BGE-60-II-294 - 1934-01-01 - ATF - Droit civil - I. Berufung. Kann ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz noch in der mündlichen...

S. 294 / Nr. 45 Obligationenrecht (d)

BGE 60 II 294

45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1934 i. S.
Nathan-Institut A. G. gegen Schweizerische Bank für Kapitalanlagen.

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Regeste:
I. Berufung. Kann ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz noch
in der mündlichen Verhandlung gestellt werden? (Art. 65 u

. 67 Abs. 1 OG). Erw.
1.
II. Solidarbürgschaft einer schweizerischen Firma für ein von einer andern
schweizerischen Firma einem deutschen Schuldner gewährtes Darlehen.
1. Rechtsanwendung für das Hauptschuld- und das Darlehensverhältnis. Erw. 2.
2. Die Solidarbürgschaft und die deutsche Devisengesetzgebung.
a) Der Solidarbürge kann sich nicht darauf berufen, dass der Hauptschuldner
durch die Devisenvorschriften befreit worden sei. Subsidiäre gesetzliche
Ordnung (Art. 506 OR), konkreter Bürgschaftsvertrag, clausula rebus sic
stantibus. Erw. 4.
b) Die deutschen Devisenvorschriften und die schweizerische öffentliche
Ordnung. Erw. 5.

A. - Die Beklagte ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft, welche
sich mit der Einrichtung und dem Betrieb von Unternehmungen auf dem Gebiete
der Gährungsindustrie befasst. Sie verpflichtete sich durch schriftlichen
Vertrag vom 2. Februar 1925 als Solidarbürgin für ein von der Klägerin der A.
Schilling A.-G., Brauerei und Eisfabrik in Celle b/Hannover, zu gewährendes
Darlehen von 250000 Goldmark, welches dazu bestimmt war, die Brauerei nach dem
Verfahren der Beklagten einzurichten. Für die Gewährung des Darlehens
versprach die Beklagte der Klägerin im Bürgschaftsvertrag eine Kommission von
7% auf der für die Einrichtung der Brauerei errechneten Voranschlagssumme von
170500 GM sowie 12½% der von der Schilling A.-G. der Beklagten während 20
Jahren zu bezahlenden Lizenzgebühren.
Am 12. Februar 1925 liess die Schilling A.-G. durch einen Notar in Celle eine
Schuldverschreibung und Hypotheken-Eintragungsbewilligung verurkunden, worin
sie

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bekannte, der Klägerin 250000 GM u. a. zu folgenden Bedingungen schuldig
geworden zu sein:
1. Jährlicher Zins 10%, zahlbar vierteljährlich je auf den letzten Tag des
Kalenderquartals; bei Verzug erhöhte Zinsen;
2. Rückzahlung des Kapitals in vier ersten Raten von 25000 Mk. und einer
letzten von 150000 Mk. mit vorausbestimmten Fälligkeitsterminen;
3. Leistung sämtlicher Zahlungen ie nach Wahl der Darleherin an diese selbst
an ihrem Domizil in Zürich oder an eine von ihr zu bezeichnende Inkassostelle,
und zwar in Goldmark (1 Goldmark gleich dem Preise von 1/2790 kg. Feingold)
oder einem entsprechenden Betrag in der jeweiligen Reichswährung;
11. Gerichtsstand für allfällige Klagen gegen die Schuldnerin beim Amtsgericht
Celle.
Errichtung einer Gesamthypothek auf dem gesamten deutschen Grundbesitz der
Schuldnerin für die Darlehenssumme von 250000 GM nebst Zinsen und Kosten.
Die Hypothekenbriefe wurden der Klägerin im Verlaufe des Februar und März 1925
ausgestellt.
Durch Schreiben vom 2. Juli 1925 an die Schilling A.-G. bestimmte die Klägerin
als Zahlstelle für sämtliche Zins- und Kapitalzahlungen die A.-G. Leu & Cie in
Zürich.
Die Rückzahlungstermine wurden in den folgenden Jahren wiederholt
hinausgeschoben und am 8./23. Januar 1929 in der Weise neu festgelegt, dass
jeweilen am 31. Dezember der Jahre 1929 bis 1933 je 25000 GM und am 31.
Dezember 1934 die restlichen 125000 GM zurückbezahlt werden sollten. Die
Beklagte bestätigte in einer schriftlichen Erklärung vom 11. Januar 1929, dass
sie mit dieser Abänderung des Vertrages einverstanden sei und gegenüber der
Klägerin «die Solidarbürgschaft für die Erfüllung der Schuld» übernehme.
Die Schuldnerin zahlte die Ende 1929 und 1930 fälligen Tilgungsraten. Die Ende
1931 fällige Rate stundete die Klägerin im Einverständnis mit der Beklagten
bis zum

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31. Dezember 1932, sodass an diesem Tage zwei Raten von zusammen 50000 GM
fällig wurden, deren Zahlung aber ausblieb.
Mitte März 1933 wurde folgende Neuregelung getroffen:
Tilgung der rückständigen Kapitalraten durch Abzahlung von je 25000 GM am 31.
März und am 31. Juli 1933, Abzahlung des Restes im Betrage von 150000 GM in
monatlichen Raten von 3000 GM, Verzinsung bis 31. März 1933 10%, von da an 7½%
jährlich; bei nicht pünktlicher Leistung der Zinsen und Abzahlungen Erhöhung
des Zinsfusses auf 10% und Recht der Klägerin, das Restdarlehen sofort fällig
zu erklären.
Die Lindener Aktienbrauerei und die Städtische Lagerbier-Brauerei Hannover
traten bei diesem Anlasse neben die Beklagte als weitere Solidarbürgen ein.
Daraufhin übersandte die Klägerin der Beklagten am 30. März 1933 eine neue
Bürgschaftsurkunde zur Unterzeichnung durch sie und die beiden Mitbürgen. Die
Urkunde enthielt u. a. die Bestimmung, dass für das Bürgschaftsverhältnis
schweizerisches Recht und als Gerichtsstand Zürich gelte. Die Beklagte
erklärte durch Brief vom 31. März 1933 ihr Einverständnis mit dem neuen
Vertragsinstrument und leitete es unterzeichnet an die Mitbürgen weiter. Diese
lehnten die vorgesehene Fassung des Bürgschaftsvertrages ab, welcher daher in
dieser neuen Form nicht zustande kam.
Ebenfalls am 31. März 1933 teilte die Deutsche Bank- und Diskonto-Gesellschaft
Berlin der Klägerin mit, dass ihr durch die Dresdener Bank in Hannover je
18475 RM von der Lindener Aktienbrauerei und der Städtischen
Lagerbier-Brauerei Hannover überwiesen worden seien mit der Weisung, diese
Beträge der Klägerin gutzuschreiben; mangels Genehmigung der zuständigen
Devisenbewirtschaftungsstelle könne jedoch die Gutschrift vorläufig nicht
erfolgen. Am gleichen Tage benachrichtigte auch die Beklagte die Klägerin von
diesen Überweisungen und ersuchte sie, sich damit einverstanden zu erklären

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«das auf das Berliner Konto überwiesene Geld tel quel zu verwenden, da Sie
innerhalb Deutschlands freie Verfügung darüber haben». Die Klägerin antwortete
am 12. April 1933, dass sie kein Konto bei der Deutschen Bank- und
Diskonto-Gesellschaft besitze und prinzipiell Zahlungen auch nicht in dieser
Weise zu erhalten wünsche, sondern an die vertragliche Zahlstelle, die A.-G.
Leu & Cie in Zürich, wo die Beträge frei zur Verfügung zu stellen seien; für
diesmal nehme sie jedoch die Überweisungen ohne Präjudiz für die Zukunft in
der genannten Art entgegen; da die Genehmigung der
Devisenbewirtschaftungsstelle für die Gutschrift noch ausstehe, wünsche sie,
dass die Sache raschestens in Ordnung komme.
Am 26. Juni schrieb die Klägerin der Beklagten, dass sie von der Vereinbarung
von Mitte März 1933 zurücktrete, weil die darin aufgestellte erste Bedingung,
Zahlung einer Kapitalrate von 25000 Mk. auf Ende März, nicht erfüllt worden
sei; sie fordere daher die Beklagte als Solidarbürgin auf, den verfallenen
Kapitalbetrag von 50000 GM und die aufgelaufenen Zinsen zum vertraglichen Satz
von 10% zu bezahlen. Die Beklagte erwiderte durch Schreiben vom 30. Juni 1933,
dass die Rate von 25000 GM auf das freie Markkonto der Klägerin bei der
Deutschen Bank- und Diskonto-Gesellschaft überwiesen worden sei und deswegen
nicht habe gutgeschrieben werden können, weil die
Devisenbewirtschaftungsstelle trotz aller Anstrengungen der Schuldnerin und
der Bürgen die Genehmigung dazu nicht erteile; die Gutschrift habe daher auf
Sperrkonto zu erfolgen, zu welchem Zwecke eine Erklärung der Klägerin
beizubringen sei, dass sie die Zahlung auf Sperrkonto an Erfüllungsstatt
annehme.
Am 10. Juli 1933 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die
Devisenbewirtschaftungsstelle die Überweisung der am 30. Juni 1933 fälligen
Zinsen in der Höhe von 6½%, gleich 2843 RM 75, an die Konversionskasse in
Berlin bewilligt und dass die Schilling A.-G. auch die Genehmigung zur
Überweisung der der Klägerin zur

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Verfügung gestellten Kapitalrate von 25000 RM an die Konversionskasse
nachgesucht habe. Die Klägerin entgegnete darauf durch Schreiben vom 12. und
14. Juli 1933, dass sie Überweisungen an die Konversionskasse keinesfalls als
Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen annehmen könne.
Am 18. August 1933 erhielt die Klägerin von der Schilling A.-G. eine Zahlung
von 2843 GM 75, welche sie laut Schreiben vom 29. September folgendermassen
verwendete: 914 GM 75 zur Deckung der Verzugszinsen und 1929 GM à conto des
Zinses für das zweite Quartal 1933 im Betrage von 5000 GM.
Durch Schreiben vom 15. September 1933 ersuchte die Klägerin die Schilling
A.-G. neuerdings, die Zins- und Kapitalzahlungen. nicht an die
Konversionskasse zu entrichten, erklärte aber, dass der Schuldnerin aus der
Befolgung dieser Instruktion kein Verzug entstehen solle, der die
vertraglichen Straffolgen nach sich ziehe.
B. - Am 21. September 1933 hat die Klägerin den Rechtsweg beschritten und
verlangt, die Beklagte sei zur Leistung folgender Zahlungen in
Schweizerfranken oder freien Reichsmark zu verpflichten:
1. Zahlung des Gegenwertes von 50000 GM, d. i. der beiden letztmals bis 31.
März bezw. 31. Juli 1933 gestundeten Kapitalraten von je 25000 GM,
2. Zahlung des Gegenwertes von 5000 GM, d. i. des am 30. Juni 1933 für das
zweite Quartal 1933 fällig gewordenen Zinses von 200000 GM, zuzüglich 10% Zins
von diesen 5000 GM vom Verfalltage an,
3. Zahlung des Gegenwertes von 914 GM 75, d. i. der bis 30. Juni 1933
aufgelaufenen vertraglichen Verzugszinsen,
die Goldmark für alle diese Zahlungen berechnet zum Preise von 1/2790 kg.
Feingold.
Zufolge der Zahlung der Hauptschuldnerin vom 18. August 1933 ist nachträglich
die Verzugszinsforderung im Betrage von 914 GM 75 fallen gelassen und die

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Quartalzinsforderung im Betrage von 5000 GM auf 3071 GM reduziert worden.
Die Beklagte hat in erster Linie beantragt, die Klage sei von der Hand zu
weisen, in zweiter Linie, sie sei abzuweisen. Diese Anträge hat sie im
wesentlichen folgendermassen begründet:
Die von der Beklagten verbürgte Hauptschuld wie auch die Bürgschaft selber
unterstehen dem deutschen Rechte. Nun seien durch die deutsche Devisen- und
Transferaufschub-Gesetzgebung die Zahlungen nach der Schweiz verunmöglicht und
die Hauptschuld in der Weise abgeändert worden, dass die Hauptschuldnerin nur
noch in Deutschland zahlen könne und müsse. Die Klägerin lehne aber die in
diesem Sinne anerbotenen Zahlungen ab. Damit sei die Inanspruchnahme der
Beklagten ausgeschlossen. Es habe beim Abschluss des Bürgschaftsvertrages
nicht die Meinung bestanden, dass die Beklagte als Solidarbürgin auch dann zur
Zahlung verpflichtet sein solle, wenn die Klägerin die Annahme der Zahlung
seitens der Hauptschuldnerin willkürlich ablehne. Auf jeden Fall würde die
Beklagte nicht mehr zu leisten brauchen als die Hauptschuldnerin. Sie hafte
nicht für unvorhergesehene Eingriffe der deutschen Gesetzgebung in die
Gläubigerrechte. Ebensowenig habe sie darauf verzichtet, der Klägerin
diejenigen Einreden entgegenzuhalten, welche der Hauptschuldnerin zustehen.
C. - Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat die Klage durch Urteil vom 19.
Februar 1934 gutgeheissen und die Beklagte demgemäss verpflichtet, der
Klägerin in Schweizerfranken oder freien Reichsmark den Gegenwert von 50000
und 3071 Goldmark (eine Goldmark gleich dem Preise von 1/2790 kg. Feingold) zu
bezahlen nebst 10% Zins von 5000 GM vom 1. Juli 1933 bis 18. August 1933.
D. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. In der
Berufungsschrift werden

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einzelne Feststellungen des handelsgerichtlichen Urteils als aktenwidrig
angefochten.
In der heutigen Verhandlung hat die Beklagte den schriftlich gestellten Antrag
wiederholt und dazu eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Vervollständigung der Akten verlangt.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beklagte hat den Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zwecks Aktenvervollständigung erst in der heutigen Verhandlung
gestellt. Würde es sich um einen materiellen Berufungsantrag handeln, so wäre
nicht darauf einzutreten, da die zehntägige Frist des Art. 65 und die in Art.
67 Abs. 1 OG vorgeschriebene schriftliche Form nicht gewahrt sind. Tatsächlich
wird aber mit dem Rückweisungsantrag, der neben dem materiellen Antrag auf
Abweisung der Klage gestellt worden ist, lediglich eine prozessuale Massnahme
verlangt, die das Bundesgericht gemäss Art. 82 OG schon von sich aus anordnen
müsste, wenn es fände, dass eine Aktenvervollständigung notwendig wäre (BGE 28
II 179 f.; vgl. auch BGE 45 II 171; ferner WEISS, Berufung S. 101 lit. c). Die
Frage, ob der Antrag nach Art. 65 ff . OG zulässig sei, stellt sich daher gar
nicht.
2.- Die Vorinstanz prüft in ihrem erschöpfend begründeten Urteil vorweg die
Frage, welches örtliche Recht auf die beiden Vertragsverhältnisse, den
Darlehensvertrag der Klägerin mit der Schilling A.-G., und den
Bürgschaftsvertrag mit der Beklagten, anzuwenden sei. Sie erklärt auf den
ersten Vertrag das deutsche und auf den zweiten das schweizerische Recht als
anwendbar. In beiden Beziehungen ist ihr beizustimmen.
Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte gilt nach der Praxis des
Bundesgerichtes das Recht, das die Parteien beim Abschluss in Aussicht
genommen

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hatten oder dessen Anwendung sie vernünftigerweise erwarten konnten und
erwarten mussten (BGE 58 II 435 und dortige Verweisungen). Eine ausdrückliche
Vereinbarung über das anzuwendende Recht haben die Kontrahenten weder beim
Darlehens- noch beim Bürgschaftsvertrag getroffen. Es frägt sich daher, mit
welchem Land die beiden Vertragsverhältnisse den engsten räumlichen
Zusammenhang aufweisen. Das Recht dieses Landes ist sachlich das
nächstliegende, weshalb davon ausgegangen werden darf, dass die Kontrahenten
es stillschweigend als das massgebende gewollt haben oder dass sie es
jedenfalls als das massgebende gewollt haben würden, wenn sie an die Regelung
der Frage gedacht hätten.
Unter den räumlichen Beziehungen fällt nach der erwähnten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung im allgemeinen vorab der Erfüllungsort in Betracht. Im
vorliegenden Falle kommt ihm aber schon deswegen keine Bedeutung zu, weil er
nicht für allemal feststeht, sondern gemäss Vertrag von der Klägerin für jede
einzelne Zahlung nach Belieben bestimmt werden kann. Zudem liegen andere
Umstände vor, die gegenüber dem Erfüllungsort auch dann überwiegen würden,
wenn er von Anfang an endgültig festgelegt worden wäre.
Diese Umstände sind schon von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden. Was
das Darlehensverhältnis betrifft, so hat die Schuldnerin, eine in Deutschland
domizilierte Aktiengesellschaft, das Geld erhalten mit der Bestimmung, es für
die Einrichtung ihrer in Deutschland gelegenen Brauerei zu verwenden, und mit
der Verpflichtung, es in Goldmark zu verzinsen und zurückzuzahlen. Die
Schuldverpflichtung ist in deutscher Form notariell verurkundet und durch eine
Goldmarkhypothek auf dem in Deutschland gelegenen Grundbesitz der Schuldnerin
sichergestellt worden. Für etwaige Klagen aus dem Schuldverhältnis sodann, und
das fällt besonders ins Gewicht, bestimmt der Vertrag, dass die Schuldnerin

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Gerichtsstand beim Amtsgericht Celle nehme. Damit wurde allerdings nur
bestätigt, was ohnehin gegolten hätte, da der Richter in Celle der ordentliche
Richter der Schuldnerin ist. Für die Frage, welches materielle Recht dem
Parteiwillen am besten entspreche, hat die Vertragsklausel aber trotzdem die
gleiche Bedeutung wie eine eigentliche Gerichtsstandsvereinbarung; denn
mangels gegenteiliger Abrede kann nicht angenommen werden, die Kontrahenten
haben dem deutschen Richter, dessen Zuständigkeit sie ausdrücklich
feststellten, zumuten wollen, nach einem andern materiellen Recht als dem
deutschen zu urteilen. Für das Darlehen gilt demnach deutsches Recht. Vgl.
hiezu BGE 46 II 404; 51 II 305 .
Für die Bürgschaft hat sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren
ebenfalls auf das deutsche Recht berufen. Wäre tatsächlich dieses anwendbar,
so könnte gemäss Art. 57 OG auf die Berufung nicht eingetreten werden bezw. es
müsste gemäss Art. 79 OG die Sache zur Anwendung deutschen Rechtes an die
Vorinstanz zurückgewiesen werden. Allein die Auffassung der Beklagten trifft
nicht zu. Daraus, dass die Hauptschuld dem deutschen Recht untersteht, folgt
nicht, dass es auch auf die Bürgschaft Anwendung zu finden habe. Die
Bürgschaft ist in erster Linie ein selbständiger Vertrag zwischen Gläubiger
und Bürgen und untersteht deshalb insoweit einem besondern Recht; nur in dem
Umfange, als sich die Haftung des Bürgen nach der Hauptschuld richtet, gilt
für sie auch das Recht der Hauptschuld (BGE 53 II 347; HAFNER, Kommentar Art.
489 N. 1 S. 292; OSER/SCHÖNENBERGER, Allgemeine Einleitung N. 91). Für den
selbständigen Teil der Bürgschaft weisen nun die örtlichen Zusammenhänge
unverkennbar auf das schweizerische Recht hin. Dafür spricht in erster Linie
der schweizerische Wohnsitz des Bürgen, dessen Verpflichtungen das eigentliche
Wesen der Bürgschaft ausmachen. Dazu kommen die weiter von der Vorinstanz
angeführten Gründe. Einmal hat auch die Gläubigerin ihren Wohnsitz in der
Schweiz,

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sodass es sich also um einen Vertrag zwischen zwei in der Schweiz
domizilierten Firmen handelt. Ferner hat die Beklagte dem ihr von der Klägerin
am 30. März 1933 unterbreiteten Entwurf zu einem neuen Vertrag, in welchem für
das Bürgschaftsverhältnis ausdrücklich die Geltung des schweizerischen Rechtes
vorgesehen war, vorbehaltlos zugestimmt; wenn der Entwurf trotzdem nicht
formelles Vertragsrecht geworden ist, so liegt das im Verhalten der Mitbürgen,
nicht der Beklagten, welche die Geltung des schweizerischen Rechtes offenbar
von Anfang an als gegeben voraussetzte.
3.- Auf Grund der seit 1. August 1931 geltenden deutschen Devisengesetzgebung
ist es der Darlehensschuldnerin Schilling A.-G. in Celle nicht gestattet, die
seither fällig gewordenen Kapitalraten und Zinsen gemäss Vertrag in
Goldmark,(oder einen entsprechenden Betrag in freien Reichsmark) an die von
der Klägerin bezeichnete Inkassostelle in Zürich zu bezahlen. Für diese
Zahlungen wird daher von der Klägerin die Beklagte als Solidarbürgin belangt.
Ihre Zahlungspflicht bildet den Gegenstand des Rechtsstreites.
4.- Die Vorinstanz unterstellt ihrer Beurteilung zunächst die Auffassung der
Beklagten, dass die Hauptschuldnerin durch die deutsche Devisengesetzgebung
von der vertraglichen Pflicht, Goldmark in Zürich zu leisten, befreit worden
sei und lediglich dazu verhalten werden könne, in Deutschland auf Sperrkonto
bezw. an die Konversionskasse zu bezahlen (und auch dies nur unter der
Voraussetzung, dass die Devisenbewirtschaftungsstelle die Bewilligung dazu
erteile). Geht man von dieser Voraussetzung aus, so erhebt sich die Frage, ob
die Befreiung der Hauptschuldnerin auch die Befreiung der Solidarbürgin zur
Folge hat. Dabei handelt es sich nicht um eine Einrede der Bürgin aus der
Bürgschaft als solcher, sondern um eine Einrede aus dem Hauptschuldverhältnis:
es wird eine Veränderung der Hauptschuld geltend gemacht. Die Frage, ob sich
auch die Bürgin darauf berufen

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kann, ist jedoch eine solche des Bürgschaftsrechtes und untersteht daher dem
schweizerischen Rechte.
a) Nach Art. 506 OR kann der Bürge dem Gläubiger die Einreden entgegenhalten,
die dem Hauptschuldner zustehen. Das entspricht der akzessorischen Natur der
Bürgschaft. Als Einrede, die dem Hauptschuldner zusteht, kommt insbesondere
auch der Untergang der Hauptschuld in Betracht. In diesem Sinne ist in Art.
501 OR noch ausdrücklich gesagt, dass der Bürge durch jedes Erlöschen der
Hauptschuld befreit werde. Dem Erlöschen sind a fortiori Herabsetzungen der
Hauptschuld und andere Erleichterungen gleichzustellen. Das würde also an sich
dazu führen, die Einrede, die Hauptschuld sei durch die deutsche
Devisengesetzgebung zugunsten der Schuldnerin verändert worden, auch der
beklagten Bürgin zu gewähren.
Allein tatsächlich ist die Akzessorietät der Bürgschaft keine so absolute.
Schon die allgemeine Bestimmung des Art. 114 OR, von der Art. 501 nur eine
Wiederholung für die Bürgschaft bedeutet, enthält einen Einbruch, indem sie
ausdrücklich die Vorschriften über das Grundpfandrecht, die Wertpapiere und
den Nachlassvertrag vorbehält. In Art. 506 selber sodann ist der Grundsatz
dass der Bürge dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden
entgegenhalten kann, sofort durch den Zusatz eingeschränkt: «soweit er nicht
durch die Art seiner Verpflichtung von der Geltendmachung solcher Einreden
ausgeschlossen ist». Der Sinn dieses (erst bei der Revision des OR
aufgenommen) Zusatzes ist nicht ohne weiteres klar. Man könnte versucht sein,
darin bloss eine etwas allgemeinere Neuformulierung des in aOR Art. 505
aufgestellten Vorbehaltes zu erblicken. Dort war auf den heutigen Art. 494
Abs. 3 (= aOR Art. 492 Abs. 3) verwiesen, wo es heisst, dass die Schuld aus
einem wegen Irrtums oder wegen Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner
unverbindlichen Vertrag gültig verbürgt werden kann, wenn der Bürge bei der
Eingehung seiner

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Verpflichtung den auf Seiten des Hauptschuldners vorhandenen Mangel kennt. Bei
dieser Auslegung des Art. 506 wären dem Bürgen, abgesehen von Art. 114, also
lediglich diejenigen der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden verschlossen,
welchen der konkrete Inhalt der betreffenden Bürgschaftsverpflichtung
entgegensteht. Dabei kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Vielmehr müssen
dem Bürgen, ob man das nun aus Art. 506 herauslesen oder als eine
ungeschriebene Bestimmung des Bürgschaftsrechtes betrachten will, auch alle
diejenigen Einreden abgeschnitten sein, welche sich überhaupt mit dem Zweck
der Bürgschaft nicht vertragen (vgl. von TUHR, Schweiz. Juristenzeitung, 19.
Jahrgang S. 228).
Uber den Zweck der Bürgschaft und die sich daraus ergebenden Folgerungen
stellt die Vorinstanz Erwägungen an, die nur bestätigt werden können. Bezweckt
wird durch die Bürgschaft die Sicherstellung des Gläubigers. Infolgedessen
kann sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger (auch ohne Rücksicht auf Art. 114
OR) nicht auf Befreiungen und Erleichterungen berufen, die dem Schuldner z. B.
durch eine Notstundung, einen Nachlassvertrag, durch Ausstellung eines
Verlustscheines (Unverzinslichkeit, Einreden mangelnden neuen Vermögens) und
dergleichen gewährt worden sind. Das gilt schon für die einfache Bürgschaft.
Während aber der einfache Bürge nach Art. 495 OR erst belangt werden kann,
wenn der Hauptschuldner in Konkurs geraten oder erfolglos betrieben worden
oder in der Schweiz nicht mehr belangbar ist, und wenn die für die Hauptschuld
bestellten Pfänder verwertet sind, steht es dem Gläubiger bei der
Solidarbürgschaft gemäss Art. 496 Abs. 1 frei, den Bürgen schon vor dem
Hauptschuldner, vor Verwertung der Pfänder und ohne Rücksicht auf die
Vermögenslage des Schuldners und seine Belangbarkeit in der Schweiz zur
Zahlung anzuhalten. Der Solidarbürge haftet also nicht nur, sofern der
Hauptschuldner mangels genügenden Vermögens zahlungsunfähig ist, sondern auch
für den Fall, dass dieser

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aus andern Gründen, die von seiner Vermögenslage unabhängig sind, nicht
erfüllen kann oder nicht erfüllen darf. Ein solcher Grund ist das
devisenrechtliche Zahlungsverbot, wie es in Deutschland existiert. Ob das
Zahlungsverbot, welches in erster Linie eine öffentlichrechtliche
Unterlassungspflicht aufstellt, die zivilrechtliche Nebenwirkung hat, den
Hauptschuldner ganz oder zum Teil, dauernd oder vorübergehend, von seiner
Schuld zu befreien, ist unerheblich. Diese Nebenwirkung muss, falls sie
besteht, ähnlich wie die teilweise Befreiung infolge Nachlassvertrages oder
Ausstellung eines Verlustscheines als persönliches Privileg des
Hauptschuldners angesehen werden, welches die Bürgschaftsverpflichtung nicht
berührt. Damit nähert sich die Bürgschaft in dieser Richtung allerdings dem
Garantievertrag. Das ist aber gerechtfertigt; der Sicherungszweck muss hier
dem akzessorischen Charakter der Bürgschaft vorgehen. Wenn Art. 506 und 501 OR
vorsehen, dass die Befreiung des Hauptschuldners auch für den Bürgen wirkt, so
können damit nur die ordentlichen Befreiungsgründe gemeint sein, nicht ganz
anormale, durch die wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse des Staates
bedingte, von dessen Recht die Hauptschuld beherrscht ist.
b) Abgesehen von der gesetzlichen Ordnung müsste die Haftung der Beklagten
auch schon auf Grund der konkreten Bürgschaftsverpflichtung bejaht werden.
Die Vorinstanz stellt fest, dass im Jahre 1925, als die Bürgschaft eingegangen
wurde, die gewaltigen Verluste, welche schweizerische Gläubiger während der
Kriegs- und Nachkriegszeit in Deutschland erlitten hatten, noch jedermann in
lebhafter Erinnerung und die politischen sowohl wie die wirtschaftlichen
Verhältnisse noch durchaus unsichere waren, weshalb mit der Möglichkeit neuer
wirtschaftlicher Störungen und für diesen Fall auch mit neuen Eingriffen der
deutschen Gesetzgebung in die Rechte ausländischer Gläubiger gerechnet werden
musste. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und darum

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für das Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich, wenn sie nicht mit den
Akten in Widerspruch stehen und keine bundesrechtlichen Beweisvorschriften
verletzen. Verstösse letzterer Art werden keine gerügt und liegen auch
tatsächlich keine vor. Dagegen macht die Beklagte geltend, dass die
Feststellungen dem vorinstanzlichen Protokoll, S. 28, und den offiziellen
Berichten über die Stillhaltegelder und über die Transferkonferenzen
widersprechen. Auf Seite 28 des vorinstanzlichen Protokolls sind aber nichts
als Behauptungen des Anwaltes der Beklagten aufgezeichnet, die keine
Beweisstücke und darum selbstverständlich keine Akten darstellen, mit denen
das vorinstanzliche Urteil im Sinne von Art. 81 OG hätte in Widerspruch kommen
können. Die offiziellen Berichte über die Stillhaltegelder und die
Transferkonferenzen anderseits liegen gar nicht bei den Akten und fallen daher
als Grundlage für Aktenwidrigkeitsrügen ebenfalls ausser Betracht. Zudem will
die Beklagte mit dem Hinweis auf diese Berichte nur dartun, dass die
schweizerischen Banken seit 1924 mindestens eine Milliarde Franken nach
Deutschland dargeliehen haben. Das mag zutreffen, widerspricht indessen der
Feststellung der Vorinstanz, dass in Deutschland politische und
wirtschaftliche Unsicherheit bestanden habe, keineswegs; die Bedingungen, zu
denen das Geld gegeben wurde (hohe Zinssätze usw.) bestätigen dieselbe im
Gegenteil.
Das Bundesgericht hat somit auf den im Urteil der Vorinstanz umschriebenen und
übrigens notorischen Tatbestand abzustellen. Daraus drängt sich aber die
unabweisliche Schlussfolgerung auf, dass ein schweizerischer Gläubiger, der
seine Forderung gegen einen deutschen Schuldner durch eine in der Schweiz
domizilierte Person oder Firma solidarisch hat verbürgen lassen, sich damit
nicht nur gegen die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, sondern auch gegen
alle andern Risiken schützen wollte, denen die Forderung in Deutschland
ausgesetzt war, also namentlich gegen die Verschlechterung der

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politischen und wirtschaftlichen Lage und die daraus zu erwartenden Eingriffe
der deutschen Gesetzgebung in die Rechte der ausländischen Gläubiger. So
verhielt es sich offensichtlich auch bei der Bürgschaft der Beklagten für die
Forderung der Klägerin. Diese Annahme wird noch gestützt durch die Tatsache,
dass das Geschäft in Goldmark abgeschlossen worden ist, worin ebenfalls der
Wille der Klägerin zum Ausdruck kommt, die Forderung gegen alle Nachteile zu
sichern, die ihr aus der ungünstigen Entwicklung der Verhältnisse in
Deutschland erwachsen könnten. Ob man mit der Vorinstanz schon aus der
Goldmarkklausel allein einen Verzicht auf alle Einreden, die sich aus
gesetzlichen Beschränkungen des deutschen Zahlungsverkehrs ergeben könnten,
ableiten will, ist gleichgültig; jedenfalls ergibt sich der Verzicht aus der
Gesamtheit der Umstände. Auf die in der Berufungserklärung gegen die
Argumentation der Vorinstanz erhobene angebliche Aktenwidrigkeitsrüge braucht
daher nicht eingetreten zu werden.
Die Beklagte verweist auf die von der Klägerin seit dem Kriege nach
Deutschland exportierten grossen Kapitalbeträge, woraus hervorgehe, dass die
Klägerin Vertrauen in die deutschen Verhältnisse gehabt habe. In dieser
Hinsicht gilt das gleiche, was schon über den Kapitalexport nach Deutschland
im allgemeinen gesagt wurde: Entscheidend sind die Bedingungen, unter denen
die Kredite gewährt wurden, also namentlich auch die dafür beanspruchten
Vergütungen, und letztere sind gerade im vorliegenden Falle so hoch (10% Zins
zuzüglich einer bedeutenden Kommission und Anteil an den für Einrichtung der
Brauerei zu zahlenden Lizenzgebühren), dass sie als ausgesprochene
Risikoprämien erscheinen. Die Beklagte versucht allerdings daraus nach der
andern Seite abzuleiten, dass die Risiken nicht durch die Bürgschaft gedeckt
gewesen seien. Das ist nicht schlüssig. Auch eine Solidarbürgschaft bietet
keine unbedingt sichere Gewähr für Erfüllung der Schuld. Hohe

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Risikoprämien schliessen daher die gleichzeitige Sicherung durch eine
Solidarbürgschaft durchaus nicht aus, was ja die wirtschaftliche Praxis
täglich beweist.
In der heutigen Verhandlung wendet die Beklagte noch ein, dass die Bürgschaft
im Grunde nur bestellt worden sei, damit sie den Betrieb der Hauptschuldnerin
möglichst gewissenhaft einrichte und dieser dann gut rentiere. Hiefür habe
sie, die Beklagte, den Zeugenbeweis offeriert, der von der Vorinstanz nicht
abgenommen worden sei. Von dieser Behauptung und einem dazu gehörigen
Beweisantrag ist jedoch weder in den Rechtsschriften noch im vorinstanzlichen
Protokoll etwas zu finden. Sie sind daher im Sinne von Art. 80 OG neu und
unzulässig. Wären sie aber wirklich schon im kantonalen Verfahren vorgebracht
worden, so könnte das angefochtene Urteil nicht anders ausgelegt werden, als
dass die Vorinstanz der Darstellung der Beklagten, auch wenn noch Zeugen dafür
namhaft gemacht worden sind, zum vornherein keinen Glauben geschenkt hat. Mit
dieser antizipierten Beweiswürdigung müsste sich das Bundesgericht auf jeden
Fall abfinden. Im übrigen käme es bei eigener Kognition zum nämlichen Schluss;
denn die von der Beklagten behauptete Beschränkung der Solidarbürgschaft hat
den Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtung und alle Umstände gegen sich.
Ebensowenig kann schliesslich die Einrede der clausula rebus sic stantibus
durchgreifen. Die durch das devisenrechtliche Zahlungsverbot beim
Hauptschuldner hervorgerufene Veränderung der Verhältnisse ist nach dem, was
über den Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung ausgeführt wurde, eben gerade
eine solche, für welche die Beklagte vertragsgemäss einzustehen hat. Dass zur
Zeit des Vertragsschlusses nicht in bestimmter Weise voraussehbar war, welche
Massnahmen der deutsche Staat im Falle einer Verschlechterung der
Wirtschaftslage treffen werde, spielt keine Rolle. Als massgebend erklärt die
Vorinstanz mit Recht, dass die Klägerin durch die Solidarbürgschaft der
Beklagten für den Gegenwert des

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ausstehenden Goldmarkbetrages gedeckt werden sollte, was immer sich in
Deutschland ereigne und gegen die ausländischen Gläubiger vorgekehrt werde.
5.- Die Beklagte ist demnach zur Zahlung der verfallenen Zinsen und
Tilgungsraten selbst dann verpflichtet, wenn das devisenrechtliche
Zahlungsverbot des deutschen Staates die Hauptschuldnerin von ihrer Schuld
ganz oder teilweise befreit hat. Dass aber eine solche Befreiung der
Hauptschuldnerin überhaupt eingetreten ist, steht damit noch nicht fest.
a) Die Vorinstanz hält drei Auffassungen über die Wirkungen der
devisenrechtlichen Zahlungsverbote auf die Hauptschuld für denkbar: erstens,
es werde das Schuldverhältnis in seinem Inhalt abgeändert, zweitens es werde
Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von §§ 275 und 306 ff. BGB begründet, und
drittens, die Bedeutung der Verbote liege lediglich auf prozessualem Gebiete.
Sie lässt die Frage, welche dieser drei Möglichkeiten, zutreffe, zunächst
wiederum offen und erklärt, dass eine inhaltliche Abänderung des
Schuldverhältnisses durch die devisenrechtlichen Zahlungsverbote einen
Eingriff' in die Gläubigerrechte bedeuten würde, der den fundamentalsten
Anschauungen der schweizerischen Rechtsordnung, nämlich den Anschauungen über
die Sicherheit wohlerworbener Rechte und ihrer Unverletzlichkeit auch seitens
der Staatsgewalt widerspräche. Demgemäss stellt sie sich auf den Standpunkt,
dass solche mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbare
Vorschriften, gegen welche übrigens der Bundesrat und die ganze schweizerische
Öffentlichkeit Protest erhoben haben, vom schweizerischen Richter, der über
das Hauptschuldverhältnis zu urteilen hätte, nicht angewendet werden dürften.
Aus den gleichen Gründen hält sie dafür, dass eine Unmöglichkeit der Leistung,
welche sich aus solchen, den hiesigen Rechtsanschauungen widersprechenden
Vorschriften ergeben würde, nicht zu beachten wäre. Könnte sich aber der
Hauptschuldner vor dem schweizerischen Richter

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nicht darauf berufen, dass das Schuldverhältnis durch die devisenrechtlichen
Zahlungsverbote inhaltlich abgeändert oder dass dadurch Unmöglichkeit der
Leistung begründet worden sei, so stehen diese Einreden auch der Bürgin nicht
zu.
Das Bundesgericht schliesst sich dieser Auffassung in vollem Umfange an und
lehnt demgemäss mit der Vorinstanz die Anwendung der in Rede stehenden
Devisenvorschriften, soweit sie das Schuldverhältnis abändern oder eine
Unmöglichkeit der Leistung nach sich ziehen sollten, aus Gründen der
schweizerischen öffentlichen Ordnung ab. Hieran vermag der heutige Hinweis der
Beklagten auf das von der Schweiz am 26. Juli 1934 mit Deutschland
abgeschlossene Verrechnungsabkommen, durch welches die deutsche
Devisengesetzgebung anerkannt worden sein soll, nichts zu ändern. Nicht nur
steht dieser neuen Behauptung das Verbot des Art. 80 OG entgegen, sondern es
kann dem Verrechnungsabkommen für die Frage, ob die deutsche
Devisengesetzgebung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar
sei, auch nicht rückwirkende Bedeutung beigelegt werden. Unter diesen
Umständen besteht nicht einmal Anlass zu untersuchen, wieweit das
Verrechnungsabkommen das deutsche Devisenrecht tatsächlich anerkenne.
Schon vor der Vorinstanz hat die Beklagte geltend gemacht, dass mindestens die
Unmöglichkeit der Leistung anerkannt werden müsse, weil der schweizerische
Richter hier gar nicht ausländisches Recht anwende, sondern nur entscheide, ob
die ausländischen Vorschriften ein tatsächliches Hindernis für die
Vertragserfüllung bilden. Diese Unterscheidung ist abwegig und kann aus den
von der Vorinstanz dargelegten Gründen nicht zugelassen werden. Ob nämlich
ausländische, der einheimischen öffentlichen Ordnung widersprechende
Vorschriften direkt oder indirekt, auf dem Umwege über ihre tatsächlichen
Wirkungen, angewendet werden, läuft praktisch auf dasselbe hinaus. Der
schweizerische Richter muss deshalb

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die eine wie die andere Anwendung ablehnen und die Vorschriften also auch in
ihren Wirkungen unberücksichtigt lassen (vgl. BGE 42 II 184).
Das Bundesgericht trägt im übrigen mit der Vorinstanz umsoweniger Bedenken,
die schweizerische .öffentliche Ordnung gegenüber der deutschen
Devisengesetzgebung zur Geltung zu bringen, als das Landesgericht und das
Kammergericht Berlin ihrerseits die Berücksichtigung der entsprechenden
Devisenvorschriften Ungarns ebenfalls abgelehnt haben (Jur. Wochenschrift 1932
Bd. 3 S. 3773).
b) In Tat und Wahrheit liegt jedoch nach der Auffassung der Vorinstanz weder
eine inhaltliche Abänderung der Hauptschuld noch Unmöglichkeit der Leistung
vor, sondern das devisenrechtliche Zahlungsverbot hat, abgesehen von den
verwaltungs- und strafrechtlichen Folgen, nur prozessuale Bedeutung: der
Schuldner bleibt verpflichtet, aber er kann ohne die Genehmigung der
Devisenbewirtschaftungsstelle vom Richter nicht zur Zahlung verurteilt werden
und auch nach der Genehmigung zu keiner andern Zahlung, als die
Devisengesetzgebung gestattet. Das ist Auslegung deutschen Rechtes, welche das
Bundesgericht bindet. Darnach kann das Verbot in der Schweiz keinerlei Wirkung
entfalten; denn beim lediglich prozessualen Charakter der Vorschrift ist ihre
Anwendbarkeit schlechtweg auf das Gebiet des deutschen Reiches beschränkt.
Überdies wäre die Anwendung durch den schweizerischen Richter wiederum wegen
der hiesigen öffentlichen Ordnung ausgeschlossen.
6.- (Weitere Einreden der Beklagten).
7.- (Die eingeklagten Forderungen im einzelnen).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich vom 19. Februar 1934 bestätigt.