un arbitro è designato per funzione, si reputa designato il titolare della stessa al momento dell'accettazione del mandato arbitrale.
⁴	Per le controversie in materia di locazione o affitto di locali d'abitazione, le parti possono designare quale tribunale arbitrale unicamente l'autorità di conciliazione.