BGE-59-III-174 - 1933-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Kann der im Auslande wohnende, jedoch im schweizerischen Handelsregister eingetragene Schuldner in...

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 52

Ist für eine Forderung Arrest gelegt, so kann die Betreibung auch dort eingeleitet werden, wo sich der Arrestgegenstand befindet. [1] Die Konkursandrohung und die Konkurseröffnung können jedoch nur dort erfolgen, wo ordentlicherweise die Betreibung stattzufinden hat.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

S. 174 / Nr. 41 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 59 III 174

41. Entscheid vom 9. Juni 1933 i. S. Sparbank Triengen A.-G.

Regeste:
Kann der im Auslande wohnende, jedoch im schweizerischen Handelsregister
eingetragene Schuldner in der Schweiz nur im Anschluss an einen
Ausländerarrest oder am gewählten Spezialdomizil betrieben werden, so ist die
Betreibung auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, nicht durch
Konkursandrohung. (SchKG Art. 52 Satz 2, 50 Abs. 2.)
Lorsque le débiteur domicilié à l'étranger mais inscrit au registre du
commerce en Suisse ne peut être poursuivi dans ce pays qu'à un domicile élu ou
consécutivement à un séquestre, la poursuite se continue par la saisie et non
par la commination de faillite (art. 52, et 50 al. 2 LP).
Se il debitore domiciliato all'estero ma iscritto nel registro di commercio
svizzero non può essere escusso in Svizzera che ad un domicilio eletto
speciale o in forma d'un sequestro ordinato in virtù dell'art. 271 cifra 4,
l'esecuzione deve essere continuata in via di pignoramento e non mediante
comminatoria di fallimento. (LEF Art. 52, 50 cp. 2.)

A. - Die Rekurrentin ist Inhaberin zweier in Basel zahlbarer, von dem in St.
Louis (Frankreich) wohnenden Schweizer C. P. Cueni akzeptierter Wechsel, der
als Mitglied der Kollektivgesellschaft Cueni & Cie in Riehen im
Handelsregister von Basel eingetragen ist. Als die Rekurrentin in Basel einen
Arrest herausnahm und im Anschluss daran Betreibung anhob und fortsetzte,
stellte das Betreibungsamt dem Betriebenen die Konkursandrohung zu. Hiegegen
richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der
Konkursandrohung und Anweisung an das Betreibungsamt zum Pfändungsvollzug.

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B. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 22. Mai 1933 die Beschwerde
abgewiesen.
C. - Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung
1.- Ist für eine Forderung Arrest gelegt, so wird zwar die Betreibung da
angehoben, wo sich der Arrestgegenstand befindet, können jedoch
Konkursandrohung und Konkurseröffnung nur da erfolgen, wo ordentlicherweise
die Betreibung stattzufinden hat (Art. 52 SchKG). Demgegenüber meint die
Vorinstanz, Konkursandrohung und Konkurseröffnung müssen doch am Arrestort
erfolgen dürfen, wenn ordentlicherweise keine Betreibung gegen den gemäss Art.
39 SchKG im schweizerischen Handelsregister eingetragenen Schuldner in der
Schweiz stattfinden kann, weil ja die Fortsetzung auf dem Wege der Pfändung
unzulässig wäre. Allein nicht mit weniger Recht kann umgekehrt gesagt werden,
wenn Konkursandrohung und Konkurseröffnung nicht in der Schweiz erfolgen
dürfen, weil die Betreibung hier nicht ordentlicherweise stattfinden kann, so
müsse die Fortsetzung der Arrestprosequierungsbetreibung auf dem Wege der
Pfändung zulässig sein, ansonst der Arrest überhaupt nicht zur
Zwangsvollstreckung führen könnte. Und für diese Lösung sprechen denn auch
überwiegende sachliche Gründe. Dass Art. 52 SchKG die Fortsetzung der
Arrestprosequierungsbetreibung auf dem Wege des Konkurses überhaupt in
Aussicht nimmt, lässt sich unschwer verstehen im Hinblick auf solche gemäss
Art. 39 SchKG im schweizerischen Handelsregister eingetragene Schuldner,
welche ordentlicherweise in der Schweiz betrieben werden können, weil nicht
einzusehen wäre, wieso der Arrest etwas daran ändern sollte, dass die ohnehin
in der Schweiz offenstehende Zwangsvollstreckung durch Konkursandrohung und
allfällig Konkurseröffnung

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fortzusetzen sei. Wohnt jedoch der Schuldner nicht in der Schweiz, so wird
regelmässig keine Zwangsvollstreckung gegen ihn in der Schweiz durchgeführt
werden können, und gerade um sie zu ermöglichen, sofern der
Zwangsvollstreckung zugängliches Vermögen in der Schweiz vorhanden ist, wurde
der Arrestgrund des fehlenden Inlandwohnsitzes (Art. 271 Ziff. 4 SchKG)
eingeführt. Für die Art und Weise, wie eine solche ausserordentlicherweise
durch sog. Ausländerarrest ermöglichte Zwangsvollstreckung durchzuführen sei,
können entgegen der Ansicht des Betreibungsamtes nicht diejenigen
Gesichtspunkte massgebend sein, auf welche es ankäme, wenn der Betriebene in
der Schweiz wohnte. In der Tat erheischt das Interesse an der gleichmässigen
Behandlung der Gläubiger, dass der in der Schweiz wohnende und in einer der
von Art. 39 SchKG bezeichneten Eigenschaften im Handelsregister eingetragene
Schuldner für gewöhnliche Schulden nicht auf Pfändung, sondern nur auf Konkurs
betrieben werden könne. Wohnt jedoch der Schuldner im Ausland und kann er in
der Schweiz nur ausserordentlicherweise auf Grand eines Arrestes betrieben
werden, so besteht vom schweizerischen Gesichtspunkt aus kein derartiges
öffentliches Interesse, sondern im Gegenteil ein Interesse daran, dass dem
vereinzelten schweizerischen Gläubiger ermöglicht werde, das in der Schweiz
vereinzelt vorhandene Vermögensstück ausschliesslich zu seinen Gunsten
verwerten zu lassen. Damit stünde jedoch die im Anschluss an den Arrest
erfolgende Konkurseröffnung im Widerspruch, weil sie nicht nur allfälligen
sonstigen vereinzelten schweizerischen Gläubigern, sondern insbesondere auch
allen ausländischen Gläubigern, zudem denjenigen am ausländischen Wohnorte des
Betriebenen, die Teilnahme an der Liquidation des Arrestobjektes nebst
allfälligen sonst noch in der Schweiz befindlichen Vermögens ermöglichen
würde. Dieser Nachteil würde in keiner Weise aufgewogen durch die Ausdehnung
der Liquidation auf das übrige Vermögen des Betriebenen,

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weil die Konkurseröffnung in der Schweiz über einen nicht in der Schweiz
wohnenden Schuldner kaum je die Einbeziehung des im Lande seines ausländischen
Wohnortes liegenden (regelmässig grösseren) Vermögens in die schweizerische
Konkursmasse ermöglichen wird. Damit ist gleich auch gesagt, dass die
Konkurseröffnung in der Schweiz über einen Schuldner, der in der Schweiz nicht
a ordentlicherweise» betrieben werden kann, nicht zu einer Generalliquidation
seines Vermögens führen würde und somit den Zweck des Konkurses nicht zu
erfüllen vermöchte. Art. 39 SchKG ist daher einschränkend dahin auszulegen,
dass er nicht anwendbar ist auf den Schuldner, der zwar in einer der
bezeichneten Eigenschaften im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist,
aber in der Schweiz keinen ordentlichen Betreibungsort hat.
2.- Nicht anders wäre zu entscheiden, und zwar aus den gleichen Gründen, wenn,
wie das Betreibungsamt meint, Basel als Betreibungsort des zur Erfüllung der
Wechselschulden gewählten Spezialdomizils angesehen werden könnte, der doch
ebensowenig ein ordentlicher Betreibungsort ist. Zudem würde von dem der Wahl
eines Spezialdomizils zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zugrunde liegenden
Willen die Generalliquidation des ganzen Vermögens des Schuldners zum Zwecke
der Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten schlechterdings nicht mehr gedeckt.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird begründet erklärt, die Konkursandrohung aufgehoben und das
Betreibungsamt zur Pfändung angewiesen.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 39
	1.	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
		1.	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR [1]);
		10.	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
		11.	als Verein (Art. 60 ZGB [3]);
		12.	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
		13. [4]	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 [5], KAG);
		14. [6]	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG). [7]
		2.	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
		3.	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
		4.	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
		5. [2]	...
		6.	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
		7.	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
		8.	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
		9.	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
	2.	... [8]
	3.	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

[1] SR 220 [2] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791; BBl 2002 3148; 2004 3969). [3] SR 210 [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [5] SR 951.31 [6] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [7] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [8] Aufgehoben durch Art. 15 Ziff. 1 Schl- und UeB zu den Tit. XXIV-XXXIII OR (AS 53 185; BBl 1928 I 205; 1932 I 217).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 39
	1.	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
		1.	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR [1]);
		10.	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
		11.	als Verein (Art. 60 ZGB [3]);
		12.	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
		13. [4]	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 [5], KAG);
		14. [6]	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG). [7]
		2.	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
		3.	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
		4.	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
		5. [2]	...
		6.	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
		7.	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
		8.	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
		9.	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
	2.	... [8]
	3.	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

[1] SR 220 [2] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791; BBl 2002 3148; 2004 3969). [3] SR 210 [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [5] SR 951.31 [6] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [7] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [8] Aufgehoben durch Art. 15 Ziff. 1 Schl- und UeB zu den Tit. XXIV-XXXIII OR (AS 53 185; BBl 1928 I 205; 1932 I 217).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 271
	1.	Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen: [1]
		1.	wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz hat;
		2.	wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft;
		3.	wenn der Schuldner auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen, für Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind;
		4. [2]	wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82 Absatz 1 beruht;
		5. [3]	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen provisorischen oder einen definitiven Verlustschein besitzt;
		6. [4]	wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt.
	2.	In den unter den Ziffern 1 und 2 genannten Fällen kann der Arrest auch für eine nicht verfallene Forderung verlangt werden; derselbe bewirkt gegenüber dem Schuldner die Fälligkeit der Forderung.
	3.	Im unter Absatz 1 Ziffer 6 genannten Fall entscheidet das Gericht bei ausländischen Entscheiden, die nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 [5] über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind, auch über deren Vollstreckbarkeit. [6]

[1] Fassung gemäss Art. 3 Ziff. 2 des BB vom 11. Dez. 2009 (Genehmigung und Umsetzung des Lugano-Übereink.), in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 5601; BBl 2009 1777). [2] Fassung gemäss Art. 3 Ziff. 2 des BB vom 11. Dez. 2009 (Genehmigung und Umsetzung des Lugano-Übereink.), in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 5601; BBl 2009 1777). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [4] Eingefügt durch Art. 3 Ziff. 2 des BB vom 11. Dez. 2009 (Genehmigung und Umsetzung des Lugano-Übereink.), in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 5601; BBl 2009 1777). [5] SR 0.275.12 [6] Fassung gemäss Art. 3 Ziff. 2 des BB vom 11. Dez. 2009 (Genehmigung und Umsetzung des Lugano-Übereink.), in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 5601; BBl 2009 1777).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 39
	1.	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
		1.	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR [1]);
		10.	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
		11.	als Verein (Art. 60 ZGB [3]);
		12.	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
		13. [4]	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 [5], KAG);
		14. [6]	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG). [7]
		2.	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
		3.	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
		4.	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
		5. [2]	...
		6.	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
		7.	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
		8.	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
		9.	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
	2.	... [8]
	3.	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

[1] SR 220 [2] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791; BBl 2002 3148; 2004 3969). [3] SR 210 [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [5] SR 951.31 [6] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [7] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [8] Aufgehoben durch Art. 15 Ziff. 1 Schl- und UeB zu den Tit. XXIV-XXXIII OR (AS 53 185; BBl 1928 I 205; 1932 I 217).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 39
	1.	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
		1.	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR [1]);
		10.	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
		11.	als Verein (Art. 60 ZGB [3]);
		12.	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
		13. [4]	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 [5], KAG);
		14. [6]	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG). [7]
		2.	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
		3.	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
		4.	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
		5. [2]	...
		6.	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
		7.	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
		8.	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
		9.	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
	2.	... [8]
	3.	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

[1] SR 220 [2] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791; BBl 2002 3148; 2004 3969). [3] SR 210 [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [5] SR 951.31 [6] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 5379; BBl 2005 6395). [7] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [8] Aufgehoben durch Art. 15 Ziff. 1 Schl- und UeB zu den Tit. XXIV-XXXIII OR (AS 53 185; BBl 1928 I 205; 1932 I 217).