BGE-60-I-386

S. 386 / Nr. 60 Registersachen (d)

BGE 60 I 386

60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1934 i. S. Memmel & Cie, A.
G. gegen Eidgen. Amt für das Handelsregister.

Regeste:
Zulässigkeit der Eintragung einer sag. halbseitigen Prokura.

A. - Die Kollektivgesellschaft Memmel & Cie., die in Basel seit mehreren
Jahrzehnten eine Stempelfabrik betrieben hat, wurde im Jahre 1931 in eine
Aktiengesellschaft umgewandelt. In dieser führten zunächst die beiden früheren
Teilhaber, Frau Memmel und Hans Haueter, Einzelunterschrift. Nach dem Tode der
Frau Memmel im Jahre 1932 blieb Hans Haueter zunächst allein
unterschriftsberechtigt. In seiner Sitzung vom 18. April 1934 ernannte der
Verwaltungsrat den Angestellten Hermann Stebler zum Prokuristen mit
Kollektivunterschrift zusammen mit dem zur Einzelunterschrift berechtigten
Hans Haueter. Diese Prokura wurde am 24. September 1934 beim Handelsregister
Basel-Stadt angemeldet. Dieses nahm die Anmeldung entgegen; das eidgenössische
Amt für das Handelsregister jedoch lehnte am 5. Oktober 1934 die Genehmigung
dieser Anmeldung ab unter Bezugnahme auf eine Meinungsäusserung des
eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 30. August 1928 (ihrem
wesentlichen Inhalt nach abgedruckt in der Zeitschr. des

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bernischen Juristenvereins Band 65, S. 378 ff.), worin ausgeführt wird:
«Gemäss Art. 460 OR kann die Prokura «mehreren Personen zu gemeinsamer
Unterschrift erteilt werden (Kollektiv-Prokura), mit der Wirkung, dass die
Unterschrift des Einzelnen ohne die vorgeschriebene Mitwirkung der übrigen
nicht verbindlich ist». Man kann nun allerdings zur Not die Auffassung
vertreten, dass auch die «halbseitige Kollektiv-Prokura» in dieser
Gesetzesbestimmung inbegriffen sei, indem auch hier neben die eine
Unterschrift die andere treten muss. Immerhin trifft dies nur für den einen
Zeichnungsberechtigten zu, während der andere, der mit jenem zeichnet, auch
allein verbindliche Unterschrift besitzt. Deshalb liegt es näher, unter
Kollektivprokura eine Vertretung von gleichberechtigten Personen zu verstehen,
die nur bei gegenseitiger Unterschrift zu zeichnen imstande sind; nur so kann
auch richtigerweise für beide von einer vorgeschriebenen Mitwirkung die Rede
sein, während andernfalls die der Unterschrift des Vollprokuristen beigesetzte
Unterschrift wegbleiben kann, ohne dass dies für die Rechtswirkung nach aussen
von Belang wäre.
»Für diese strengere Auslegung des Gesetzes spricht auch der Absatz 3 des
zitierten Art. 460 OR, der für alle andern, als die im Gesetze erwähnten
Beschränkungen der Prokura die rechtliche Wirkung gegenüber Dritten ablehnt,
und damit die Beschränkung ihrer Erscheinungsformen zum Ausdruck bringt.
»Das Kreisschreiben des Bundesrates vom 11. März 1887 (BBl. 1887, I, 419 und
SIEGMUND, Handbuch für Handelsregisterführer, S. 436/437) fällt dagegen beim
Entscheid der vorliegenden Frage nicht in Betracht; denn soweit es sich
überhaupt mit den Möglichkeiten des Zusammenwirkens mehrerer
Zeichnungsberechtigter befasst, schliesst es nur die Abstufung der
Zeichnungsberechtigung einer und derselben Person nach verschiedenen Arten von
Geschäften in Einzel- und Kollektivunterschrift aus. Nach

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bisheriger Praxis hat in der Tat die Erteilung «halbseitiger
Kollektiv-Prokura» im Handelsregister, abgesehen von verschwindenden, offenbar
versehentlich zugelassenen Ausnahmen, nicht Aufnahme gefunden.
»Die deutsche Praxis kann für uns nicht ohne weiteres wegleitend sein. Denn
abgesehen davon, dass dort erst in neuerer Zeit (RGE 1917, Bd. XC, S. 21) die
Zulässigkeit der Verbindung von Einzel- und Kollektivvertretung anerkannt
worden ist, und in der Literatur hiefür verschiedene Auffassungen vertreten
werden (vgl. Karl WIELAND, Handbuch Bd. I, S. 364, und die dort (Anmerkung 42)
zitierte Literatur), ist nicht zu übersehen, dass das schweizerische Recht
eine Bestimmung, wie jene des § 125 Abs. 2 Satz 3 des DHGB, die eine extensive
Interpretation des Begriffes der Kollektivprokura eher zulässt, nicht kennt.
»Bei dieser Rechtslage hätten wir nur dann Veranlassung, die «halbseitige
Kollektivprokura» auch bei uns einzuführen, wenn die Bedürfnisse des
Geschäftslebens dies dringend nahelegen und den bisherigen Zustand als
unbefriedigend erweisen würden. Nun wird aber im Gegenteil die Frage des
praktischen Bedürfnisses von den zuständigen Kreisen von Handel und Industrie
ganz überwiegend verneint. Eine Umfrage bei einer grossen Zahl von
Handelskammern hat zu diesem Ergebnis geführt. Sehr ablehnend verhält sich
auch die Bankenwelt gegenüber der angeregten Neuerung, und in ähnlicher Weise
hat sich ferner der Verband konzessionierter schweizerischer
Versicherungsgesellschaften ausgesprochen. Es liegen derart zur vorliegenden
Frage die Ansichtsäusserungen gerade jener Interessenverbände vor, denen auf
diesem Gebiete am meisten Erfahrung zukommt, und für die die Gestaltung der
verschiedenen Möglichkeiten der Zeichnungsberechtigung in erster Linie von
Wichtigkeit sein muss. Deshalb ist es angebracht, wenn die Ablehnung der
Eintragung einer «halbseitigen Kollektivprokura» in das Handelsregister
aufrechterhalten bleibt.»
Von dieser Praxis erklärt das eidgenössische Amt nur

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abweichen zu wollen, wenn das Bundesgericht sich der Stellungnahme des
Departementes nicht anschliesse.
B. - Gegen diese Verfügung hat die Memmel & Cie. A.-G. rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die verwaltungsrechtliche Beschwerde an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und das eidgenössische Amt für das Handelsregister sei anzuweisen,
die angemeldete Prokura des Hermann Stebler zu genehmigen.
Die Begründung verweist in erster Linie auf den neuesten Entscheid des
Bundesgerichtes vom 27. März 1934 in Sachen Fridolin Schwitter A.-G. gegen das
eidgenössische Amt für das Handelsregister (BGE 60 I S. 55), und stellt im
Anschluss an denselben fest, dass die zur Eintragung angemeldete Tatsache
a) wahr sei, indem dem Herrn Hermann Stebler wirklich die genannte
Kollektivprokura erteilt wurde,
b) zu keinen Täuschungen Anlass geben könne, und endlich
c) nicht einzusehen sei, wieso die Eintragung einem öffentlichen Interesse
zuwiderlaufen sollte.
Sie hebt hervor, in Wirklichkeit handle es sich eben bei der Zulassung der
«halbseitigen Prokura» um eine Frage des materiellen Rechtes, was auch daraus
hervorgehe, dass in der angeführten Zuschrift des eidgenössischen
Justizdepartementes vom 30. August 1928 nicht etwa auf Grund der VO über das
Handelsregister entschieden werde, sondern auf Grund des Art. 460 Abs. 3 des
OR.
Zu der aufgeworfenen Bedürfnisfrage und deren Beantwortung durch grosse
Interessenverbände bemerkt die Beschwerdeschrift, dass diese an der Frage der
halbseitigen Prokura wenig interessiert seien, dagegen haben kleinere
Unternehmungen ein durchaus schutzwürdiges Interesse daran, auch dann eine
Kollektivprokura eintragen zu können, wenn keine zweite Kollektivprokura,
sondern nur eine Einzelunterschrift besteht:
a) Zunächst einmal sei die Verleihung der Prokura eine

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Auszeichnung für den Angestellten selbst, und darum ein wichtiges Hilfsmittel
der Betriebsführung; sodann
b) sage die Verleihung der Prokura Dritten, dass die eigene Firma dem
betreffenden Angestellten ein höheres Mass von Vertrauen entgegenbringt. Auch
wenn er nur Kollektivprokura habe, so sei er eben doch zur Verhandlung mit
Dritten besser geeignet, der Dritte lege auf seine Zusagen mit Recht grösseren
Wert, als auf diejenigen eines gewöhnlichen Angestellten. Gerade in dieser
Hinsicht spiele es gar keine Rolle, ob die Unterschrift des
Kollektivprokuristen nachher ergänzt wird durch die weitere Unterschrift eines
Kollektivprokuristen oder durch die Unterschrift eines
Einzel-Zeichnungsberechtigten. - Die meisten grösseren Betriebe,
beispielsweise alle Grossbanken, kennen heute überhaupt nur noch
Kollektivunterschrift, und trotzdem sei es nicht üblich, dass immer zwei
Direktoren oder zwei Prokuristen mit dem Vertragsgegner verhandeln, sondern es
sei üblich, dass einer verhandelt. Was dann dieser eine Vertreter abgemacht
hat, gelte als abgemacht, auch wenn zum formellen Abschluss des Geschäftes
eine zweite Unterschrift erforderlich ist, und ob nun diese zweite
Unterschrift eine Einzelunterschrift, oder eine Kollektivunterschrift ist, sei
für den Geschäftsverkehr völlig gleichgültig.
Für den Dritten sei wichtig, dass er mit einem Angehörigen des Geschäftes
verhandelt habe, auf dessen Zusagen und Abmachungen zufolge seiner Stellung im
Geschäft gebaut werden dürfe. Auch die Beschwerdeführerin, die durch den Herrn
Haueter allein gültig verpflichtet werden könne, habe doch das Bedürfnis nach
einem weiteren Angestellten, der zufolge seiner Stellung im Geschäft mit
Dritten massgebend verhandeln könne, so dass also auch praktische Gründe
durchaus für die Zulassung der sog. halbseitigen Prokura sprächen.
C. - Das eidgenössische Amt für das Handelsregister hat die Abweisung der
Beschwerde beantragt, indem es sich im wesentlichen auf die bereits in dem
zitierten Schreiben des eidgenössischen Justizdepartementes vom

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30. August 1928 enthaltenen Erwägungen stützt. Für den Fall der Gutheissung
der Beschwerde hat es ersucht, von der in verwaltungsrechtlichen
Streitigkeiten gesetzlich nicht zu rechtfertigenden Auferlegung von Kosten
Umgang zu nehmen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeschrift hebt mit Recht hervor, dass die angefochtene
Verfügung im Kernpunkt nicht sowohl in der Anwendung des spezifischen
Registerrechtes, sondern des materiellen Prokurarechtes, OR Art. 460 Abs. 2,
liegt. Denn das eidgenössische Amt stellt sich ja selbst nicht etwa auf den
Standpunkt, dass die Eintragung einer sog. halbseitigen Prokura unter allen
Umständen schlechthin unzulässig sei, auch dann, wenn Art. 460 Abs. 2 OR die
Erteilung einer solchen Prokura an sich gestatten sollte, sondern es begründet
die Unzulässigkeit der Eintragung einzig damit, dass eine solche Prokura
überhaupt nicht erteilt werden könne (bezw. nicht zu gestatten sei), welche
Frage aber eben vom materiellen Recht beherrscht wird, und wofür die zitierte
Bestimmung des OR Art. 460 zweites Alinea, massgebend ist. Auch vom Standpunkt
des eidgenössischen Amtes (und des eidgenössischen Justizdepartementes in
seinem mehrzitierten Schreiben vom 30. August 1928) aus versteht es sich
demnach von selbst, dass die Eintragung der halbseitigen Kollektivprokura dann
nicht verweigert werden darf, wenn diese rechtmässig erteilt worden ist, bezw.
also, wenn Art. 460 Abs. 2 OR dem Geschäftsinhaber gestattet, eine Prokura in
dieser Form zu erteilen.
2.- Nun hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 27. März 1934 (BGE 60 I S.
55 ff.) in Sachen Fridolin Schwitter A.-G. gegen das eidgenössische Amt für
das Handelsregister, in grundsätzlicher Entscheidung den Rahmen festgesetzt,
innerhalb dessen sich die Kognition der Registerbehörde bei der Erfüllung
ihrer gesetzlichen Aufgabe zu halten hat und darauf hingewiesen, derselbe

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sei durch Art. 1 der rev. VO II von 1918 bestimmt, welcher den Grundsatz
aufstellt, dass die Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu
keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse
zuwiderlaufen dürfen. Im Bereiche dieser drei Punkte habe die Registerbehörde
die Rechtsakte, um deren Eintragung sie angegangen wird, sowohl nach der
formellen wie nach der materiellen Seite zu überprüfen; darüber hinaus sei sie
aber nicht befugt, über die von den Vertragsparteien begründeten
Rechtsverhältnisse irgendwelche Entscheidungen zu treffen, sondern dies sei
gegebenenfalls Sache der zivilen Gerichtsbarkeit.
In der Beschwerdeantwort gibt das eidgenössische Amt unumwunden zu, dass in
casu keiner dieser drei der Kognition der Verwaltungsbehörde vorbehaltenen
Punkte zutreffe; «denn», so sagt es selber, «die Eintragung des zur
Kollektivzeichnung befugten Prokuristen Hermann Stebler, mit der Ermächtigung,
gemeinsam mit dem einzelunterschriftsberechtigten einzigen Verwaltungsrat Hans
Haueter-Seeger zu zeichnen, widerspricht weder der Wahrheit, noch gibt sie zu
Täuschungen Anlass, noch widerspricht sie einem öffentlichen Interesse». Aber
das eidgenössische Amt scheint, nach der Antwortschrift zu schliessen, von der
Notwendigkeit der im BGE 60 I S. 57 hervorgehobenen Gewaltentrennung zwischen
der Verwaltungs- und der Zivilrechtspflege immer noch nicht restlos überzeugt
zu sein, und doch liegt dieselbe bei einigem Besinnen klar zutage, wie die
folgenden wenigen Erwägungen zeigen:
3.- Es ist nicht streitig, dass es sich um das Dilemma handelt, ob nach dem
schweizerischen Recht eine sog. «halbseitige Kollektivprokura», wie sie hier
vorliegt, zulässig sei oder nicht.
Das eidgenössische Amt beurteilt die Frage im wesentlichen de lege ferenda,
während der allgemeinen Regel nach, und insbesondere nach der in Art. 1 ZGB
enthaltenen

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Vorschrift vor allen Dingen auf die lex lata abzustellen ist, und dagegen die
Regel, die der Richter «als Gesetzgeber» aufstellen würde, erst in letzter
Linie an die Reihe kommt, d. h. erst dann, wenn es im Gesetz an einer
einschlägigen Bestimmung fehlt.
Einschlägige gesetzliche Bestimmungen haben wir nun aber, und zwar in OR Art.
458 Abs. 1 und 460 Abs. 2, welche über die Prokura verordnen:
Art. 458 Abs. 1: Wer vom Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines
andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder
stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per
procura» die Firma zu zeichnen, sei Prokurist, und
Art. 460 Abs. 2: «Sie (d. h. die Prokura) kann mehreren Personen zu
gemeinsamer Unterschrift erteilt werden (Kollektivprokura), mit der Wirkung,
dass die Unterschrift des Einzelnen ohne die vorgeschriebene Mitwirkung der
übrigen nicht verbindlich ist».
Was nun zunächst den Rechtsbestand der Prokura anbelangt, so ist hier klar und
deutlich ausgesprochen, dass er nicht auf behördlicher Verleihung, sondern auf
privater Autonomie beruht: Es ist der Geschäftsinhaber, welcher sie ins Leben
ruft, und zwar durch Vollmachterteilung an die von ihm zum Prokuristen
bestimmte Person, also durch einen, in seiner Befugnis stehenden
privatrechtlichen einseitigen Rechtsakt. Eine bestimmte Form ist für die
Vornahme dieses Rechtsaktes nicht vorgeschrieben; denn diese
Vollmachterteilung geschieht durch einfache Willenserklärung seinerseits
(«Ausdrückliche oder stillschweigende» Ermächtigung) Art. 458 Abs. 1.
Die Ansicht, als ob etwa die Prokura erst durch deren Eintragung im
Handelsregister entstünde und rechtskräftig würde, ist zum vorneherein durch
Art. 458 Abs. 2 widerlegt; und es ist zum Überfluss auch allgemein anerkannt,
dass dieser Eintragung bei dem Rechtsgebilde der Prokura (im Gegensatz z. B.
zu gewissen

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Gesellschaftsformen) nicht konstitutive Wirkung zukommt. Die Pflicht zur
Anmeldung zur Eintragung (Art. 458 Abs. 2) ist lediglich Ordnungsvorschrift.
4.- Hängt also die Rechtsbeständigkeit einer erteilten Prokura nicht von der
Eintragung ins Handelsregister ab, und genügt dazu eine formlos erteilte
Ermächtigung des Geschäftsherrn, so folgt hieraus, dass auch die Kundgebung
dieser Ermächtigung nach aussen nicht auf die Publikation des
Handelsregistereintrages beschränkt ist, sondern in beliebiger Weise durch
anderweitige Kommunikation erfolgen kann, z. B. durch Zirkulare an
Geschäftsfreunde, Annonce in der Zeitung usw. In Anbetracht dessen ist
durchaus mit der Möglichkeit zu rechnen, dass vor geschehener Eintragung ins
Handelsregister von der einmal erteilten Prokura Gebrauch gemacht worden ist
und noch weiterhin Gebrauch gemacht wird, - dass sie also bereits im Verkehr
wirksam geworden ist. Diesen Fall sieht das OR in Art. 458 Abs. 2 ausdrücklich
vor und knüpft daran die Haftbarkeit des Geschäftsherrn. Je nach den Umständen
kann hierüber Streit entstehen mit dem Dritten, der «durch die Handlungen des
Prokuristen» berührt worden ist, und dieser Streit wird dann zweifellos ein
zivilrechtlicher sein und demnach der zivilen Gerichtsbarkeit unterliegen. Der
Zivilrichter aber wird die Zulässigkeit der angewandten Form der Prokura auf
deren gesetzliche Grundlagen hin untersuchen, und dabei nicht in erster Linie
Betrachtungen darüber anzustellen haben, ob diese Form «wünschbar» sei oder
nicht, ob sie «überflüssig» sei oder nicht, sondern prüfen, ob das Gesetz sie
gestatte oder ob sie etwa mit diesem in Widerspruch stehe. Bei dieser Prüfung
wird der Zivilrichter genau feststellen, was wirklich vom Gesetz verboten sei,
und was nicht, und nicht Etwas schon um deswillen als unzulässig und verboten
erklären, weil es vielleicht besser verboten sein sollte. Bei dieser in der
Zivilrechtspflege üblichen (und wie gesagt vom ZGB in Art. 1 noch ausdrücklich
vorgeschriebenen) Methode der

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Rechtsfindung kann aber ein begründeter Zweifel daran nicht bestehen, dass der
Zivilrichter die angefochtene sog. «halbseitige Kollektivprokura» als nach OR
Art. 460 Abs. 2 nicht ausgeschlossen, sondern gesetzlich zulässig wird
anerkennen müssen. Statt aller weitläufigen Erörterungen hierüber dürfte es
genügen, auf die Ausführungen von K. WIELAND, Das Handelsrecht, I Seite 364,
spez. Anm. 42 und die dort verzeichnete deutsche Literatur und Praxis (RG. 90,
21) zu verweisen.
Die Behauptung des eidgenössischen Justizdepartementes in seinem Schreiben vom
30. August 1928, «es liege näher», unter Kollektivprokura eine Vertretung von
«gleichberechtigten Personen» zu verstehen, die nur bei gegenseitiger
Unterschrift verbindlich zu zeichnen imstande sind, enthält eine durchaus
willkürliche Beschränkung des Begriffes der Kollektivprokura, für welche der
Gesetzestext, Art. 460 Abs. 2 gar keinen Anhaltspunkt bietet; sie wird in dem
genannten Schreiben denn auch nur mit der Erwägung begründet, nur so könne
«auf richtige Weise für beide von einer vorgeschriebenen Mitwirkung die Rede
sein, während andernfalls die der Unterschrift des Vollprokuristen beigesetzte
Unterschrift wegbleiben könne, ohne dass dies für die Rechtswirkung nach
aussen von Belang wäre». Diese Begründung, welche auf die Verneinung eines
praktischen Bedürfnisses hinausläuft, dürfte kaum als durchschlagend gelten,
wenn man mit der Beschwerdeschrift das Bestehen eines praktischen
Bedürfnisses, speziell in casu, nicht schlechtweg verneint; sie ist aber
insofern falsch, als sie die sog. passive Vertretungsmacht vollständig
ignoriert (v. TUHR, OR I. Bd. S. 304 Anm. 117; STAUB, HGB zu § 48 Anm. 9;
BRAND, HGB zu § 48 Anm. 6 d).
5.- Wenn nun in einem solchen Streit, den der Geschäftsinhaber mit einem
Dritten möglicherweise zu führen hat, der Zivilrichter die Zulässigkeit der
sog. halbseitigen Kollektivprokura bejaht, so wird dann die Registerbehörde
auch in einem Fall, wo der Geschäftsinhaber nicht etwa

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schon von sich aus die Prokura zur Eintragung angemeldet hat, diesen von sich
aus hiezu anzuhalten haben, und nötigenfalls die Eintragung von Amtes wegen
vorzunehmen, ungeachtet aller der Bedenken, welche sie gegen die Zulässigkeit
heute vorbringt und möglicherweise auch noch weiterhin hegen mag. (Vergl. über
die Gebundenheit der Registerbehörde an Entscheide des Prozessrichters: K.
WIELAND, HR I S. 225, Anm. 33.)
Die Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen.
6.- Was die Kostenfrage anbetrifft, so kann sie im vorliegenden Fall nicht
wohl anders geregelt werden, als wie in der Entscheidung vom 27. März dieses
Jahres in Sachen Fridolin Schwitter gegen das eidgenössische Amt für das
Handelsregister, BGE 60 I S. 59 Erw. 3. Die beschwerdebeklagte Behörde
übersieht, dass unter den Bestimmungen des OG für die staatsrechtliche
Beschwerde, welche nach Art. 13 des Bundesgesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren anzuwenden
sind, ausdrücklich auch Art. 221 des OG genannt ist. Die Anwendung dieser
Bestimmung des OG ist daher im verwaltungsrechtlichen Verfahren keineswegs
gesetzlich nicht zu rechtfertigen, sondern gesetzlich vorgeschrieben, und sie
hat auch im vorliegenden Falle in gleicher Weise zu erfolgen, wie in der
zitierten Entscheidung vom 27. März 1934.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des eidgenössischen
Amtes für das Handelsregister vom 5. Oktober 1934 aufgehoben.
2.- Von der Auferlegung von Kosten wird Umgang genommen. - Das eidgenössische
Amt für das Handelsregister hat die Beschwerdeführerin mit 100 Fr.
ausserrechtlich zu entschädigen.