S. 53 / Nr. 8 Obligationenrecht (f)

BGE 59 II 53

8. Arrêt de la Ire Section civile du 8 février 1933 dans la cause X. H. Jenny
& Cie contre Chrysler S. A.

Regeste:
La société en nom collectif ne cesse d'exister que lorsque sa liquidation est
terminée; sa radiation au registre du commerce est inopérante tant qu'il
subsiste un actif ou un passif social non partagé; la société continue de
pouvoir ester en justice et sa réinscription peut être requise par tout
intéressé.

A. - Le 3 mars 1925 a été inscrite au registre du commerce la société en nom
collectif H. Jenny & Cie, avec siège à Zurich. Aux termes de l'inscription,
elle était constituée par MM. Heinrich Jenny et Jacques Tschudi et avait
commencé ses opérations (représentation générale de machines et pneumatiques
américains) le 1er du même mois, en reprenant l'actif et le passif de la firme
individuelle radiée H. Jenny, également à Zurich.
De mai 1926 jusqu'au 30 juin 1928, la société en nom collectif H. Jenny & Cie
a été la représentante à Zurich de la Société anynome Chrysler à Anvers,
société belge qui achetait ses autos à la Chrysler Corporation de Détroit et
qui les revendait en Europe.
Ayant cessé cette représentation, la maison H Jenny & Cie est entrée en
liquidation Le 22 avril 1929, Heinrich Jenny et Jacques Tschudi ont demandé au
registre du

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commerce la radiation de la raison sociale H. Jenny & Cie, la société étant
dissoute et la liquidation terminée. La radiation a été inscrite le 7 avril
1930.
Le 25 mai 1929, Heinrich Jenny et le D r Heinrich Jenny ont fait inscrire au
registre du commerce une société en commandite Hch. Jenny & Co., avec siège à
Zurich, ayant commencé son activité (représentation générale de machines et
pneumatiques) le 1er février 1929: le sociétaire indéfiniment responsable de
cette société est Heinrich Jenny, le commanditaire est le D r Heinrich Jenny.
Déjà avant la radiation de la raison H. Jenny & Cie, celle-ci, représentée par
l'avocat Lacour à Genève, avait demandé et obtenu, le 27 mars 1930, à Genève,
contre la Société anonyme Chrysler, le séquestre d'un châssis d'exposition
Chrysler au Salon de l'Automobile, en alléguant qu'elle possédait contre
ladite société anonyme une créance de 10394 fr. 15, avec intérêt au 6% du 27
mars 1930. représentant la valeur de 71683 fr. 95 (francs belges),
«remboursement de sommes payées en trop pour la manutention de voitures de
bord à wagons de 1926 à 1928».
B. - Ayant repu, le 3 avril 1930, le procès-verbal de séquestre, l'avocat
Lacour, qui déclarait agir pour la société H. Jenny & Cie, a fait notifier à
la Société anonyme Chrysler, les 9/10 avril 1930, un commandement de payer
pour la créance qui avait été invoquée dans la requête de séquestre. La
débitrice a fait opposition. Dans les dix jours après en avoir reçu avis,
l'avocat Lacour, au nom de H. Jenny & Cie, a intenté contre Chrysler S. A.
l'action en reconnaissance de la dette en poursuite.
La défenderesse a conclu à libération en contestant l'existence de cette
dette, et a réclamé, reconventionnellement, à H. Jenny & Cie, 5000 fr. de
dommages-intérêts pour séquestre injustifié. Puis, dans la réplique, tout en
maintenant à tite subsidiaire ses précédentes conclusions, la défenderesse a
conclu principalement à ce que

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l'instance fût déclarée irrecevable et nulle pour défaut d'existence de la
société H. Jenny & Cie, celle-ci ayant été radiée au registre du commerce, et
à ce que le séquestre du 27 mars 1930 fût annulé, sous réserve pour la
défenderesse de tous ses droits à des dommages-intérêts contre les personnes
responsables de l'introduction d'une instance nulle.
L'avocat Lacour, disant agir au nom de H. Jenny & Cie a conclu au rejet de ces
nouvelles conclusions de la défenderesse. D'après lui, l'inscription au
registre du commerce de la société en nom collectif a une valeur simplement
déclarative et non constitutive; la société en nom collectif existe
indépendamment de toute inscription; pas plus que l'inscription ne la fait
naître, la radiation ne la fait disparaître; la société en nom collectif, même
dissoute et radiée au registre du commerce, continue à exister tant qu'une
prétention sociale reste litigieuse, et elle a le droit d'ester en justice.
Subsidiairement, les qualités devraient être rectifiées et le nom de la
société remplacé par celui des associés, Heinrich Jenny et Jacques Tschudi.
Le même avocat a produit une déclaration datée du 31 mars 1931, signée par
Heinrich Jenny et par Jacques Tschudi; elle a la teneur suivante:
«Nous soussignés Heinrich Jenny et Jacques Tschudi, tous deux domiciliés à
Zurich, déclarons que la Société en nom collectif dont nous sommes les seuls
associés et que nous exploitions sous la raison sociale H. Jenny & Cie n'est
pas dissoute. Cette Société en nom collectif subsiste entre nous pour les
besoins de sa liquidation définitive, laquelle n'est en fait pas encore
complètement terminée. M. H. Jenny a été chargé de la liquidation dès le mois
de juillet 1928 et il a encore aujourd'hui toutes les compétences d'un
liquidateur.»
C. - Par jugement du 11 juillet 1931, le Tribunal de Ire instance de Genève a
déclaré la demande irrecevable et réservé à la défenderesse tous ses droits à
des dommages

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intérêts contre les personnes responsables de l'introduction d'une instance
irrecevable. Les dépens ont été mis à la charge de la demanderesse. Ce
jugement est motivé en résumé de la manière suivante:
Les inscriptions au registre du commerce concernant une société en nom
collectif ont un caractère déclaratif, mais non constitutif. Il y a donc lieu
de décider que, malgré l'inscription au registre du commerce constatant la
radiation pour cause de liquidation de la société, celle-ci a pu conserver une
existence juridique, puisqu'il est constant que cette inscription est erronée.
En effet, il résulte de la déclaration formelle, datée du 31 mars 1931, de MM.
Jenny et Tschudi, que la liquidation de la société n'est actuellement pas
encore terminée. Il résulte toutefois de cette même déclaration qu'au mois de
juillet 1928 Jenny a été chargé de la liquidation de la société. Dans ces
conditions, la demande doit être déclarée irrecevable parce que, au moment où
elle a été introduite, seul le liquidateur de la société avait qualité pour
agir au nom de la société en liquidation. Il n'y a pas lieu d'ordonner la
rectification des qualités, mesure qui n'aurait pu être ordonnée que si la
société demanderesse avait allégué avoir commis une erreur au moment de la
notification de son exploit.
D. - Contre ce jugement, l'avocat Lacour, au nom de H. Jennv & Cie, a recouru
en appel, en concluant principalement à ce que la défenderesse fût déboutée de
ses conclusions en irrecevabilité de la demande, subsidiairement, à la
rectification de la demande dans le sens que MM. Heinrich Jenny et Jacques
Tschudi fussent considérés comme demandeurs, et, en tout état de cause, au
renvoi de l'affaire au premier juge pour qu'il statuât sur le fond.
La défeneresse a conclu à ce que l'appel fût déclaré irrecevable,
subsidiairement à la confirmation du jugement attaqué.
Par arrêt du 4 novembre 1932, la Cour de Justice civile du canton de Genève a
réformé le jugement de Ire instance,

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en tant seulement qu'il réservait à la défenderesse tous ses droits à des
dommages-intérêts; elle a confirmé pour le surplus ledit jugement. Les dépens
ont été mis à la charge des appelants. Les motifs de cet arrêt sont en
substance les suivants:
Une société en nom collectif peut exister en dehors de toute inscription. Si
donc les appelants s'étaient bornés à faire radier purement et simplement leur
inscription, on pourrait peut-être admettre que l'exception soulevée est mal
fondée. Mais ce n'est pas ce qu'ils ont fait. Ils ont fait publier dans le
registre du commerce que leur société était dissoute et que la liquidation en
était terminée. Il serait contraire au bon sens d'admettre qu'une société
puisse continuer à exister et ester en justice, alors qu'elle a fait savoir au
public, au moyen du registre du commerce, par annonces dans les journaux, par
circulaire ou par toute autre publication, qu'elle est dissoute et entièrement
liquidée. Au surplus, le registre du commerce ne consent à la radiation d'une
société en nom collectif que lorsqu'elle est liquidée. Sans doute, pour une
telle société, l'inscription n'a qu'une valeur déclarative; mais les appelants
ont précisément déclaré qu'elle n'existait plus. Dans ces conditions, la
déclaration du 31 mars 1931 apparaît sans valeur aucune; les appelants ne
peuvent en effet se constituer un titre à eux-mêmes. Au surplus, même en
supposant qu'ils aient réellement créé entre eux une société, il ne pouvait
s'agir que d'une société nouvelle, entièrement distincte de l'ancienne, qui
est dissoute et liquidée. Il aurait appartenu aux appelants de dire quand
cette nouvelle société a été créée et si elle est aux droits et obligations de
l'ancienne, dont elle aurait repris la suite. Or Jenny & Cie non seulement
n'affirment ni ne prouvent rien de semblable, mais ils reconnaissent eux-mêmes
que la société, au jour de sa radiation, avait réglé toutes ses dettes et
terminé toute son activité économique, en sorte que son inscription était
devenue superflue. L'inscription de la radiation n'était donc pas erronée.

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La réserve de droit accordée à la défenderesse ne peut être maintenue: en
effet, ou la défenderesse a des droits, alors elle pourra les faire valoir si
cela lui convient, ou elle n'en a pas, alors ce n'est pas une telle réserve
qui peut lui en conférer. Il n'y a aucun motif de rectifier les qualités à
seules fins de rendre la vie à une société qui n'existe plus.
E. - Contre cet arrêt, l'avocat Lacour, déclarant agir au nom de H. Jenny &
Cie, a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à
l'admission de la demande, subsidiairement au déboutement de l'intimée de ses
conclusions en irrecevabilité de la demande et en constatation du fait que
l'appelante a qualité pour» soient complétées en «H. Jenny & Cie en
liquidation» ou «Heinrich Jenny et Jacques Tschudi», plus subsidiairement
encore au renvoi de la cause, soit devant la Cour, soit directement devant le
Tribunal de première instance pour l'instruction sur le fond.
Considérant en droit:
1.- Heinrich Jenny et Jacques Tschudi, associés de la société en nom collectif
H. Jenny & Cie, ont décidé la dissolution de e celle-ci. La société dissoute
est entrée en liquidation au mois de juillet 1928. C'est l'associé Heinrich
Jenny qui a été nommé liquidateur. Le 22 avril 1929, les deux associés ont
notifié au registre du commerce que la liquidation était terminée et ont
requis la radiation de la raison sociale. Le préposé a inscrit cette radiation
le 7 avril 1930. La défenderesse et la Cour cantonale concluent de ces faits
que la société en nom collectif H. Jenny & Cie a cessé d'exister. Cette
déduction est erronée. La société en nom collectif ne cesse d'exister que
lorsque sa liquidation est terminée. Or il n'en est pas ainsi tant que des
obligations subsistent à la charge de la société ou que celle-ci possède des
actifs encore non partagés. Peu importe que les personnes ayant qualité

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pour faire radier la société aient déclaré au préposé que la liquidation était
terminée: si, en vertu de cette déclaration, le préposé a radié la société et
qu'il se révèle plus tard qu'en réalité tel n'est pas le cas, la radiation a
été opérée à tort. Tout intéressé peut alors demander la réinscription de la
société. Il suffit qu'il rende plausible l'existence des droits qu'il allègue.
Une preuve stricte n'est pas exigée. La Ire Section civile du Tribunal
fédéral, statuant comme Cour de droit administratif, a fait siens les
principes posés par le Conseil fédéral (Stampa nos 43 à 47, 50 et 51) et
valables pour toutes les sociétés commerciales y compris les sociétés en nom
collectif (arrêts Jaeger, du 11 février 1930; Kirchheimer et consorts, du 3
juin 1930; Betriebsgesellschaft des Cinema Kapitol in Bern A.-a., du 27
janvier 1931, RO 57 I p. 42 et 43; Andres et Bangerter, du 8 septembre 1931,
RO 57 I p. 235; Albert et Henri Grebler, du 4 octobre 1932.)
Le Tribunal fédéral n'a pas encore jugé de cas où l'intéressé qui demande la
réinscription n'affirme pas l'existence d'un passif social, mais bien celle
d'un actif social; le Conseil fédéral a déclaré les mêmes principes
applicables (Stampa, no 44): «Eine Kollektivgesellschaft muss wieder ins
Handelsregister eingetragen werden, wenn ihre Liquidation nicht vollständig
durchgeführt ist, wenn also noch unverteilte Aktiven und ungedeckte Passiven
vorhanden sind».
On ne saurait arriver à une autre solution; le principe qui est à la base de
la réinscription, lorsqu'il subsiste un passif social, est en effet le
suivant: la déclaration que la liquidation est terminée est une condition
essentielle de la radiation; si elle est contraire aux faits, la radiation
n'est pas valable. Ce même principe peut être invoqué lorsqu'un actif social
non partagé survit à la radiation: dans ce cas aussi, la déclaration que la
liquidation est terminée se révèle inexacte et partant inopérante.
Lorsque Heinrich Jenny, associé et liquidateur de la société en nom collectif
H. Jenny & Cie, a cru découvrir

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l'existence d'une créance sociale envers la défenderesse, au mois d'août 1929
... il aurait dû porter à la connaissance du préposé que la déclaration du 22
avril 1929, d'après laquelle la liquidation était terminée, était erronée.
Dans ce cas, le préposé n'aurait pas procédé à la radiation de la société en
date du 7 avril 1930. Mais même après cette radiation, il aurait suffi à tout
intéressé, soit notamment aux associés Jenny et Jacques Tschudi, de rendre
plausible l'existence d'une créance sociale envers la défenderesse, pour
obtenir la réinscription de la société. On peut s'étonner que Heinrich Jenny
et Jacques Tschudi n'aient pas tout simplement requis la réinscription de la
société lorsque la défenderesse a excipé de la radiation. La réinscription
aurait coupé court à l'incident.
2.- Cette réinscription n'ayant pas été opérée, il y a lieu d'examiner si la
société en nom collectif qui a été radiée à tort, parce qu'en réalité sa
liquidation n'était pas terminée, doit nécessairement se faire réinscrire pour
pouvoir ester en justice. D'après l'art. 559

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 559 - 1 Ogni socio ha diritto di ritirare dalla cassa sociale gli utili, gli interessi e l'onorario dell'esercizio annuale scaduto.

CO, la seule condition à laquelle
est soumise la faculté d'ester en justice de la société en nom collectif,
c'est son existence. Déjà dans un arrêt du 6 octobre 1894, Krentellon c.
Henrioux & Cie (Revue der Gerichtspraxis XIII no 20 p. 20), le Tribunal
fédéral a reconnu que la société en nom collectif a la capacité d'ester en
justice, même avant son inscription au registre du commerce. Un jugement du 11
novembre 1898 du Tribunal de Commerce de Zurich, Bank c. J. Maag-Wölfling
(Schw. B1. für handelsr. Entsch., XVIII p. 61 ss.) part aussi de l'idée que,
pour les sociétés en nom collectif de l'al. 1er de l'art. 552

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 552 - 1 La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale.

CO,
l'inscription n'est pas «konstitutiver Natur, sondern blosse
Ordnungsvorschrift», p. 69 (cf. ZELLER-RAHN dans Fick-Bachmann). Un arrêt du 5
décembre 1913, G. Roth & Cie in Liq. c. Weltmann (RO 39 II p. 735 ss.) tire
expressément de ce principe le corollaire que la société en nom collectif peut
ester en justice, malgré sa radiation au registre du commerce, si sa
liquidation n'est pas en réalité terminée;

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l'arrêt s'occupe, il est vrai, d'une société en commandite, mais la situation
est la même pour la société en nom collectif, l'art. 597

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 597 - 1 La notificazione per l'iscrizione e quella per ogni mutazione dei dati iscritti devono essere firmate davanti all'ufficio del registro di commercio da tutti i soci o prodotte per iscritto con le firme autenticate.

CO n'étant que la
reproduction de l'art. 559

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 559 - 1 Ogni socio ha diritto di ritirare dalla cassa sociale gli utili, gli interessi e l'onorario dell'esercizio annuale scaduto.

CO. On ne peut objecter que cette solution rend la
réinscription inutile. Bien que le créancier de la société en nom collectif
ait la faculté de la rechercher en justice sans la faire réinscrire, il a un
intérêt à la réinscription, car, sans elle, si la radiation a été publiée
depuis plus de six mois, il ne peut pas poursuivre la société par la voie de
la faillite (art. 40 al. 1

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 40 - 1 Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
1	Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
2	Se prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione dell'esecuzione o il precetto per l'esecuzione cambiaria, l'esecuzione si prosegue in via di fallimento.84

LP et arrêt du 25 mai 1912 de la Chambre des
poursuites et faillites du Tribunal fédéral en la cause Dussus, RO éd. spéc.,
15, no 26, p. 103 SS.).
La solution est conforme à la doctrine et à la jurisprudence allemandes. (Cf.
STAUB, 12e et 13e éd., vol. I p 797 SS., note 4 ad §158 et p. 795, note 5 ad §
157. DÜRINGER-HACHENBURG, 3e éd., vol. II, partie II, p. 1039 et 1040, note 7
ad § 158).
Ces deux auteurs imposent au liquidateur ou aux liquidateurs l'obligation de
faire réinscrire la société en nom collectif, lorsqu'il appert que sa
liquidation n'était pas terminée, mais ils ne font pas de la réinscription une
condition de la capacité d'ester en justice. De même, le Reichsgericht n'en
fait pas une condition dans son arrêt du 2 février 1926 (Jur. Wochenschr.
1926, p. 1432 SS.).
3.- Au point de vue qui seul intéresse le présent débat: capacité de la
société en nom collectif H. Jenny & Cie d'ester en justice, capacité qui
dépend de son existence, il importe peu que les associés, au moment où ils ont
déclaré au préposé que la liquidation était terminée, aient su ou n'aient pas
su qu'elle ne l'était en réalité pas encore, parce qu'il subsistait un élément
patrimonial social représenté par la créance litigieuse contre la
défenderesse. Peu importe également que les associés n'aient pas notifié au
préposé que la société était entrée en liquidation et qu'ils avaient désigné
l'associé Heinrich Jenny comme liquidateur. Il est enfin sans importance que
la réinscription n'ait pas encore été demandée par celui ou

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par ceux qui y étaient tenus. Tout cela pourrait entraîner tout au plus des
sanctions disciplinaires (cf. art. 864 al. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 864 - 1 Lo statuto stabilisce se sul patrimonio della società spettino diritti, e quali, al socio che ne esce o ai suoi eredi. Tali diritti si calcolano in base al patrimonio netto accertato dal bilancio alla data dell'uscita, non comprese in esso le riserve.

CO). Ce qui seul importe, au
point de vue de l'existence de la société, c'est que sa liquidation n'est pas
encore terminée aujourd'hui.
La demande ne peut donc pas être déclarée irrecevable pour les motifs avancés
dans l'arrêt de la Cour de Justice civile. Elle ne peut pas non plus être
déclarée irrecevable par les motifs qui ont été déterminants pour le Tribunal
de première instance. Car le liquidateur agit toujours au nom de la société,
plus exactement de la société en liquidation. En l'espèce, le liquidateur-dont
les fonctions sont indépendantes de l'inscription au registre du commerce (cf.
STAUB, note 7 ad § 148; DÜRINGER-HACHENBURG, note 4 ad § 148; ZELLER-RAHN,
note 12 ad art. 580

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 580 - 1 La somma dovuta al socio uscente è determinata mediante convenzione.

CO; art. 861

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 861 - 1 Le società cooperative di credito possono derogare nel loro statuto alle disposizioni dei precedenti articoli circa la ripartizione dell'utile dell'esercizio, ma sono tenute a costituire un fondo di riserva e ad adoperarlo in conformità delle precedenti norme.

et 863

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 863 - 1 Sopra l'utile dell'esercizio destinato alla distribuzione dovranno eseguirsi in primo luogo i prelevamenti legali e statutari per i fondi di riserva e d'altro genere.

CO) - a signé la procuration du 25
novembre 1932 en faveur de Me A. Lacour. La signature de Jacques Tschudi était
superflue. Tout ce que l'on peut reprocher à la demande, c'est de ne pas
mentionner que la société demanderesse est entrée en liquidation; la raison de
la demanderesse doit être complétée comme il suit: «H. Jenny & Cie en liq.»;
et il y a lieu d'ordonner cette rectification.
4.- Bien que l'action soit recevable, le chef de conclusions principal du
recours, tendant à ce que la demande soit admise, ne saurait être accueilli.
Le Tribunal fédéral ne peut en effet pas se prononcer aujourd'hui sur les
exceptions que la défenderesse a soulevées au fond contre la demande, ces
exceptions n'ayant fait l'objet d'aucune instruction dans les instances
cantonales, et le juge ne s'étant pas prononcé sur elles. Les deux cours
cantonales se sont bornées à examiner la question de la recevabilité, et c'est
la seule question que le Tribunal fédéral soit appelé à trancher aujourd'hui.
Il doit donc se borner à annuler l'arrêt attaqué, à débouter la défenderesse
de ses conclusions en irrecevabilité de la demande et à renvoyer la cause à la
Cour de Justice civile ...

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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis en ce sens que l'arrêt attaqué est annulé,
que la défenderesse est déboutée de ses conclusions en irrecevabilité de la
demande et que la cause est renvoyée à la Cour de Justice civile de Genève
pour instruction éventuelle et nouveau jugement.