BGE-60-II-436 - 1934-01-01 - BGE - Zivilrecht - Gewährleistung für Rechtsmängel eines verkauften Hauses, welche dessen Bewohnbarkeit (u...

S. 436 / Nr. 71 Obligationenrecht (d)

BGE 60 II 436

71. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1934 i. S.
Brändle gegen Caroli.

Regeste:
Gewährleistung für Rechtsmängel eines verkauften Hauses, welche dessen
Bewohnbarkeit (u. Vermietbarkeit) ausschliessen oder beschränken. Art. 197 ff .
in Verb. mit Art. 221 OR.
1. Vertragliche Zusicherung der Bewohnbarkeit. Erw. 2.
2. Die Bewohnbarkeit als vorausgesetzte Eigenschaft des Hauses. Erw. 3.
3. Wegbedingung der Gewährleistung. Die Formel «Gewährleistung ist
wegbedungen» im zürcherischen Grundstücksverkehr. Erw. 4.

A. - Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 16. August 1928 kaufte der
Kläger vom Beklagten die Liegenschaft zum «Schäfli», Brauerstrasse 10 in
Zürich 4. Der Vertrag enthält u. a. folgende Bestimmungen:
«1. Der Kaufsantritt ... findet am 1. Oktober 1928 statt.
2. Gewährleistung ist wegbedungen.
5. ... Die bestehenden Mietverträge werden vom Käufer übernommen, mit
Zinsgenuss ab 1. Oktober 1928.
Die Renovation der Wohnung im vierten Stock ist vor dem Antrittstermin zu
beendigen und die Wohnung bezugsbereit zu halten.»
Der unter Ziffer 5 erwähnte vierte Stock ist der Dachstock, wo eine
Vierzimmerwohnung eingebaut war. Zur Zeit des Kaufsabschlusses liess der
Beklagte in dieser Dachwohnung anstelle der bisher vorhandenen schrägen
Fenster fünf Dachlukarnen erstellen. Eine Bewilligung der Baupolizei hatte er
dafür nicht eingeholt.

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Die Dachlukarnen wurden fertig erstellt, und der Kläger trat die Liegenschaft
auf den 1. Oktober 1928 an.
B. - Am 25. Juli 1929 verfügte der Bauvorstand der Stadt Zürich unter
Androhung von Zwangsvollzug, dass der Kläger bis spätestens zum 31. Dezember
1929 die Dachlukarnen zu beseitigen, die Dachwohnung aufzuheben, die Türen der
Dachzimmer und der Küche durch Lattentüren zu ersetzen und die Räume künftig
nur als Estrichräume zu benützen habe. Die Verfügung wurde damit begründet,
dass ohne Bewilligung fünf Dachlukarnen erstellt und eine Vierzimmerwohnung
eingerichtet worden seien; die Grenz- und Gebäudeabstände der Dachlukarnen,
die lichte Höhe der abgeschrägten Dachzimmer, der Rauminhalt der Zimmer und
die Treppenbreite seien zu gering, es fehle ein feuersicherer Zugang zur
Wohnung, der Abort besitze kein stehendes Fenster und die Isolation der
Wohnung gegen Kälte, Wärme und Feuchtigkeit sei ungenügend.
Der Kläger liess am 15. August 1929 beim Stadtrat gegen die Verfügung
Einsprache erheben.
Am 9. Oktober 1929, noch bevor der Stadtrat über die Einsprache entschieden
hatte, verkaufte der Kläger die Liegenschaft an den jetzigen Eigentümer Suter,
ohne ihm von der Verfügung des Bauvorstandes etwas mitzuteilen. Als Suter von
der Verfügung Kenntnis erhielt, machte er gegen den Kläger wegen Wegfalls der
Dachwohnung einen Minderwert der Liegenschaft im Betrage von 16000 Fr.
geltend.
Der Kläger wandte sich an den Beklagten, der es ablehnte, sich mit der Sache
zu befassen. Darauf trat der Kläger in Verhandlungen mit der Baupolizei, die
zu einem Entgegenkommen bereit war, aber erhebliche Abänderungen im Innern der
Dachwohnung, insbesondere den Umbau der Vier- in eine Zweizimmerwohnung
verlangte. Der vom Kläger beigezogene Architekt erstellte die entsprechenden
Pläne, auf die hin die Behörde durch Beschluss vom 25. Juli 1930 die
Baubewilligung erteilte unter der Bedingung, dass der Umbau bis spätestens zum

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31. Dezember 1930 durchgeführt werde. Die Bewilligung wurde damit begründet,
dass das Haus vor dem Jahre 1863 (Erlass der alten Bauordnung) erstellt worden
und der Zeitpunkt der Einrichtung der Dachwohnung heute nicht mehr
festzustellen sei; durch die Dachlukarnen und den Umbau werde eine wesentliche
Verbesserung der bestehenden Verhältnisse erzielt, weshalb die geringe
Vergrösserung des Gebäudeumfanges und die ungenügenden Grenz- und
Gebäudeabstände der Dachlukarnen hingenommen werden können.
Unter Bezugnahme auf diese Bewilligung schrieb die Bauverwaltung die
Einsprache des Klägers vom 15. August 1929 am Geschäftsverzeichnis als
erledigt ab, wovon sie dem Kläger durch Schreiben vom 30. Juli 1930 Mitteilung
machte.
Der Kläger liess darauf die Arbeiten ausführen und stellte dem Beklagten am
22. Oktober 1930 Rechnung. Dabei behielt er weitere Ansprüche vor für den
Fall, dass er selber vom jetzigen Eigentümer Suter wegen des Umbaues der Vier-
in eine Zweizimmerwohnung belangt werden sollte.
C. - Am 30. Oktober/3. November 1930 hat der Kläger die Umbaukosten im
Gesamtbetrage von 3640 Fr. 80 Cts. zuzüglich 5% Zins seit 22. Oktober 1930
beim Bezirksgericht Zürich gegen den Beklagten ans Recht gesetzt. Der Beklagte
hat Abweisung der Klage beantragt.
D. - Am 8. Dezember 1930 klagte Suter gegen den Kläger, der für
Schuldbriefzinse im Betrage von 735 Fr. provisorische Rechtsöffnung erwirkt
hatte, auf Aberkennung dieser Forderung. Er machte einen Minderwert der
Liegenschaft im Betrage von 5000 Fr. wegen Reduktion der Vier- in eine
Zweizimmerwohnung geltend und stellte davon einen Betrag von 735 Fr. zur
Verrechnung.
Das Bezirksgericht Zürich nahm auf Grund eines Gutachtens einen Minderwert der
Liegenschaft im Betrage von 1650 Fr. an und hiess die Aberkennungsklage durch
Urteil vom 8. September 1931 gut.
E. - Hierauf hat der Kläger gegen den Beklagten beim Bezirksgericht Zürich am
9. Dezember 1931 eine zweite

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Klage eingereicht, mit welcher er Ersatz der an Suter bezahlten
Minderwertsentschädigung, sowie Vergütung der ihm durch den Prozess gegen
Suter erwachsenen Auslagen, insgesamt 2352 Fr. 80 Cts. nebst 5% Zins seit 14.
November 1931 verlangte.
Der Beklagte hat Abweisung auch dieser Klage beantragt.
F. - Das Bezirksgericht Zürich hat die beiden Klagen, die durch Beschluss vom
1. März 1932 vereinigt worden waren, durch Urteil vom 15. November 1932
abgewiesen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Berufung des Klägers hin durch
Urteil vom 23. Juni 1933 das erstinstanzliche Erkenntnis aufgehoben, die
Haftung des Beklagten für die durch die Nichteinholung der Baubewilligung
notwendig. gewordenen Umbauten, sowie für den Rückgang des Mietwertes -
Umwandlung der Vier- in eine Zweizimmerwohnung - bejaht und die Sache an das
Bezirksgericht zurückgewiesen zur Durchführung des Beweisverfahrens über die
Höhe des Schadens.
G. - Im neuen Verfahren vor Bezirksgericht sind die beiden Forderungen,
nachdem der Kläger die erste inzwischen auf 3385 Fr. 90 Cts. mit 5% Zins seit
22. Oktober 1930 reduziert hatte, vom Beklagten, unter weiterer Bestreitung
seiner grundsätzlichen Haftbarkeit, der Höhe nach anerkannt worden. Das
Bezirksgericht hat die Klagen darauf durch Urteil vom 19. Dezember 1933
gutgeheissen und den Beklagten demgemäss zur Bezahlung von 3385 Fr. 90 Cts.
nebst 5% Zins seit 22. Oktober 1930 und 2352 Fr. 80 Cts. nebst 5% Zins seit
14. November 1931 an den Kläger verpflichtet.
Die dagegen vom Kläger beim Obergericht eingereichte Berufung ist durch Urteil
vom 5. Juni 1934 abgewiesen worden.
H. - Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, unter
Wiederholung des Antrages auf Abweisung der Klagen.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Kläger nimmt den Beklagten für die ungesetzliche, ohne Baubewilligung
vorgenommene Erstellung der Dachlukarnen, für die Umwandlung der Vier- in eine
Zweizimmerwohnung und für die weitern, von der Baupolizei geforderten Umbauten
in Anspruch.
Von diesen angeblichen Haftungstatbeständen sind die Erstellung der
Dachlukarnen einerseits und die Umwandlung der Vier- in eine Zweizimmerwohnung
sowie die übrigen Umbauten anderseits auseinanderzuhalten.
Der Beklagte kann nicht bestreiten, die Dachlukarnen ohne Baubewilligung
erstellt und dem Kläger beim Verkauf der Liegenschaft vom Fehlen der
Bewilligung nichts gesagt zu haben. Auch scheinen die Abstände der Lukarnen
von den Liegenschaftsgrenzen und den Nachbargebäuden den baupolizeilichen
Vorschriften (Art. 57 des kantonalen Baugesetzes) tatsächlich nicht zu
entsprechen. Wenn wegen dieses Mangels die Lukarnen wieder hätten beseitigt
werden müssen, so wäre deshalb der Beklagte ohne Zweifel gemäss Art. 197 (vgl.
Art. 221 ) OR dafür haftbar. Allein in Wirklichkeit hat die Baupolizeibehörde
die mit der Verfügung vom 25. Juli 1929 erhobene Forderung auf Beseitigung der
Lukarnen nachträglich fallengelassen und durch Beschluss vom 25. Juli 1930 die
Lukarnen ausdrücklich genehmigt. Damit entfällt insoweit auch die Haftung des
Beklagten, was der Kläger anerkennt, indem er nicht etwa Entschädigung für
einen den Lukarnen heute noch anhaftenden Mangel verlangt. Er will aber
offenbar geltend machen, dass die baupolizeiliche Genehmigung der Lukarnen nur
mit Zugeständnissen in der Frage des Wohnungsumbaues zu erlangen gewesen sei
und der Beklagte deshalb für die daraus entstandenen Kosten und
Mietzinsausfälle aufzukommen habe. Wie es sich damit verhält, kann indessen
dahingestellt bleiben; denn wie im folgenden darzutun sein wird, haftet der
Beklagte für die von der Baupolizei verfügten Umbauten schon an sich,

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ohne Rücksicht auf ihren Zusammenhang mit der Genehmigung der Dachlukarnen.
2.- Diese unmittelbare Haftung für die Wohnungsumbaute ergibt sich allerdings
entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht ohne weiteres aus einer vom
Beklagten dem Kläger im Sinne von Art. 197 OR gegebenen Zusicherung, dass die
Dachräume wie bisher als Wohnung und zwar als Vierzimmerwohnung vermietbar
sein werden. Die Vorinstanz verweist auf die Bestimmung des Kaufvertrages,
wonach der Beklagte die damals im Gange befindliche Wohnungsrenovation, die in
nichts anderem als dem Einbau der Dachlukarnen bestand, bis zum Antrittstermin
zu beendigen und die Dachräume, die bisher in der Tat als Vierzimmerwohnung
benützt worden waren, bereit zu halten hatte. Damit verpflichtete sich der
Beklagte jedoch einzig, die Arbeiten an den Dachlukarnen, die der ungestörten
Benützung der Wohnung hätten hinderlich sein müssen, bis zur Übergabe der
Liegenschaft zu Ende führen zu lassen und die Wohnung im übrigen so zur
Verfügung zu stellen, wie sie bisher benützt worden war. Dass die Wohnung frei
sei von irgendwelchen rechtlichen Mängeln - zumal noch solchen
öffentlichrechtlicher Art -, welche die Verwendbarkeit der Dachräume als
Vierzimmerwohnung ausschliessen oder beschränken könnten, wollte er hingegen
mit jener Klausel, wie die erste Instanz zutreffend ausführt, offensichtlich
nicht garantieren. Ebensowenig kann eine solche Erklärung in der Abtretung des
mit den Eheleuten Kunz abgeschlossenen Mietvertrages gefunden werden. Die
Tragweite dieses Aktes erschöpfte sich darin, dass die Rechte und Pflichten
des Vermieters aus dem Mietvertrag vom Beklagten auf den Kläger übertragen
worden sind.
3.- Kann von einer eigentlichen vertraglichen Zusicherung seitens des
Beklagten nicht gesprochen werden, so liegt aber nichtsdestoweniger auf der
Hand, dass die Parteien beim Kaufsabschluss davon ausgegangen sind,

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die Dachräume werden weiterhin als Vierzimmerwohnung vermietbar sein. Wer ein
Haus kauft, setzt als selbstverständlich voraus, dass die darin vorhandenen
Wohnungen wirklich als Wohnungen benützt werden können; das ist die natürliche
Verkehrsauffassung, die auch vom Verkäufer nicht verkannt werden kann. Stellen
sich dann nachträglich Verhältnisse heraus, welche die Verwendung der Räume
für Wohnzwecke ausschliessen oder wesentlich beschränken, so hat der der
Verkäufer gemäss Art. 197 (vgl. Art. 221 ) OR dafür einzustehen; denn nach
dieser Vorschrift haftet er nicht nur für zugesicherte Eigenschaften, sondern
ebenfalls dafür, dass die Sache nicht an körperlichen oder rechtlichen Mängeln
leidet, die ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder
erheblich mindern. Als rechtliche Mängel dieser Art sind auch baupolizeiliche
Beschränkungen anzusehen. Dass sie dem Gebiete des öffentlichen und nicht
demjenigen des privaten Rechts angehören, ist unerheblich; Art. 197 macht
keine solche Unterscheidung. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht schon
entschieden, dass bei Verkauf einer Liegenschaft, auf der bisher eine
Wirtschaft betrieben worden ist, die Verweigerung des Wirtschaftspatentes an
den Käufer einen rechtlichen Mangel nach Art. 197 OR darstellen kann, sofern
nämlich die Gründe für die Verweigerung in der Beschaffenheit des
Kaufsgegenstandes liegen (vgl. BGE 55 II 188; wenn in jenem Falle tatsächlich
kein solcher Mangel angenommen wurde, so deswegen, weil das Patent aus Gründen
verweigert worden war, die mit der Liegenschaft als solcher nichts zu tun
hatten). Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 197 OR ist bei Mängeln
öffentlichrechtlichen Ursprunges wie bei solchen privatrechtlicher Natur
ausser ihrer Erheblichkeit lediglich, dass sie schon in dem Zeitpunkt
vorhanden gewesen sind, in welchem die Gefahr auf den Käufer übergegangen ist;
vgl. hiezu allgemein BGE 20 S. 498 Erw. 4.
Dass nun die in der Dachwohnung herrschenden

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Übelstände, welche zu den Verfügungen der Baupolizei Anlass gaben, schon vor
dem Antritt der Liegenschaft durch den Kläger und somit vor dem
Gefahrsübergang (Art. 220 OR) bestanden hatten, ist unbestritten. Der Beklagte
behauptet aber, die Forderungen der Baupolizei seien unberechtigt gewesen,
weil das Gebäude vor dem Jahre 1863 erstellt worden sei, der Zeitpunkt der
Errichtung der Dachwohnung heute nicht mehr festgestellt werden könne und
infolgedessen die von der Baupolizei angerufenen Bestimmungen des geltenden
Baugesetzes gar keine Anwendung finden. Allein demgegenüber erklärt die zweite
Instanz ausdrücklich, wenn auch ohne nähere Begründung, dass die Baupolizei an
ihren Forderungen mit Grund festgehalten habe (S. 12 des Urteils). Dabei
handelt es sich um Auslegung des Baugesetzes, also kantonalen Rechtes, die vom
Bundesgericht nach Art. 57 OG nicht überprüft werden kann. Infolgedessen ist
davon auszugehen, dass die Liegenschaft mit den vom Kläger geltend gemachten
Rechtsmängeln behaftet war.
Damit ist auch die Frage erledigt, ob der Kläger auf die Forderungen der
Baupolizei habe eingehen dürfen, oder ob er nicht nach Analogie von Art. 194
OR dem Beklagten die Fortsetzung des Einspracheverfahrens hätte anbieten
müssen; denn wenn die Forderungen berechtigt waren, so musste ihnen eben Folge
gegeben werden.
4.- Unter diesen Umständen kann sich nur noch fragen, ob nicht die Bestimmung
des Kaufvertrages «Gewährleistung ist wegbedungen» den Beklagten von seiner
Haftung befreit. Die Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist nach
Art. 199 OR zulässig, sofern der Verkäufer dem Käufer die Mängel nicht
arglistig verschwiegen hat. Von arglistigem Verschweigen kann hier nicht die
Rede sein, da die Dachräume jedenfalls schon jahrelang vor dem Verkauf der
Liegenschaft an den Kläger als Vierzimmerwohnung benutzt worden waren und der
Beklagte offenbar gar nicht ahnte, dass diese Benützung mit baupolizeilichen
Vorschriften im Widerspruch stehen könnte.

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Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass die mit der vorliegenden inhaltlich
übereinstimmende Formel «Nachwährschaft wird wegbedungen» im zürcherischen
Grundstücksverkehr auf die Zeit der ersten Fassung des privatrechtlichen
Gesetzbuches zurückgehe und der Verkäufer sich durch sie vor der Haftung für
die damals noch zahlreichen, nirgends eingetragenen und darum oft ihm selbst
unbekannten dinglichen Rechte habe schützen wollen; seither werde die Klausel
von den Urkundsbeamten übungsgemäss weiter verwendet, wobei die Parteien in
den wenigsten Fällen darüber sprechen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher
Art und daher für das Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich. Darnach
erscheint fraglich, ob der Klausel überhaupt irgendwelche rechtliche
Wirksamkeit zuerkannt werden kann. Wenn sie in den Kaufverträgen im Grunde
genommen nur noch als traditionelle Formel mitgeführt wird, über deren
Bedeutung sich die Parteien in den meisten Fällen gar nicht mehr Rechenschaft
geben - und dafür, dass es sich im vorliegenden Falle anders verhalten habe,
liegen keine Anhaltspunkte vor - so fehlt der äusseren Erklärung der
entsprechende innere Parteiwille, ohne den eine verbindliche Abrede nicht
zustandekommt. Zum mindesten aber darf der Klausel beim erwähnten Sachverhalt
nicht der weitgehende, jede Gewährspflicht ausschliessende Sinn beigelegt
werden, den sie nach dem Wortlaut haben könnte. Vielmehr kann sie nur gelten
für gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein beim Kaufsabschluss wenigstens
einigermassen zu rechnen ist, und nicht für solche der vorliegenden Art, an
deren Möglichkeit der Käufer auch bei gründlicher Überlegung nicht zu denken
braucht. Es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beklagte
auf diese allgemeine, zufällig in den Vertrag hineingekommene Formel beruft,
um sich der Haftung für die vorliegenden Mängel der Kaufsache zu entziehen.
6.- Der Beklagte hat dem Kläger somit gemäss Art. 205 OR den Minderwert zu
ersetzen, der sich für die

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Liegenschaft aus den besprochenen Mängeln ergibt. Über die dazu gehörigen
einzelnen Posten und über deren Höhe haben sich die Parteien geeinigt, so dass
das angefochtene Urteil, welches dem Kläger diese Beträge zugesprochen hat,
nur bestätigt werden kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 5. Juni 1934 bestätigt.