S. 49 / Nr. 8 Registersachen (d)

BGE 60 I 49

8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1934 i. S. Gebrüder Oskar und
Pius Bürgi gegen Eidgen. Amt für das Handelsregister.

Regeste:
Handelsregistereintrag.
Keine materielle Rechtskraft der negativen Verwaltungsverfügung: Auch gegen
eine spätere abweisende Verfügung der Handelsregisterbehörde kann die
verwaltungsrechtliche Beschwerde ergriffen werden, die gegen die frühere
Abweisung eines Gesuches desselben Inhalts unterlassen worden war.
Firma der Kollektivgesellschaft: Es genügt, wenn der Name eines
Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz in
der Firma erscheint; die Anzahl der Gesellschafter muss nicht ersichtlich
sein. Der Zusatz «Gebrüder» lässt bereits auf ein Gesellschaftsverhältnis
schliessen, so dass es keines weiteren Zusatzes bedarf. Art. 869

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 869
	1.	Die Statuten können, ausgenommen bei konzessionierten Versicherungsgenossenschaften, die Bestimmung aufstellen, dass nach dem Genossenschaftsvermögen die Genossenschafter persönlich unbeschränkt haften.
	2.	In diesem Falle haften, soweit die Gläubiger im Genossenschaftskonkurse zu Verlust kommen, die Genossenschafter für alle Verbindlichkeiten der Genossenschaft solidarisch mit ihrem ganzen Vermögen. Diese Haftung wird bis zur Beendigung des Konkurses durch die Konkursverwaltung geltend gemacht.

OR. VO II
Art. 1.

A. - Die vier Brüder Stephan, Eduard, Joseph und Emil Bürgi in Zeihen (Aargau)
bildeten zusammen eine Kollektivgesellschaft zum Betriebe einer Waldsamen
Klenganstalt und Samenhandlung, die unter der Firma «Gebrüder Bürgi» im
Handelsregister eingetragen war. Im Laufe des Jahres 1933 starben die beiden
Gesellschafter Eduard und Joseph, und der Gesellschafter Emil trat aus dem
Geschäft aus. Der noch verbleibende Teilhaber Stephan gründete hierauf
zusammen mit seinen beiden Neffen Oskar und Pius Bürgi, den Söhnen des

Seite: 50
verstorbenen Gesellschafters Eduard, zwecks Fortsetzung des Geschäftes eine
neue Kollektivgesellschaft, die die Gesellschafter unter der bisherigen Firma
«Gebrüder Bürgi» ins Handelsregister eintragen lassen wollten. Das
Handelsregisteramt des Kantons Aargau war jedoch der Ansicht, die Firma der
nunmehr aus dem Onkel und zwei Neffen bestehenden Gesellschaft könne nicht
mehr «Gebrüder Bürgi» lauten, sondern höchstens «Gebrüder Bürgi & Co.» Auf
seine Anfrage beim eidgenössischen Amt für das Handelsregister in Bern erhielt
es am 11. Mai 1933 den Bescheid, der neuen Kollektivgesellschaft, die die
Aktiven und Passiven der Firma Gebrüder Bürgi übernommen habe, könne die
Weiterführung der bisherigen Firma nicht gestattet werden, da sie nicht nur
aus den Brüdern Bürgi gebildet werde, sondern ihr auch noch ein weiteres
Mitglied angehöre, auf das der Zusatz «Gebrüder» nicht zutreffe; die Firma sei
also unvollständig und könne zu Täuschungen Anlass geben. Gestützt auf diese
Weisung teilte das Handelsregisteramt des Kantons Aargau daher den
Gesuchstellern mit Schreiben vom 13. Mai 1933 mit, dass ihrem Wunsche auf
Beibehaltung der bisherigen Firma nicht entsprochen werden könne.
B. - Am 30. Oktober 1933, bei der Einreichung der Anmeldungsbelege für die
Löschung der bisherigen Firma und die Eintragung der neuen Gesellschaft
stellten deren Teilhaber neuerdings das Gesuch, es möchte ihnen die
Beibehaltung der Firma Gebrüder Bürgi gestattet werden. In Entsprechung dieses
Begehrens ermächtigte die Justizdirektion des Kantons Aargau den
Handelsregisterführer, den gewünschten Eintrag vorzunehmen, was am 16.
November 1933 geschah. Dem eidgenössischen Amt für das Handelsregister wurde
von dieser Ermächtigung am 15. November Kenntnis gegeben; dieses teilte
daraufhin der aargauischen Justizdirektion mit, es müsse an seiner
Stellungnahme vom 11. Mai 1933 festhalten und überlasse es den Interessenten,
seine Verfügung auf dem Beschwerdewege anzufechten. Ob dies heute noch möglich
sei, nachdem

Seite: 51
gegen den Entscheid vom 11. Mai keine Beschwerde eingereicht worden sei, habe
das Bundesgericht zu entscheiden. Die aargauische Justizdirektion werde daher
gebeten, die Interessenten aufzufordern, gegen die Weigerung des
eidgenössischen Amtes, die Eintragung vom 16. November 1933 zu genehmigen,
eine verwaltungsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einzureichen oder
aber eine Firma zu wählen, die den gesetzlichen Vorschriften entspreche. Mit
Schreiben vom 22. November 1933 gab das Handelsregisteramt des Kantons Aargau
dem Gesellschafter Oskar Bürgi von dieser Weisung des eidgenössischen Amtes
Kenntnis und bemerkte dazu, dass für die Beschwerde eine Frist von 30 Tagen
von der Zustellung der fraglichen Mitteilung an laufe.
C. - Mit Eingabe vom 19. Dezember 1933 haben Oskar und Pius Bürgi die
vorliegende Beschwerde eingereicht, mit der sie das Gesuch stellen, es sei der
aus ihnen und ihrem Onkel Stephan bestehenden Kollektivgesellschaft die Wahl
der Firma «Gebrüder Bürgi» zu gestatten.
D. - In seiner Vernehmlassung vom 23. Januar 1934 hat das eidgenössische Amt
für das Handelsregister unter Bezugnahme auf den Entscheid des Bundesgerichtes
in Sachen Horowitz & Cie. (BGE 59 I S. 38 ff.) den Standpunkt eingenommen, die
Beschwerdefrist sei abgelaufen, da das von den Beschwerdeführern gestellte
Gesuch schon in der Verfügung vom 11. Mai 1933 abgewiesen worden sei. Indessen
stellt es keinen Antrag auf Nichteintreten wegen Verspätung, sondern ersucht
gegenteils um eine materielle Entscheidung, damit eine Richtlinie für die
Weiterentwicklung der Praxis gewonnen werde. Von der Stellung eines
materiellen Antrages erklärt das eidgenössische Amt ebenfalls absehen zu
wollen und beschränkt sich darauf, seine abweisende Verfügung zu rechtfertigen
durch den Hinweis auf den Entscheid des eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes vom 16. März 1923 in Sachen Gautschi & Hauri, wo einer
aus zwei Gesellschaftern namens Gautschi und einem Gesellschafter namens Hauri

Seite: 52
bestehenden Kollektivgesellschaft ebenfalls die Führung der Firma Gautschi &
Hauri untersagt worden war mit der Begründung, diese Firmabezeichnung gebe zu
Täuschungen Anlass, da aus ihr auf das Vorhandensein von nur zwei
Gesellschaftern geschlossen werden könnte. Mit Rücksicht auf diesen Entscheid
hat das eidgenössische Amt für das Handelsregister erklärt, es habe sich nicht
entschliessen können, von sich aus eine largere Praxis einzuleiten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wenn das eidgenössische Amt für das Handelsregister die Auffassung hegt,
dass die Beschwerde wegen Verspätung eigentlich von der Hand gewiesen werden
müsste, so übersieht es dabei, dass mit der vorliegenden Beschwerde nicht
seine Verfügung vom 11./13. Mai angefochten wird, sondern diejenige vom
20./22. November 1933, so dass von einer Verspätung keine Rede sein kann.
Entgegen der Ansicht des eidgenössischen Amtes hat nämlich diese letztere
Verfügung eine selbständige rechtliche Bedeutung und stellt nicht nur eine
rechtlich irrelevante Wiederholung der Verfügung vom 11. Mai dar, gegen welche
allein eine verwaltungsrechtliche Beschwerde hätte ergriffen werden können.
Nach allgemein anerkannter Auffassung kommt einer negativen
Verwaltungsverfügung, mit der eine Behörde das Gesuch eines Bürgers abweist,
keine materielle Rechtskraft im zivilprozessualen Sinn zu. Die abweisende
Verfügung hindert den Bürger nicht daran, später selbst wiederholt mit
denselben Begehren unter Berufung auf die gleichen tatsächlichen Verhältnisse
wiederum an die Behörde zu gelangen, und diese hat dann jedesmal eine erneute
materielle Prüfung vorzunehmen (BEETSCHEN, Die materielle Rechtskraft der
Verwaltungsverfügungen, Diss. Zürich 1923 S. 36 f.). Gegen den neuen Entscheid
hat der Betroffene dann wieder ein Beschwerderecht, und das hat ja das
eidgenössische Amt im Grunde genommen

Seite: 53
selber ebenfalls anerkannt, indem es die kantonale Handelsregisterbehörde
anwies, die Interessenten zur Beschwerdeführung aufzufordern, falls sie sich
der Verfügung nicht unterziehen wollten. Zu Unrecht glaubt das eidgenössische
Amt sich auf den Entscheid in Sachen Horowitz & Cie. (BGE 59 I S. 38 ff.)
berufen zu können: Dort hat es das Bundesgericht als zulässig erklärt, dass
eine von einem Interessenten direkt an das eidgenössische Amt gerichtete
Anfrage über die Zulässigkeit einer bestimmten Eintragung durch Verfügung
abgewiesen worden war, ohne dass zuvor ein kantonales Handelsregisteramt eine
Eintragung vorgenommen hatte, der dann die Genehmigung verweigert worden wäre.
Aus diesem Entscheid folgt aber für den vorliegenden Fall lediglich, dass
gegen die erste Verfügung vom 11. Mai 1933 schon eine verwaltungsrechtliche
Beschwerde an das Bundesgericht zulässig gewesen wäre, während damit
keineswegs gesagt ist, dass nur gegen diese und nicht auch gegen eine spätere
abweisende Verfügung eine Beschwerdemöglichkeit bestanden habe.
2.- In der Sache selbst kann der Praxis, die das eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement in Sachen Gautschi & Hauri beobachtet hat (STAMPA, Sammlung
von Entscheiden in Handelsregistersachen No. 144), und die allerdings auch im
vorliegenden Falle zur Abweisung der Beschwerde führen müsste, nicht
beigetreten werden. Dieser Entscheid ist ein Ausläufer jener Periode, von der
WIELAND in seinem Handelsrecht Band I S. 180, Anm. 9, sagt: «... Die ältere
Praxis der Registerbehörden hielt streng am Grundsatz der Firmenwahrheit fest
und schlug dabei mehr und mehr die Bahn eines unerträglichen und sich selbst
überbietenden Formalismus ein». Eine sinngemässe Auslegung des Gesetztextes
führt vielmehr zum Resultat, dass die Bezeichnung «Gebrüder Bürgi» für die aus
zwei Brüdern Bürgi und deren Onkel gebildete Firma keineswegs gegen das in
Art. 1 der rev. VO II aufgestellte Gebot der Firmenwahrheit verstösst und zu
Täuschungen Anlass geben könnte.

Seite: 54
Nach Art. 869

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 869
	1.	Die Statuten können, ausgenommen bei konzessionierten Versicherungsgenossenschaften, die Bestimmung aufstellen, dass nach dem Genossenschaftsvermögen die Genossenschafter persönlich unbeschränkt haften.
	2.	In diesem Falle haften, soweit die Gläubiger im Genossenschaftskonkurse zu Verlust kommen, die Genossenschafter für alle Verbindlichkeiten der Genossenschaft solidarisch mit ihrem ganzen Vermögen. Diese Haftung wird bis zur Beendigung des Konkurses durch die Konkursverwaltung geltend gemacht.

OR ist es nicht erforderlich, dass bei einer aus mehreren
Teilhabern bestehenden Kollektivgesellschaft die Namen der sämtlichen
Gesellschafter in der Firma erscheinen. Es genügt vielmehr, wenn die Firma den
Namen wenigstens eines Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis
andeutenden Zusatz enthält. Dieses letztere Erfordernis erklärt sich daraus,
dass sonst bei Verwendung nur eines Namens der Eindruck entstünde, es handle
sich um die Firma eines Einzelkaufmannes im Sinne von Art. 867

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 867
	1.	Die Statuten regeln die Beitrags- und Leistungspflicht.
	2.	Sind die Genossenschafter zur Einzahlung von Genossenschaftsanteilen oder zu andern Beitragsleistungen verpflichtet, so hat die Genossenschaft diese Leistungen unter Ansetzung einer angemessenen Frist und mit eingeschriebenem Brief einzufordern.
	3.	Wird auf die erste Aufforderung nicht bezahlt und kommt der Genossenschafter auch einer zweiten Zahlungsaufforderung innert Monatsfrist nicht nach, so kann er, sofern ihm dies mit eingeschriebenem Brief angedroht worden ist, seiner Genossenschaftsrechte verlustig erklärt werden.
	4.	Sofern die Statuten es nicht anders ordnen, wird der Genossenschafter durch die Verlustigerklärung nicht von fälligen oder durch die Ausschliessung fällig werdenden Verpflichtungen befreit.

OR. Diese
Fassung des Art. 869

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 869
	1.	Die Statuten können, ausgenommen bei konzessionierten Versicherungsgenossenschaften, die Bestimmung aufstellen, dass nach dem Genossenschaftsvermögen die Genossenschafter persönlich unbeschränkt haften.
	2.	In diesem Falle haften, soweit die Gläubiger im Genossenschaftskonkurse zu Verlust kommen, die Genossenschafter für alle Verbindlichkeiten der Genossenschaft solidarisch mit ihrem ganzen Vermögen. Diese Haftung wird bis zur Beendigung des Konkurses durch die Konkursverwaltung geltend gemacht.

OR lässt nun erkennen, dass es nicht Zweck der
Firmenbildung ist, im Einzelnen über die Zusammensetzung der Gesellschaft
Aufschluss zu erteilen, sondern dass es genügt, wenn aus der Firma das
Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses ersichtlich ist. Will ein
Interessent genauen Aufschluss über die Anzahl der Gesellschafter, so hat er
sich hierüber beim Handelsregister an Hand der bei der Eintragung gemachten
Angaben zu informieren. Ist aber nicht die Angabe sämtlicher Gesellschafter
notwendig, wenn das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses durch andere
Weise, nämlich durch einen Zusatz, erkennbar ist, so muss es auch zulässig
sein, in der Firmabezeichnung zwei von mehreren Gesellschaftern aufzuführen;
denn auch auf diese Weise ist bereits für jedermann deutlich ausgesprochen,
dass es sich um eine Gesellschaft und nicht um die Firma eines Einzelkaufmanns
handelt. Der Aufnahme des Zusatzes «& Co.», die im Falle der Nennung nur eines
Gesellschafters vorgeschrieben ist, bedarf es unter diesen Umständen nicht.
3.- Überprüft man nun den vorliegenden Tatbestand unter Abstellen auf diesen
richtig verstandenen, sich im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen haltenden
und nicht formalistisch übersteigerten Grundsatz der Firmenwahrheit, so ergibt
sich, dass die Firmabezeichnung «Gebrüder Bürgi» nicht beanstandet werden
kann: Zwei ihrer Teilhaber sind Brüder und heissen Bürgi; dass als weiterer
Teilhaber auch der Onkel der beiden Brüder

Seite: 55
am Geschäft beteiligt ist, braucht aus der Firma nicht ersichtlich zu sein. Da
sodann schon der Zusatz «Gebrüder» notwendigerweise eine Mehrzahl von
Beteiligten voraussetzt und also das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses
bereits ersichtlich macht, bedarf es auch entgegen der Ansicht des
Handelsregisteramtes des Kantons Aargau nicht noch des weitern Zusatzes «&
Co.».
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird geschützt und demgemäss die Verfügung des eidgenössischen
Amtes für das Handelsregister vom 20. November 1933, dass den
Beschwerdeführern die weitere Führung der Firma «Gebrüder Bürgi» untersagt
werde, aufgehoben.