BGE-60-I-306

S. 306 / Nr. 48 Wasserrecht (d)

BGE 60 I 306

48. Auszug aus dem Urteil vom 4. Oktober 1934 i. S. Eisenbahngesellschaft
Leuk-Leukerbad gegen Gemeinde Leukerbad.

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Regeste:
Verleihung von Wasserrechten.
1. Die Vorschriften des eidg. WRG über die Verleihung von Wasserrechten (III.
Abschnitt des Gesetzes) gelten grundsätzlich, unter Vorbehalt speziell
umschriebener Ausnahmen, für alle seit dem 25. Oktober 1908 begründeten
Wasserrechte. Insoweit ist das bisherige kantonale Wasserrecht ausser Kraft
gesetzt.
2. Die Beendigung der Konzession vor Ablauf der Konzessionsdauer wird
herbeigeführt durch ausdrücklichen Verzicht seitens des Konzessionärs (Art. 64
WRG) oder Durchführung des Verwirkungsverfahrens seitens der
Verleihungsbehörde (Art. 65 WRG).
3. Die in Art. 50 WRG vorgesehene Befreiung von der Pflicht zur Entrichtung
des Wasserzinses setzt voraus, dass dem Konzessionär in der Konzession eine
Baufrist gesetzt und damit eine Baupflicht auferlegt worden ist.

Tatbestand (gekürzt):
A. - Die Eisenbahngesellschaft Leuk-Leukerbad hat am 30. Dezember 1916 von den
Herren Ribordy und Girardet eine von der Gemeinde Leukerbad am nämlichen Tage
erteilte Konzession an den Wasserrechten am Lämmernbach und am Daubensee
erworben. Die Konzession wurde am 31. Dezember 1918 und die Übertragung an die
Bahngesellschaft am 11. März 1919 vom Staatsrate des Kantons Wallis genehmigt.
Die Konzession ist erteilt auf 99 Jahre vom Zeitpunkt der Anerkennung durch
den Staatsrat an (Art. I). Die Konzessionäre oder deren Rechtsnachfolger haben
zu zahlen: von 1919-1922 je am 1. Januar 2000 Fr. (Art. VII a); von 1923 an
eine jährliche Entschädigung von

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zwei Franken (2 Fr.) pro benutzte Pferdekraft im Jahresmittel, im Minimum 6000
Fr. jährlich, je auf den 10. Januar. Dieser jährliche Minimalwasserzins sollte
auch bezahlt werden müssen, wenn die Arbeiten noch nicht in Angriff genommen
oder ausgeführt wären (Art. VII b). Weiter wird das kantonale Gesetz vom 24.
Mai 1898 betreffend die Konzessionierung der Wasserkräfte für anwendbar
erklärt, «soweit im vorliegenden Vertrage nichts anderes bestimmt ist» (Art.
XI).
In der Genehmigung der Konzession durch den Staatsrat des Kantons Wallis wird
im Ingress ebenfalls auf das erwähnte kantonale Gesetz Bezug genommen, daneben
aber u. a. bestimmt: «Die gegenwärtige Verleihung unterliegt den
eidgenössischen und kantonalen Gesetzesbestimmungen über die Konzessionierung
von Wasserkräften» (Art. 5).
B. - Die Eisenbahngesellschaft Leuk-Leukerbad hat die Entschädigungen für die
Jahre 1919-1922 von 2000 Fr. regelmässig bezahlt. Die für die folgenden Jahre
vorgesehene Entschädigung von mindestens 6000 Fr. wurde als drückend
empfunden. Die Bahngesellschaft ersuchte deshalb wiederholt um Ermässigung der
Mindestentschädigung. Sie wurde für einzelne Jahre gewährt, für andere Jahre
abgelehnt. 1931 liess sich die Bahngesellschaft für die Abgabe betreiben und
erhob zunächst Rechtsvorschlag, zog ihn aber wieder zurück und verlangte dabei
für die folgenden Jahre wiederum erhebliche Ermässigungen der Entschädigung,
worauf die Gemeinde nicht antwortete. Am 28. April 1932 liess die
Bahngesellschaft der Gemeinde Leukerbad durch ihren Vertreter schreiben:
«Agissant pour la Société du chemin de fer de Loèche-les-Bains, j'ai l'honneur
de vous informer que celle-ci renonce à la concession du Daubensee...».
C. - Die Gemeinde Leukerbad leitete für die am 10. Januar 1932 verfallene
Abgabe Betreibung ein und erhielt die provisorische Rechtsöffnung. Die
Bahngesellschaft erhob die Aberkennungsklage. Sie stellte sich dabei auf

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den Standpunkt, die Abgabe sei nicht zu bezahlen, weil die Konzession nach
kantonalem Recht erloschen sei. Danach dauere sie 5 Jahre seit Genehmigung
durch den Staatsrat. Eine Fortsetzung der Konzession über diesen Zeitpunkt
hinaus setze das gegenseitige Einverständnis der beiden Konzessionspartner für
das folgende Jahr voraus. Die Gesellschaft habe nun allerdings länger als 5
Jahre, nämlich bis 1931, noch bezahlt, dann aber zu erkennen gegeben, dass sie
nicht gewillt sei, die zu hohe Abgabe weiter zu entrichten. Sie habe den
Widerstand gegen die Bezahlung für 1931 nur aufgegeben unter der
Voraussetzung, dass man sich für die Folge über eine Herabsetzung verständige.
Da eine solche Verständigung nicht zustande gekommen sei, betrachte die
Gesellschaft die Konzession als erloschen und sich von jeder weitern
Verpflichtung frei. Im Schlussvortrag vor Kantonsgericht berief sich die
Bahngesellschaft ausserdem auf Art. 50 WGR. Danach sei sie überhaupt keinen
Wasserzins schuldig gewesen. Sodann sei die Konzession erloschen gemäss Art.
64 WRG auf Grund der Verzichtserklärung vom 28. April 1932, die nicht nötig
gewesen wäre.
D. - Das Kantonsgericht Wallis hat die Aberkennungsklage am 19. April 1934
abgewiesen mit folgender Begründung: Die Streitsache ist zu beurteilen auf
Grund des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte (WRG). Dieses Gesetz steht seit dem 1. Januar 1918 in Kraft. Die
Konzession und deren Übertragung sind erst nach diesem Zeitpunkt, nämlich
durch die Genehmigung des Staatsrates, perfekt geworden. - Art. 14 des
kantonalen Wasserrechtsgesetzes von 1898 steht im Widerspruch mit dem neuen
eidgenössischen Recht und ist daher nicht anzuwenden, auch nicht als
subsidiäres Recht. - Auch Art. 50 Abs. 1 WRG findet nicht Anwendung, weil er
nur die Fälle regelt, in denen sich der Konzessionär in der Konzession eine
bestimmte Baufrist und Baupflicht hat auferlegen lassen, was hier nicht
zutrifft. - Der Verzicht,

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welcher notwendig war, um das Erlöschen der Konzession zu bewirken (Art. 64
WRG) ist erst am 28. April 1932 erklärt worden, also in einem Zeitpunkt, in
dem die streitige Entschädigung bereits verfallen war. Diese ist deshalb
geschuldet. Das vorherige Verhalten der Klägerin vermochte die Beendigung des
Konzessionsverhältnisses nicht herbeizuführen, da ein stillschweigender
Verzicht im Hinblick auf die weittragenden Folgen nicht angenommen werden
darf.
E. - Gegen dieses Urteil, das am 22. Mai 1934 zugestellt wurde, hat die
Bahngesellschaft Leuk-Leukerbad am 20. Juni 1934 Beschwerde erhoben. Sie
wiederholt ihr Begehren auf Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung,
unter Kostenfolge für die Gegenpartei. Zur Begründung führt sie die
Gesichtspunkte an, die sie schon im kantonalen Verfahren vorgebracht hatte.
Sie macht u. a. geltend, irrtümlich sei die Annahme der Vorinstanz, in der
Konzession habe keine Baufrist im Sinne von Art. 50 WRG bestanden. Diese sei
nämlich in der subsidiären Vorschrift nach Art. 14 des kantonalen
Wasserrechtsgesetzes gegeben, weshalb die Wasserrechtskonzessionen des Kantons
Wallis überhaupt keine Baufrist zu erwähnen pflegten. Irrtümlich sei sodann
die Annahme, die Arbeiten, die die Konzessionärin durchgeführt habe, seien
keine «Einrichtungsarbeiten» im Sinne des kantonalen Rechtes, die nach Art. 14
des kantonalen Wasserrechtsgesetzes binnen 5 Jahren ausgeführt sein müssen,
sofern nicht eine gegenseitige Verständigung über die Verlängerung dieser
Frist getroffen worden sei. Die Gemeinde habe spätestens von 1930 an,
jedenfalls aber im Jahre 1931 gewusst, dass die Konzessionärin auf die
Konzession verzichte, wenn ihr nicht eine erhebliche Herabsetzung der
Entschädigung eingeräumt werde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen auf folgenden Erwägungen:
1.- (Eintretensfrage).

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2.- In der Sache selbst hat die Beschwerdeführerin im wesentlichen die Gründe
vorgetragen, die sie schon in der Vorinstanz vorgebracht hatte. Das
Kantonsgericht hatte aber in seinem Urteil vom 19. April 1934 die
Angelegenheit in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung sorgfältig geprüft
und sachlich zutreffend beurteilt. Die Unhaltbarkeit des Standpunktes der
Beschwerdeführerin ergibt sich schon aus der Begründung des Vorentscheides. Es
kann deshalb auf ihn verwiesen werden mit wenigen Bemerkungen, die sich zum
Teil auf die Darlegungen des Entscheides, in der Hauptsache aber auf die
dagegen erhobenen Einwendungen beziehen.
a) Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz vom 22. Dezember 1916 findet auf die
vorliegende Streitsache nicht nur Anwendung, weil die Konzession nach seiner
Inkraftsetzung (durch die Genehmigung seitens des Staatsrates) perfekt wurde,
sondern deshalb, weil sie nach dem 25. Oktober 1908, der Annahme des
grundlegenden Artikels der Bundesverfassung durch Volk und Stände, erteilt
worden ist. Artikel 24 bis B.V. hatte (in Abs. 8) die Möglichkeit einer
rückwirkenden Anwendung der künftigen Bundesgesetzgebung auf
Wasserrechtskonzessionen, die nach seiner Inkraftsetzung erteilt werden,
vorgesehen, und das Wasserrechtsgesetz hat hievon Gebrauch gemacht. Es
unterscheidet in Art. 74 Abs. 2 die vor und nach dem 25. Oktober 1908
begründeten Wasserrechte, wobei für die letztern die Vorschriften seines
dritten Abschnittes (Verleihung von Wasserrechten, Art. 38-71) wenigstens
grundsätzlich unbeschränkt gelten sollen (vgl. hierüber indessen BGE 49 I 583
ff.). Ausgenommen ist, nach Art. 74 Abs. 4 , Art. 50 WRG. Er soll nicht
Anwendung finden auf Wasserrechte, die vom 25. Oktober 1908 an bis zum
Inkrafttreten des Gesetzes «gegeben» worden sind. Ob unter diesem Ausdruck die
Verleihung durch die Gemeinde oder deren Genehmigung durch den Staatsrat zu
verstehen ist, kann dahingestellt bleiben, da Art. 50 auf den vorliegenden
Fall sachlich nicht zutrifft (s. Erw. c. hienach).

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b) Das Kantonsgericht hat mit Recht festgestellt, dass ein ausdrücklicher
Verzicht notwendig war, wenn die Konzessionärin die Beendigung der Konzession
vor Ablauf der auf 99 Jahre festgesetzten Konzessionsdauer herbeiführen wollte
(Art. 64 WRG). Eine Weigerung, die Pflichten aus der Konzession zu erfüllen,
bewirkt nach der eidgenössischen Wasserrechtsgesetzgebung nicht das Erlöschen
der Konzession. Sie gibt lediglich der Verleihungsbehörde die Möglichkeit.
unter Umständen und unter Einhaltung bestimmter Formen, die Verleihung als
verwirkt zu erklären und dadurch ihrerseits die Beendigung des
Verleihungsverhältnisses herbeizuführen (Art. 65 ). Ob die Verleihungsbehörde
auf Grund des Verhaltens der Konzessionärin in den Jahren 1930 und 1931 und
gestützt auf Art. 65 WRG die Verwirkung der Konzession hätte erklären können,
braucht nicht erörtert zu werden. Sie hat es nicht getan. Deshalb dauerte die
Konzession fort, bis die Konzessionärin am 28. April 1932 den Verzicht
erklärte. Die bis dahin verfallenen Entschädigungen, somit auch die am 10.
Januar 1932 verfallenen 6000 Fr., sind geschuldet, wenn die Konzessionärin
nicht eine Ausnahme von der Schuldpflicht geltend zu machen vermag.
c) Sie beruft sich auf Art. 50 WRG, wonach während der für den Bau bewilligten
Frist kein Wasserzins erhoben werden soll. Zu Unrecht. Da der Konzessionärin
keine Baufrist auferlegt worden war, trifft Art. 50 WRG nicht zu (BGE 49 I 179
und GEISER, Kommentar S. 185). Die Konzessionärin war berechtigt, ihre Studien
während unbestimmter Zeit fortzuführen. Dem Gemeinwesen war dadurch die
Verfügung über die konzedierten Wasserrechte entzogen ohne Aussicht auf eine
baldige Errichtung des geplanten Wasserwerkes, was eine periodische
Entschädigung, wie sie in der Konzession vorgesehen ist, sachlich
rechtfertigt. Art. 50 WRG ist hier, auch seinem Sinne nach, nicht anwendbar.
Ebenso kann Art. 14 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes in diesem Zusammenhang
nicht angerufen werden, auch nicht als subsidiäres

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Recht, denn er handelt nicht von der Baufrist, d. h. dem Zeitraum, in dem ein
Werk zu errichten, zu vollenden ist, sondern vom Beginn der Arbeiten, was
etwas ganz anderes bedeutet. Er hat die Beendigung der Konzession angeordnet
in Fällen, in denen der Beliehene seinen Pflichten aus der Konzession nicht
nachkommt; er betrifft also die Verhältnisse, die heute in Art. 65 WRG
geregelt sind. Er ist durch diese Bestimmung ersetzt, weshalb die Einwendungen
gegen den kantonalen Entscheid, die die Beschwerdeführerin aus ihm ableiten
will, nicht weiter erörtert zu werden brauchen.
Der kantonale Entscheid ist also zu bestätigen.