BGE-60-II-178

S. 178 / Nr. 30 Sachenrecht (d)

BGE 60 II 178

30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. März 1934 i. S. Haus gegen Graber.

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Regeste:
Subrogation.
Der vom Grundpfandgläubiger beibehaltene persönliche Schuldner, der das
Grundstück unter Überbindung der Schuldpflicht veräussert hat, tritt im Umfang
seiner Zahlungen in die Gläubigerrechte ein. Das auf ihn übergehende
Pfandrecht steht indessen dem des Gläubigers für die allfällige Restforderung
nach.
Ausfüllen einer Lücke des Gesetzes durch den Richter.

A. - Auf der Liegenschaft «zum grossen Erker» an der Münstergasse 22 in
Zürich, die früher dem Beklagten Fritz Graber gehörte und zufolge
Kaufvertrages vom 19. Oktober 1929 am 28. gleichen Monats an Karl Ernst
überging, lastet im I. Range ein Schuldbrief von 150000 Fr., der zu 5¼% p. a.
halbjährlich (je am 1. Januar und am 1. Juli mit 3937 Fr. 50 Cts.) zu
verzinsen ist. Diesen Schuldbrief übernahm der Käufer auf Anrechnung an den
Kaufpreis zur Verzinsung und Abzahlung ab 1. November 1929, die
Schuldbriefgläubigerin behielt aber binnen gesetzlicher Frist den Verkäufer
als Schuldner bei, und sie stellte auch in der Folge die Quittungen für
mehrere Zinsen, die der Käufer bezahlte, jeweils auf den Namen des
beibehaltenen Verkäufers aus. Die Zinsen per 1. Juli 1932 und per 1. Januar
1933 musste der Verkäufer selber bezahlen, da der Käufer und Schuldübernehmer
seiner Zahlungspflicht nicht nachkam. Darauf betrieb er diesen am 27. Juli
1932 und am 11. Januar 1933 je für den ausgelegten Halbjahreszins von 3937 Fr.
50 Cts. mit Verzugszins zu 6% seit dem Verfalltag. Die Betreibungen blieben
unbestritten, und als inzwischen in mehreren bereits von

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anderer Seite gegen Ernst angehobenen Betreibungen die Verwertung der
Liegenschaft «zum grossen Erker» angeordnet wurde, meldete Graber die
erwähnten Forderungen mit Verzugszinsen und Betreibungskosten unter
Beanspruchung des Pfandrechtes im ersten Range zur Aufnahme in das
Lastenverzeichnis an. Das Betreibungsamt entsprach diesem Begehren, doch
bestritt nun Robert Haus, der einen am 12. April 1930 im achten Rang auf der
betreffenden Liegenschaft errichteten Schuldbrief zu Faustpfand besitzt, das
von Graber geltend gemachte Pfandrecht, und Haus leitete dann auch
fristgerecht gegen Graber die vorliegende Klage ein, mit der er beantragt, das
vom Beklagten beanspruchte Pfandrecht sei als unbegründet zu erklären, und
dessen Forderungen seien demzufolge aus dem Lastenverzeichnis zu streichen.
Der Beklagte hielt am Pfandanspruch fest und beantragte Abweisung der Klage.
B. - Während der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren die Klage guthiess
und die Streichung der vom Beklagten eingegebenen Forderungen im
Lastenverzeichnis anordnete - mit der Begründung, es liege weder eine Zession
vor, die Graber das beanspruchte Pfandrecht hätte verschaffen können, noch sei
ein Fall gesetzlicher Subrogation in die Gläubigerrechte gegeben -, wies das
Obergericht mit Urteil vom 24. August 1933 die Klage ab und erkannte demgemäss
dem Beklagten das streitige Pfandrecht zu, immerhin für die Verzugszinsen nur
zu 5¼% und nur je seit Anhebung der Betreibung. Das Obergericht stützt sich in
erster Linie auf die bis auf das Jahr 1856 zurück zu verfolgende ständige
zürcherische Rechtsprechung, wonach der vom Gläubiger beibehaltene
Altschuldner im Umfange der von ihm geleisteten Zahlungen in die
Gläubigerrechte, namentlich das Pfandrecht, eintritt. Obwohl die Bestimmungen
des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches, auf die sich diese
Rechtsprechung ursprünglich stützte, bei der Revision des Gesetzbuches nicht
übernommen wurden, entschied man auch später

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im gleichen Sinne, indem man den Art. 126 des schweizerischen
Obligationenrechtes von 1881 analog anwendete (Urteil des zürcherischen
Obergerichtes vom 21. Mai 1901: Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen
20, 267 ff.). Die Vorinstanz hält dafür, dass heute der Rechtszustand nicht
geändert habe, da Art. 110 des neuen Obligationenrechtes materiell den
Vorschriften des frühern Art. 126 entspreche. Zudem verweist die Vorinstanz
auf den Gang der Beratung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, wonach, wenn
man weder Art. 110 OR noch eine andere Subrogationsbestimmung anwenden wollte,
eine Lücke des Gesetzes angenommen werden müsste. Dabei müsste im gleichen
Sinne entschieden werden. «Denn wenn der Verkäufer eines Grundstückes für eine
Pfandschuld persönlicher Schuldner geblieben ist, weil der Gläubiger der mit
dem Käufer vereinbarten Schuldübernahme nicht zustimmt und jener infolge des
Unvermögens des Übernehmers, ihn von der Schuld zu befreien, diese bezahlen
muss, so entspricht es einem Gebot der Gerechtigkeit, wenn angenommen wird,
dass in diesem gleich wie in andern vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen
die Leistung das Forderungsrecht nicht tilge, sondern nur das Ausscheiden des
Gläubigers aus dem Schuldverhältnis bewirke, um den Zahlenden an seine Stelle
treten zu lassen (vgl. auch CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechtes,
Bd. II § 201). Der Grund hiefür liegt darin, dass der frühere Eigentümer des
Grundstückes eine ihm im Verhältnis zum Käufer fremde, weil von diesem
übernommene Schuld beglichen hat. Er soll deshalb gegenüber dem Käufer nicht
auf die unversicherte Regressforderung aus dem Schuldübernahmevertrag
beschränkt, sondern berechtigt sein, die für die von ihm bezahlte Schuld
bestehende Pfandsicherung in Anspruch zu nehmen. Damit geschieht niemand ein
Unrecht. Dem Gläubiger der bezahlten Forderung nicht, weil die Übertragung des
Forderungsrechtes gemäss Art. 827 des ZGB ebenfalls stattfände, wenn der
Grundeigentümer die Forderung

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ablösen würde; dem Eigentümer der Liegenschaft nicht, weil er als
Schuldübernehmer nicht beanspruchen kann, dass der zahlende frühere Eigentümer
ihm gegenüber schlechter gestellt sei, als der Schuldbriefgläubiger; den
nachgehenden Grundpfandgläubigern nicht, weil sie ohnehin damit rechnen
müssen, dass das Unterpfand für die bezahlte Forderung im Rahmen des Art. 818
des ZGB in Anspruch genommen werde.»
C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen. Er erneuert das Klagebegehren, dem er den Eventualantrag beifügt,
es sei den Forderungen des Beklagten, falls die Eintragung im
Lastenverzeichnis geschützt werden sollte, der letzte Rang, hinter sämtlichen
Schuldbriefen, zuzuweisen.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- In der Regel erlischt durch die Erfüllung der Schuldpflicht die Forderung
und erlöschen mit ihr die dafür bestellten Nebenrechte wie namentlich
Bürgschaften und Pfandrechte (Art. 114 OR). Im Grundpfandrecht gilt vorab
insofern etwas Abweichendes, als das Grundpfand erst mit der Löschung des
Grundbucheintrages (oder mit dem vollständigen Untergang des Grundstückes)
untergeht, wobei der Schuldner nach Erlöschen der Forderung vom Gläubiger die
Bewilligung zur Löschung des Pfandrechtes verlangen kann (Art. 801 und 826
ZGB). Bei Schuldbrief und Gült ist zudem auch die Forderung derart
verselbständigt, dass der gänzlich abbezahlte Pfandtitel dem Schuldner auf
Verlangen unentkräftet herauszugeben ist, so dass er ihn dann weiterbegeben
kann (Art. 873 ZGB). Daraus lässt sich indessen nichts herleiten für die
Rechtsstellung des Schuldbriefschuldners gegenüber einem Dritten, der die
Schuldpflicht durch Vertrag mit ihm übernommen hat, ohne dass die
Schuldübernahme auch dem Gläubiger gegenüber zustandegekommen wäre.

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2.- Das Grundpfandrecht selbst enthält in Art. 827 ZGB eine
Subrogationsbestimmung zu Gunsten des nicht persönlich verpflichteten
Eigentümers des Grundstückes. Darüber hinaus kommen die weitergehenden
Bestimmungen von Art. 110 OR in Betracht, wonach ein Dritter, der den
Gläubiger ganz oder teilweise befriedigt, in entsprechendem Umfange in dessen
Rechte eintritt:
«1. wenn er eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm
das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht;
2. wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle
des Gläubigers treten soll.»
Entgegen von TUHR, OR S. 433, der den Art. 827 ZGB als eine Spezialbestimmung
ansieht, die die Subrogation für das Gebiet des Grundpfandrechtes erschöpfend
ordnet, und BECKER (zu Art. 110 OR, N. 4), der sich auf ein Urteil des
Bundesgerichtes beruft, das den Rechtszustand vor Inkrafttreten des
schweizerischen ZGB betraf, als das Grundpfandrecht überhaupt noch nicht
bundesrechtlich geordnet war, finden die Bestimmungen von Art. 110 OR
uneingeschränkt auch auf Grundpfandrechte Anwendung; denn Art. 827 ZGB will
nur das Ablösungsrecht des Dritteigentümers des Grundstückes noch besonders
hervorheben, nicht aber Art. 110 OR, der kraft Art. 7 ZGB allgemeine
Grundsätze des schweizerischen Zivilrechtes enthält, ausschalten, und es wäre
für eine solche Einschränkung des Anwendungsgebietes von Art. 110 OR auch
schlechterdings kein Grund ersichtlich (Erläuterungen zum Vorentwurf eines
schweizerischen ZGB, S. 240/41).
Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass Art. 110 OR gegenüber Art.
126 aOR keine Einschränkung des Subrogationsrechtes gebracht hat. Ziffer 1 von
Art. 110, die an die Stelle der Ziffern 1 und 2 des frühern Art. 126 getreten
ist, lautet zwar in einer Beziehung enger, indem allgemein nur von der
Einlösung einer für eine fremde Schuld verpfändeten Sache die Rede ist,
während dieses Erfordernis nach dem frühern Texte nur für den Fall der

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Bezahlung durch den Eigentümer der Pfandsache, nicht auch für den Fall der
Bezahlung durch einen Pfandgläubiger aufgestellt war. Mit der Zusammenfassung
der beiden Fälle in die geltende Ziffer 1 war aber nur eine Textvereinfachung
(die freilich unglücklich ausgefallen ist) und keine materielle Einschränkung
bezweckt; das neue Recht enthält gegenteils gegenüber dem frühern eine
Erweiterung, indem nun jeder Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechtes und
nicht nur ein Pfandgläubiger entsprechend seiner Zahlung in die
Gläubigerrechte eintritt (vgl. das stenographische Bulletin des Nationalrates
von 1909, Seiten 530 und 535; v. TUHR, OR S. 433 N. 49; OSER-SCHÖNENBERGER, zu
Art. 110 N. 16; Roos, Subrogation, S. 17 und 67).
3.- Auf den vorliegenden Fall trifft aber Art. 110 OR nicht zu, schon deshalb
nicht, weil als «Dritter» im Sinne von Art. 110 nur eine Person zu verstehen
ist, die nicht in irgendeiner Eigenschaft in die Obligation verstrickt ist
(BGE 53 II S. 29), was für den Beklagten, der als beibehaltener Schuldner und
nicht als intervenierender Dritter bezahlt hat, augenscheinlich nicht gilt.
Auch ein anderer vom Gesetze vorgesehener Subrogationsfall ist nicht gegeben,
speziell nicht der des zahlenden Solidarschuldners, der im Umfange seines
Rückgriffsrechtes ebenfalls in die Gläubigerrechte eintritt (Art. 149 OR);
denn der Beklagte ist kraft der Erklärung der Gläubigerin einziger Schuldner
geblieben und es ist zwischen der «Vita» und dem (internen) Schuldübernehmer
Ernst kein Schuldverhältnis zustandegekommen, so dass auch nicht von
Solidarschuldnerschaft des Ernst mit dem Beklagten gesprochen werden kann.
Ebensowenig lässt sich der Beklagte als Bürge und Ernst als Hauptschuldner
bezeichnen, wobei jenem ein Übergang der Gläubigerrechte nach Art. 505 OR
zustände.
Eine Bestimmung entsprechend § 1164 des deutschen BGB, der den Übergang der
Hypothek an den zahlenden persönlichen Schuldner, soweit er vom Eigentümer
oder

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von dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann, ausdrücklich vorsieht, fehlt
im schweizerischen Recht. Es frägt sich nun, ob daraus zu folgern sei, es
entspreche der schweizerischen Zivilgesetzgebung, dass in diesem Falle kein
Übergang der Gläubigerrechte stattfinde.
Die Frage ist umstritten und bisher vom Bundesgericht nicht entschieden worden
(vgl. immerhin BGE 55 III 115). Die streitige Subrogation wird von Eugen Huber
aus dem Gedanken des Art. 126 Ziff. 1 aOR (= Art. 110 Ziff. 1 nOR heraus
bejaht, wie es auch der Auffassung der vorberatenden Kommission entsprach:
«Ist der Eigentümer dem Schuldner regresspflichtig, so muss gewiss aus der
gleichen Überlegung (scil. die der erwähnten Bestimmung des OR zugrunde liegt)
auch dem Schuldner der Eintritt in das Pfandrecht im Umfang seines
Forderungsrechtes gesichert sein, sobald er den Gläubiger befriedigt, und wir
hatten denn auch in diesem Sinne dem ersten Entwurf noch eine Bestimmung
angefügt, die aber, da sie, soweit sie am Platze ist, aus der Regel des
zitierten Art. 126 ohne weiteres abgeleitet werden kann, in den
Kommissionsberatungen gestrichen worden ist.» (Erläuterungen, 2. Aufl., 2.
Bd., S. 240/41; jene aus dem genannten Grunde gestrichene Bestimmung war in
einem dritten Absatz von Art. 916 des dritten «Teilentwurfes», betreffend das
Grundpfand, enthalten, vgl. die Bemerkungen dazu, S. 107.) Auch BECKER (zu
Art. 175 OR, N. 4) bejaht die Subrogation für den streitigen Fall, indem er
ohne nähere Begründung auf die frühere zürcherische Rechtsprechung hinweist.
Anderseits wird diese Subrogation von den Kommentatoren des Sachenrechtes
abgelehnt (WIELAND, zu Art. 827 ZGB N. 3; LEEMANN, dazu N. 23), die
hervorheben, dass die Forderung durch die vom Schuldner selber bewirkte
Zahlung untergehe, wobei ein Übergang des Pfandrechtes auf die von der
getilgten Forderung verschiedene Ersatz- (Rückgriffs-) Forderung
ausgeschlossen sei.
4.- Der in den «Erläuterungen» ausgesprochenen Ansicht, ein Übergang der
Gläubigerrechte lasse sich für

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den in Rede stehenden Fall «ohne weiteres» aus der Regel von Art. 110 Ziff. 1
OR «ableiten», kann nicht beigepflichtet werden; denn es handelt sich um einen
von dem dort vorgesehenen durchaus verschiedenen Tatbestand. Auch eine
«analoge» Anwendung erscheint als ausgeschlossen. Die Subrogationsbestimmungen
sind Spezialnormen, die nach zwei Richtungen hin eine Abweichung vom
allgemeinen Recht begründen: eine Ausnahme vom Grundsatze, dass eine Forderung
durch die Tilgung untergeht, wie auch von der Regel, dass ein Übergang von
Rechten im allgemeinen einer rechtsgeschäftlichen Verfügung des bisherigen
Rechtsträgers bedarf. Daher ginge es keineswegs an, aus der dem Art. 110 Ziff.
1 OR zugrunde liegenden Ratio, dem besondern Interventionsinteresse des
Eigentümers der Pfandsache sowie des Inhabers eines beschränkten dinglichen
Rechtes daran, zu schliessen, die Subrogation müsse auch in andern Fällen
stattfinden, wo ein Interventionsinteresse des Zahlenden vorliegt (etwa im
Sinne der allgemeinen Bestimmung von § 268 des deutschen BGB). Auch kann die
in den «Erläuterungen» ausgesprochene Ansicht nicht einfach deshalb als
verbindlicher Wille des Gesetzgebers erachtet werden, weil die gesetzgebenden
Behörden, deren Mitglieder die «Erläuterungen» zur Hand hatten, nicht gegen
diese Ansicht Stellung nahmen. Denn als Gesetzeswille hat nur das zu gelten,
was als Gesetz beschlossen worden ist (vgl. BGE 56 II S. 74/75). Allein der
Richter hat das Gesetz seinem Sinn und Geist gemäss anzuwenden und namentlich
auch darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit es überhaupt eine abschliessende
Ordnung aufgestellt haben will. Nun ist die schweizerische Zivilgesetzgebung
keineswegs darauf gerichtet, alle Rechtsverhältnisse lückenlos zu regeln und
den mit der Rechtsanwendung betrauten Behörden, insbesondere den Gerichten,
für jeden Tatbestand eine Entscheidungsnorm vorzuschreiben. Vielmehr ist dem
Gesetze für manche Tatbestände keine zutreffende oder doch keine erschöpfende
Norm zu entnehmen, so dass es dem

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Richter obliegt, das Recht gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB zu finden oder zu
ergänzen. Und zwar ist eine solche durch die Rechtsprechung auszufüllende
Gesetzeslücke nicht nur dann vorhanden, wenn sich ein Tatbestand
schlechterdings unter keine gesetzliche Bestimmung bringen lässt, sondern
auch, wenn dies an sich möglich wäre, die Anwendung der Bestimmung auf den
betreffenden Fall aber nach dem Sinn, Gehalt und Zusammenhang der gesetzlichen
Ordnung nicht dem wahren Willen des Gesetzes entsprechen kann. Trifft dies zu,
so ist nicht von blossen ausserhalb der gesetzlichen Ordnung liegenden
Billigkeitserwägungen die Rede, die freilich gegenüber einem klaren und
entschiedenen Gesetzeswillen nicht berücksichtigt werden dürften, sondern dann
handelt es sich um den wirklichen Rechtsinhalt, den der Richter aufzufinden
und zur Geltung zu bringen hat. Dabei ist bereits ausgesprochen worden, dass
sich der Richter nicht nur bei der Ausfüllung einer festgestellten
Gesetzeslücke, sondern auch schon bei der Prüfung der Frage nach dem
Vorhandensein einer solchen von gesetzgebungspolitischen Erwägungen leiten
lassen soll (BGE 51 II S. 430; vgl. ferner EGGER, Kommentar zum ZGB,
Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., zu Art. 1 N. 21, und dort zitierte
weitere Entscheidungen), und unter diesem Gesichtspunkt sind auch die sich aus
den Gesetzesmaterialien ergebenden Tendenzen der Gesetzgebung von Belang.
5.- Vorliegend weist nun einerseits der Gang der Gesetzesberatung auf eine
Lücke hin, und zudem ist die Anerkennung des streitigen Subrogationsfalles,
wie die Vorinstanz richtig bemerkt (vgl. auch das Urteil des Kantonsgerichtes
von St. Gallen in der Schweiz. Juristenzeitung 24, S. 29), ein Gebot der
Gerechtigkeit. In der Tat hat ja der Gesetzgeber von der Aufstellung einer
entsprechenden weitern Subrogationsbestimmung gerade in der Meinung abgesehen,
die bestehenden Bestimmungen böten dem Richter bereits eine genügende
Handhabe, um in einem Fall wie dem vorliegenden einen Übergang der

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Gläubigerrechte auf den Zahlenden anzunehmen. Und wenn man sich Sinn und
Tragweite der im Gesetze enthaltenen Subrogationsnormen vor Augen hält, so
drängt sich die in Rede stehende Ergänzung als unabweislich auf. Hiezu würde
freilich die Erwägung, dass der Wegfall der Pfandbelastung eine unverdiente
Begünstigung der Schuldübernehmers darstellt, nicht ausreichen; denn der
Schuldübernehmer wird ebenso durch die Zahlung eines unbeteiligten (und nicht
gemäss Art. 110 Ziff. 1 OR interessierten) Dritten entlastet, wobei von einer
Subrogation nicht die Rede sein kann, sofern nicht die Erklärung des
Schuldners gemäss Art. 110 Ziff. 2 OR dazutritt. Allein der vom Gläubiger
beibehaltene Schuldner ist eben kein unbeteiligter Dritter. Mit Rücksicht auf
seine Schuldpflicht hat er zur Befriedigung des Gläubigers sogar noch eine
dringendere Veranlassung als sie bei einem blossen Interventionsinteresse
gegeben wäre. Wenn Art. 110 OR nur den Übergang der Gläubigerrechte an einen
in bestimmter Weise interessierten oder vom Schuldner bezeichneten Dritten
vorsieht, und nicht auch an den Schuldner selbst; so deshalb, weil der
Schuldner in aller Regel derjenige ist, auf dem die Schuldpflicht in letzter
Linie lastet, und der nicht seinerseits noch auf einen Dritten zurückgreifen
kann. Ist dies aber ausnahmsweise der Fall, wie hier, so ist nicht einzusehen,
weshalb er nicht ebensogut wie z.B. ein vor- oder nachgehender Pfandgläubiger
oder ein Inhaber eines andern dinglichen Rechtes oder endlich wie ein
rückgriffsberechtigter Solidarschuldner entsprechend seiner Zahlung sollte in
die Gläubigerrechte, speziell das für die Schuld bestellte Pfandrecht,
eintreten können. Der Einwand des Berufungsklägers, vor dem Verkaufe des
Grundstückes an Ernst habe der Beklagte keine Pfandsicherheit zu seiner
Deckung gehabt, somit brauche ihm auch jetzt keine solche zugestanden zu
werden, geht völlig fehl; denn damals war der Beklagte eben noch Eigentümer
des Grundstückes, das er inzwischen unter Anrechnung der Aufhaftungen an den
Kaufpreis auf Ernst übertragen hat;

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so dass im internen Verhältnis nicht mehr er, sondern Ernst zur Verzinsung und
Abzahlung der Aufhaftungen verpflichtet ist. Da die Parteien des Kaufvertrages
trotz der Erklärung der «Vita», den Beklagten als persönlichen Schuldner
beibehalten zu wollen, an ihrer Vereinbarung nichts geändert haben, steht der
«Vita» die Annahme des Schuldübernehmers jederzeit noch offen. Dabei liegt es
durchaus im Sinne des Schuldübernahmevertrages, dass im Umfange der
Befriedigung des Gläubigers durch den beibehaltenen Schuldner der
Schuldübernehmer mitsamt der Pfandhaftung gegenüber jenem in das
Schuldverhältnis eintritt; denn dadurch wird für ihn die Rechtsstellung
herbeigeführt, in die er ohnehin gekommen wäre, wenn der Gläubiger die
Schuldübernahme nicht abgelehnt oder wenn er sie nachträglich noch anerkannt
hätte, mit dem blossen Unterschiede, dass nun der Verkäufer Pfandgläubiger
geworden ist, was aber selbstverständlich dem Schuldübernehmer, der es durch
Versäumung seiner Befreiungspflicht dazu hat kommen lassen, keine Einwendung
zu geben vermag. Aber auch den nachgehenden Pfandgläubigern, sowie
Kreditgebern, denen der jetzige Eigentümer ein (nachgehendes) Pfandrecht
einräumen will und die ein Interesse daran haben, die vorgehenden Belastungen
samt aufhaftenden rückständigen Zinsen im Rahmen von Art. 818 ZGB zu kennen,
geschieht mit diesem Erwerb der Gläubigerstellung durch den zahlenden
Altschuldner kein Unrecht; wie die Vorinstanz mit Recht erklärt, müssen sie
damit rechnen, dass das Unterpfand im Rahmen der soeben erwähnten Bestimmung
für Zinsen in Anspruch genommen wird. Auch kann nicht eingewendet werden, sie
könnten durch Erkundigung beim Gläubiger darüber unrichtig orientiert werden,
indem dessen Erklärung, die Zinsen seien bezahlt, sie zur Annahme verleiten
würde, das Unterpfand sei entsprechend entlastet; vielmehr ist solchen
Kreditgebern zuzumuten, sich auch darüber zu erkundigen, wer gegebenenfalls
die Zinsen bezahlt hat, und wenn es nicht der Eigentümer des Unterpfandes
selbst ist,

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werden sie mit einer Subrogation und also einem Fortbestand der betreffenden
Pfandbelastung rechnen müssen. Das gleiche gilt für einen weitern Erwerber des
belasteten Grundstückes. Und was endlich die Rechtsstellung des
Pfandgläubigers anbetrifft, so wird allen denjenigen Interessen, auf deren
Wahrung er Anspruch hat, dadurch Rechnung getragen, dass das übergehende
Pfandrecht dem seinigen für die ungetilgt gebliebene Forderung nachgestellt
wird; es bestehen dann zwei Pfandrechte verschiedenen Ranges in der gleichen
Pfandstelle, wie es in andern Subrogationsfällen ebenfalls angenommen wird
(vgl. LEEMANN, zu Art. 827 ZGB, N. 22). Damit wird nur der alte Grundsatz des
Subrogationsrechtes «nemo subrogat contra se» zur Anwendung gebracht, der
sowohl im französischen wie auch im deutschen Rechte ausdrücklich aufgestellt
ist (Code civil Art. 1252: «La subrogation ... ne peut nuire au créancier
lorsqu'il n'a été payé qu'en partie; en ce cas, il peut exercer ses droits,
pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un
payement partiel»; BGB § 268 Abs. 3: «... Der Übergang (der Forderung) kann
nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden», und speziell für
das Hypothekarrecht § 1176: «Liegen die Voraussetzungen der §§ ... 1164 ...
nur in Ansehung eines Teilbetrages der Hypothek vor, so kann die auf Grund
dieser Vorschriften dem Eigentümer oder einem der Eigentümer oder dem
persönlichen Schuldner zufallende Hypothek nicht zum Nachteil der dem
Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht werden») und mit Recht auch
für das schweizerische Subrogationsrecht überwiegend anerkannt wird (vgl. v.
TUHR, OR S. 434 und die dort in N. 54 angeführten Autoren). Freilich mag sich
für den Gläubiger trotzdem aus der Subrogation eine Unzukömmlichkeit ergeben,
indem der in seine Rechte eintretende Altschuldner die Betreibung auf
Pfandverwertung in einem ihm unerwünschten Zeitpunkt anheben mag; allein dann
geschieht ihm nichts anderes als wenn der Schuldner gemäss Art. 110 Ziff. 2 OR

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einen Dritten mit Subrogation hätte zahlen lassen und nun der Dritte die
Pfandverwertung verlangen würde, was sich der Gläubiger eben gefallen lassen
muss. Den Schutz des Gläubigers noch weiter auszudehnen, als dass seinem
Pfandrecht der Vorrang vor dem Pfandrecht des Eintretenden eingeräumt wird,
besteht weder eine gesetzliche Grundlage noch ein triftiger Grund.
Wenn endlich gesagt wird, die Subrogation lasse sich entbehren, indem der
Schuldner, anstatt zu zahlen, den Gläubiger vorerst auf die Befriedigung aus
dem Pfande verweisen könne, so ist dazu vorab zu bemerken, dass diese
Möglichkeit gerade bei Zinsforderungen (und Annuitäten) nicht gegeben ist
(Art. 41 Abs. 2 SchKG). Aber auch bei der Kapitalforderung liesse es sich
nicht rechtfertigen, dem zahlenden Altschuldner den Eintritt in die
Gläubigerrechte deshalb zu versagen, weil ihm die Möglichkeit der Verweisung
auf die Pfandverwertung offen gestanden hätte; denn wenn er trotz dieser
Möglichkeit bezahlt, wäre es erst recht ungehörig, das Pfandrecht nicht zu
seinen Gunsten fortbestehen zu lassen.
Nicht nur wird, wie dargetan, durch die Subrogation weder der Schuldübernehmer
noch der Gläubiger (dem es freistand, anstatt den Altschuldner zu belangen,
selber die Pfandverwertung zu verlangen) noch irgendein Dritter (für den sich
durch die Subrogation nichts Wesentliches ändert) geschädigt, sondern es wird
auch eine sachgemässe Abwicklung des Kauf- und Schuldübernahmevertrages einzig
dadurch gewährleistet, dass das damit angestrebte neue Schuldverhältnis, das
wegen der Weigerung des Gläubigers mit diesem nicht zustande kommen konnte,
nun im Umfange der Zahlungen des beibehaltenen Schuldners zwischen diesem und
dem Schuldübernehmer hergestellt wird unter Fortbestand der Pfandsicherheit,
wie sie dem Gläubiger selbst zugestanden hatte und auch bei Annahme des neuen
Schuldners zugestanden hätte. Andernfalls würde der Liegenschaftsverkehr
empfindlich gestört; manche Verträge kämen mit Rücksicht auf die Haltung

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des Grundpfandgläubigers gar nicht zustande, und andere würden rückgängig
gemacht. Das Gesetz will aber den Vollzug solcher Kaufverträge mit
Schuldübernahme erleichtern, indem es die Befreiung des bisherigen Schuldners
durch blossen Fristablauf eintreten lässt (Art. 832 Abs. 2 ZGB). Tritt dieser
Lösung eine Beibehaltungserklärung des Gläubigers entgegen, so hat dann eben
die Subrogation in die Lücke zu treten: Soweit der Altschuldner noch in
Anspruch genommen wird, soll ihm der Grundwert, wie er nach Betrag und Rang in
der betreffenden Aufhaftung verkörpert und dem Erwerber auf den Kaufpreis
angerechnet worden ist, durch Übergang der Gläubigerrechte als Pfand gesichert
sein.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 24. August 1933 wird bestätigt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).