BGE-60-II-261

S. 261 / Nr. 40 Familienrecht (d)

BGE 60 II 261

40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1934 i. S. Lindenmüller
gegen Heusser.

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Regeste:
Vertragliche Verpflichtung zu Leistungen aus Vaterschaft ist unverbindlich,
wenn die Mutter wahrheitswidrig angegeben hatte, während der kritischen Zeit
mit keinem andern Manne geschlechtlich verkehrt zu haben.

A. - Als Berta Lindenmüller, die am 8. Mai 1932 mit dem verheirateten
Beklagten geschlechtlich verkehrt hatte, sich im Sommer schwanger fühlte,
wandte sie sich an das Rechtsanwaltsbureau des Dr. X und gab dort an, vom
Beklagten entjungfert worden zu sein. In den folgenden Besprechungen des
Rechtsanwaltes Dr. X bezw. seines Substituten Y mit dem Beklagten warf
letzterer die Frage auf, ob Berta Lindenmüller nicht noch mit andern Männern
geschlechtlich verkehrt habe. Hierauf wurde ihm erklärt, Berta Lindenmüller
behaupte (vor dem Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten noch jungfräulich
gewesen zu sein und) während der kritischen Zeit mit keinem andern Manne als
mit ihm geschlechtlich verkehrt zu haben. Nach der zweiten oder dritten
Besprechung liess sich der Beklagte am 9. August 1932 zur Unterzeichnung
folgender Erklärung herbei: «Der Unterzeichnete... erklärt hiemit, dass er mit
Frl. Berta Lindenmüller ... am 8. Mai 1932 ... geschlechtlich verkehrt hat. Er
hat Kenntnis genommen davon, dass dadurch Frl. Berta Lindenmüller geschwängert
wurde, und er erklärt, für alle daraus entstehenden Folgen entsprechend den
gesetzlichen Bestimmungen aufzukommen ...». Anschliessend machte der Beklagte
eine Abschlagszahlung von 100 Fr. Als er die dann im folgenden Monat verlangte
schriftliche eigenhändige Bestätigung der

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Berta Lindenmüller des Inhalts, dass sie im April und Mai 1932 ausschliesslich
«mit ihm Geschlechtsverkehr gepflogen hat und in dieser Zeit mit keinem andern
Manne in intimen Beziehungen gestanden ist», nicht ohne weiteres erhielt,
konnte er in Erfahrung bringen, dass Berta Lindenmüller «in den Monaten April
und Mai zweimal» mit ihrem Hausgenossen Emil Gross Geschlechtsverkehr gehabt
hatte. Infolgedessen leistete er keine weitern Zahlungen mehr.
B. - Im November 1932 erhoben sowohl Berta Lindenmüller als der (erst jetzt
bestellte) Beistand des zu erwartenden Kindes Klage mit den Anträgen auf
Feststellung der Vaterschaft des Beklagten an dem von ihr erwarteten Kind,
Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 1250 Fr. als Ersatz für
mutmassliche Entbindungskosten, Unterhaltskosten und anderweitige notwendige
Auslagen, sowie eines monatlichen Unterhaltsgeldes von 60 Fr. Der Beklagte
wendete gegenüber seiner «Erklärung» arglistige Täuschung und Grundlagenirrtum
ein, gegenüber der Vaterschaftsklage den Mehrverkehr.
C. - Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 1. Mai 1934 die Klage
abgewiesen.
D. - Gegen dieses Urteil hat das am 3. Februar 1933 geborene Kind die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, unter Erneuerung der Klaganträge betreffend
Feststellung der Vaterschaft und des Unterhaltsgeldes, mit dem Gesuch um
Bewilligung des Armenrechtes ohne Bestellung eines Armenanwaltes.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Als Vaterschaftsklage ist die vorliegende Klage gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB
unbegründet, da mindestens die zweite der von Gross bezeugten Beiwohnungen
ebenso wie die vom Beklagten zugestandene Beiwohnung in die Empfängniszeit
fällt und daher erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten
rechtfertigt (Art. 314 Abs. 2 ZGB).

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2.- Die Erklärung des Beklagten vom 9. August 1932, durch welche er sich als
Vater bekannt hat, ist gemäss Art. 28 OR, 7 ZGB für ihn nicht verbindlich,
weil er zu deren Abgabe verleitet worden ist durch absichtliche Täuschung
seitens der Mutter, die bei ihm den Irrtum erregte, sie habe in der
Empfängniszeit ausschliesslich mit ihm geschlechtlich verkehrt. Freilich ist
nicht nachgewiesen, dass die Mutter selbst dem Beklagten diese falsche
Tatsache angegeben habe, und dafür liegt nichts vor, dass ihrem Anwalt oder
dessen Substituten die Unwahrheit jener Tatsache bekannt gewesen sei. Allein
als die Mutter dem Anwalt oder Substituten sagte, der Beklagte habe sie
entjungfert, wird es ihr nicht darum zu tun gewesen sein, deren Mitleid zu
erregen, sondern wird sie es darauf abgesehen haben, dass der Anwalt nicht nur
in einem allfällig nötig werdenden Vaterschaftsprozess, um dessen Einleitung
es sich vorerst ja noch gar nicht handelte, eine solche Behauptung aufstelle,
sondern dass der Anwalt auch in der zunächst in Aussicht genommenen
Besprechung mit dem Beklagten mit dieser Behauptung bezw. der darin
enthaltenen Behauptung, die Mutter habe (während der Empfängniszeit) nur mit
dem Beklagten geschlechtlich verkehrt, einen Einfluss auf den Beklagten
auszuüben versuche, um ihn zu einer aussergerichtlichen Erledigung der
Angelegenheit gefügig zu machen. Mindestens musste die Mutter damit rechnen,
dass dies geschehen werde, und es liegt nichts dafür vor, dass es wider ihren
Willen geschehen sei, woraus sich auf alle Fälle ein Eventualdolus der Mutter
ergibt. Damit soll nicht gesagt sein, dass aussereheliche Mütter, welche einen
Beischläfer aus Vaterschaft in Anspruch nehmen und es zunächst mit einer
aussergerichtlichen Erledigung versuchen wollen, allfälligen anderweitigen
Geschlechtsverkehr nicht verheimlichen dürfen. Zu verpönen ist aber die
Aufstellung der ausdrücklichen gegenteiligen Behauptung, sofern sie unwahr
ist, mag sie nun spontan oder auf bezügliche Frage des in Anspruch Genommenen
erfolgen. Wird eine solche Frage gestellt,

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so bleibt eben nichts anderes übrig, als die Antwort zu verweigern, auf die
Gefahr hin, dass die gerichtliche Erledigung der Vaterschaftssache sich nicht
umgehen lasse. (Wie sich die dann im Prozess allfällig vor die gleiche
Situation gestellte Mutter verhalten müsse oder dürfe, ist eine andere, vom
kantonalen Zivilprozessrecht beherrschte Frage.) Kommt es dagegen zu einem
rechtsgeschäftlichen Bekenntnis der Vaterschaft, nachdem die Mutter
wahrheitswidrig anderweitigen Geschlechtsverkehr ausdrücklich in Abrede
gestellt hat, so lässt sich absichtliche Täuschung des in Anspruch Genommenen
nicht verneinen. Hieran ändert es nichts, wenn eine solche von der Mutter bei
ihrem Anwalt aufgestellte Behauptung von diesem ohne Bewusstsein der
Unwahrheit gegenüber dem in Anspruch Genommenen wiederholt wird. Ebensowenig
lässt sich die Kausalität der Täuschung verneinen: es liegen nicht genügend
Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte die Bestreitung anderweitigen
Geschlechtsverkehrs der Mutter nicht ernst genommen habe, und schon aus seiner
Fragestellung wie auch aus der nachträglichen Prozessführung muss geschlossen
werden, dass er bei Kenntnis des anderweitigen Verkehrs der Mutter das
Bekenntnis seiner Vaterschaft nicht gegeben hätte, obwohl ihm als
verheiratetem Mann an der möglichst unauffälligen Erledigung der Sache
besonders gelegen sein musste. Gleiches ergibt sich übrigens aus dem Zeugnis
des Anwaltssubstituten: er nehme nach seinem Eindruck an, dass der Beklagte
die Erklärung nicht unterzeichnet hätte, wenn die Klägerin zugegeben hätte, in
der kritischen Zeit mit einem Andern Geschlechtsverkehr gehabt zu haben.
Endlich kann das Kind, das allein die Klage bis vor Bundesgericht gebracht
hat, nichts herleiten aus Art. 28 Abs. 2 OR, wonach die von einem Dritten
verübte absichtliche Täuschung die Verbindlichkeit für den Getäuschten nur
hindert, wenn der Andere zur Zeit des Vertragsabschlusses die Täuschung
gekannt hat oder hätte kennen sollen. Ist doch die Mutter als
Versprechensempfängerin überhaupt nicht «Dritter»

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im Sinne dieser Vorschrift, im Gegenteil selbst «der Andere», mindestens
insoweit sich ihr Anwalt oder dessen Substitut die Erklärung des Beklagten vom
9. August 1932 für die Mutter geben liess. Das Kind aber kann aus jener
Erklärung nur insofern etwas für sich herleiten, als angenommen wird, die
Mutter habe sich auch für das Kind umgetan, als dessen Vertreter, wenn auch
ohne Vertretungsmacht, oder insoweit darin ein Vertrag zugunsten des Kindes
als Dritten zu eigener Geltendmachung im Sinne des Art. 112 Abs. 2 OR gesehen
werden will. Im ersteren Fall ist die von der Mutter als Vertreterin des
Kindes ausgegangene Täuschung dem Kind wie eine eigene Täuschung anzurechnen.
Im letztern Fall kann das begünstigte Kind keine weitergehenden Rechte geltend
machen als die vertragschliessende Mutter selbst geltend machen könnte, muss
es sich also die dem Beklagten gegenüber der Mutter zustehenden Einwendungen
entgegenhalten lassen. Hievon abgesehen wäre die «Erklärung» des Beklagten auf
alle Fälle unverbindlich, insoweit sie Ersatzleistungen an die Mutter umfasst,
wie sie in Art. 317 ZGB vorgesehen sind. Indessen ist nicht anzunehmen, der
Beklagte hätte seine «Erklärung» bezüglich des Unterhaltsgeldes des Kindes für
sich allein überhaupt abgegeben - weshalb die Unverbindlichkeit gemäss Art. 20
Abs. 2 OR ohne Einschränkung auf die ganze «Erklärung» auszudehnen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 1. Mai 1934 bestätigt.