BGE-59-II-372 - 1933-01-01 - DTF - Diritto civile - Anwendung der Clausula rebus sic stantibus auf einen Mietvertrag.Es kann auch auf richterliche...

S. 372 / Nr. 56 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 372

56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1933 i. S.
Rogenmoser gegen Tiefengrund A.-G.

Regeste:
Anwendung der Clausula rebus sic stantibus auf einen Mietvertrag.
Es kann auch auf richterliche Anpassung, statt auf Aufhebung des Vertrages
geklagt werden (Erw. 2).
Die Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge der
eingetretenen Veränderung der Umstände muss dann als Auflösungs- oder
Änderungsgrund gelten, wenn das Missverhältnis offenbar ist und wenn das
Beharren des Gegners auf dem Vertrag, so wie er abgeschlossen wurde, geradezu
eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses darstellt (Erw. 3)
Anwendung der Grundsätze im konkreten Fall (Erw. 4).

Tatbestand (gekürzt):
A. - Am 10. Mai 1929 schloss der Kläger, Josef A. Rogenmoser, Restaurateur in
Zürich, mit der Beklagten, Tiefengrund A.-G. in Zürich, einen Mietvertrag ab,
durch den sie ihm als Eigentümerin des damals noch im Bau befindlichen neuen
Börsengebäudes in Zürich sämtliche Parterre- und andere Räumlichkeiten im
Keller und vierten Stockwerk mit Antritt am 1. Juli 1930 auf 15 Jahre bis 30.
Juni 1945 vermietete. Der jährliche Mietzins sollte für die ersten drei Jahre
je 150000 Fr. betragen und nachher alle drei Jahre um 12000 Fr. ansteigen bis
zur Höhe von 198000 Fr. vom 1. Juli 1942 bis 30. Juni 1945. Die Kosten für
Gas, Strom, Kaltwasser, Ventilation und Zentralheizung sollten nicht
inbegriffen sein.

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Da die Vollendung des Baues sich verzögert hatte, konnte der Kläger den
beabsichtigten Wirtschaftsbetrieb statt am 1. Juli 1930 erst am 1. Januar 1931
aufnehmen. In der Folge mietete er dann noch weitere Räumlichkeiten und
Maschinen im Börsengebäude, so dass sich der gesamte Mietzins für die ersten
drei Jahre auf je 152000 Fr. und auf je 21600 Fr. für Maschinen stellte.
Am 5. Juni 1931, also rund sechs Monate nach Antritt der Miete, richtete der
Kläger an die Beklagte das Gesuch, sie möchte den Mietzins und die
Zusatzabgaben herabsetzen. Die Beklagte lehnte das Ansinnen ab.
B. - Am 11. Januar 1933 hat Rogenmoser gegen die Tiefengrund A.-G. Klage mit
folgenden Rechtsbegehren erhoben:
«1. Sind die Mietverträge der Parteien vom 10. Mai 1929, 18. Juni 1930, 22.
Januar 1931, 11. Februar 1931 und 1. April 1931 mit Wirkung ab 1. Januar 1933
gerichtlich abzuändern, in dem Sinne, dass der vom Kläger zu entrichtende
Mietzins ab 1. Januar 1933 wie folgt festgesetzt wird:
Bei einer Bruttojahreseinnahme des beträgt der Mietzins in% der in Fr.
Mieters von Bruttojahreseinnahme
Fr. 100000 bis 14999999 5,6 5600-8400
Fr. 150000 bis 24999999 5,7 8500-14250
Fr. 250000 bis 34999999 5,8 14500-20300
usw.?
2. Eventuell: Ist der Mietzins ab 1. Januar 1933 auf 71600 Fr., eventuell auf
welchen höhern Betrag zu reduzieren?
3. Subeventuell: Ist der Kläger berechtigt, von den sub Ziff. 1 genannten
Verträgen ohne Entschädigung zurückzutreten»
C. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
D. - Am 14. März 1933 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage
abgewiesen.

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E. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
F. - ...
Aus den Erwägungen:
1.- ... (Berufung auf Grundlagenirrtum abgelehnt).
2.- Nach dem Mietrecht, OR Art. 254 und 255, sind eine Herabsetzung des
Mietzinses oder ein Rücktritt vom Vertrag nur möglich, wenn die Mietsache in
einem Zustand übergeben wurde, der den vertragsgemässen Gebrauch ausschliesst
oder in erheblicher Weise schmälert oder wenn die Mietsache während der
Mietzeit in einen solchen Zustand geraten ist. Diese Voraussetzungen sind hier
auch nach der Darstellung des Klägers nicht erfüllt. Desgleichen ist Art. 269
OR nicht anwendbar, da das Eventualbegehren des Klägers auf
entschädigungslosen Rücktritt geht. Der Kläger hat Ersatz im Sinne des Art.
269 , Abs. 1 und 2 nicht nur nicht angeboten, sondern ausdrücklich bemerkt,
dass er erst nachträglich noch eine Klage gestützt auf Art. 269 OR bei den
Zürcher Gerichten eingereicht habe, aber nur als eventuelle Klage, für den
Fall, dass die vorliegende rechtskräftig abgewiesen werde.
So bleibt als einzig mögliches Klagefundament die vom Kläger aufgestellte
Behauptung, dass die im Streite liegenden Mietverträge unter der
stillschweigenden clausula rebus sic stantibus abgeschlossen worden seien und
dass die in dieser Klausel enthaltene Resolutivbedingung nach der ihr in der
Gerichtspraxis und Doktrin gegebenen Interpretation hier erfüllt sei.
Wenn nun schon das positive schweizerische Recht gleich den andern modernen
Gesetzgebungen die in der gemeinrechtlichen Lehre vertretene sogenannte
clausula rebus sic stantibus als allgemeine Schranke des Weiterbestehens
vertraglicher Verpflichtungen nicht kennt, hat das Bundesgericht doch in der
Tat erkannt, dass der Schuldner zu befreien sei, wenn aussergewöhnliche,

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billigerweise nicht vorauszusehende Umstände zur Folge haben, die
Leistungspflicht für den Schuldner derart onerös zu gestalten, dass das
Beharren dabei seinem ökonomischen Ruin gleich kommen würde (BGE 45 II S. 397,
47 II S. 457, 48 II S. 246). Allein hier stellt sich zunächst die Frage, ob
überhaupt die Rechtsfolge auch in einer richterlichen Anpassung des Vertrages
bestehen könne, oder nur in der gänzlichen Befreiung vom Vertrag, m. a. W., ob
nicht das vom Kläger prinzipiell gestellte Begehren um Herabsetzung des
Mietpreises zum vornherein abzuweisen sei, weil der Richter bei Anwendung der
clausula nur auf Aufhebung des Vertrages erkennen könne... Das deutsche
Reichsgericht hat es für zulässig erklärt, einem Kontrahenten, der seine
Leistung schon erbracht hatte, mit Rücksicht auf einen gestiegenen
Rohstoffpreis eine Erhöhung des vertraglichen Entgeltes zu bewilligen und
damit den Vertrag den veränderten Verhältnissen anzupassen (RGZ 100 S. 130).
Diese Rechtsprechung ist in der Literatur freilich teilweise als ein
«Hineinpfuschen» des Richters in fest abgeschlossene Verträge kritisiert
worden (REICHEL Vertragsrücktritt wegen veränderter Umstande S. 26). Für das
schweizerische Recht bestehen aber keine entscheidenden Bedenken dagegen, die
richterliche Vertragsänderung an Stelle der Aufhebung zu gestatten. Es mag
vorerst darauf hingewiesen werden, dass man, auch wenn man nur die Aufhebung
des Vertrages, nicht die Änderung zulassen will, nicht darum herumkommt,
eventuell die Aufhebung nur für die Zukunft, nicht auch für die Vergangenheit
auszusprechen (so REICHEL a.a.O. S. 26). In einer derartigen Vertragsauflösung
bloss für die Zukunft liegt aber genau genommen ebenfalls eine richterliche
Anpassung des Vertrages. Sodann fällt ins Gewicht, dass das Gesetz selbst (OR
Art. 373 Abs. 2) beim Werkvertrag vorsieht, der Richter könne eine Änderung
der vertraglichen Leistungspflicht vornehmen. Die gegen Art. 373 Abs. 2 OR
gerichtete Kritik (REICHEL a.a.O. S. 26

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N. 27) ist, weil gesetzgebungspolitischer Natur, hier ohne Bedeutung. Die I.
Zivilabteilung des Bundesgerichtes hat in zwei Urteilen eine Vertragsänderung
eintreten lassen (BGE 47 II S. 318, 48 II S. 252); in dem zuerst genannten
Fall hat sie Art. 373 Abs. 2 in analoger Weise auf einen andern als einen
Werkvertrag angewendet und in den Erwägungen ausgeführt, dass Art. 373 Abs. 2
ein allgemeines Prinzip verkörpere (vgl. auch VON TUHR OR II S. 566). Aber
auch wenn man es (mit H. WEBER, Das richterliche Änderungsrecht bei
Dauerverträgen, Zürcher Diss. 1924 S. 78) ablehnen wollte, bei Anwendung der
clausula einfach die in Art. 373 Abs. 2 OR vorgesehene Rechtsfolge unter
analoger Anwendung herüberzunehmen, könnte dem Einwand nicht beigepflichtet
werden, dass der Richter sich bei der Anpassung des Vertrages an die Stelle
der Parteien setze und durch konstitutives Urteil schaffe, was von Rechts
wegen der Prjvatautonomie vorbehalten wäre, einen Vertrag mit neuem Inhalt.
Die Anpassung ist eben so vorzunehmen, wie die Vertragsteile selbst sie
getroffen haben würden, wenn sie den eingetretenen Verlauf der Dinge in
Betracht gezogen haben würden (BGE 47 II S. 318). Ist übrigens anzunehmen,
dass der Gegner desjenigen, der sich auf die clausula beruft, eine
Vertragsauflösung der verlangten Änderung vorziehen würde, so wird der Richter
- prozessuale Hindernisse vorbehalten - in der Regel auf Auflösung und nicht
auf Anpassung erkennen, d. h. er wird auf den Grundgedanken zurückkommen, der
in Art. 20 Abs. 2 OR enthalten ist... Allerdings bewegt sich der Richter mit
seiner Entscheidung, was den tatsächlichen Parteiwillen betrifft, auf dem
Boden blosser Vermutungen. Hiegegen bestehen aber nicht nur deshalb keine
Bedenken, weil die Vertragsänderung unter Umständen zweckmässig, die
Vertragsauflösung unzweckmässig und jene daher durch Treu und Glauben geboten
ist (H. WEBER a.a.O. S. 71 ff., bes. S. 78), sondern auch deshalb, weil nicht
nur der Richter gelegentlich genötigt ist, sich an die

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Stelle der Parteien zu setzen und unvollständige oder unvollständig gewordene
Verträge zu ergänzen, sondern auch der Gesetzgeber: Auch die Bestimmungen des
von diesem erlassenen sogenannten ergänzenden Vertragsrechtes wollen eine
Regelung treffen, die eigentlich den Kontrahenten selbst obgelegen hätte (vgl.
darüber W. BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft S. 39 ff)
3.- Auf die Frage, ob ein Vertragsauflösungs- oder änderungsrecht im
schweizerischen Recht überhaupt Geltung beanspruchen könne, braucht in casu
nicht mehr zurückgenommen zu werden, sondern die folgenden Erörterungen können
sich auf die Voraussetzungen eines solchen Rechtes beschränken. Der Anwendung
der clausula rebus sic stantibus liegt die Erwägung zu Grunde, dass auch der
Grundsatz der Vertragstreue im höhern Prinzip von Treu und Glauben seine
Schranke finden muss. Einen Anhaltspunkt bietet übrigens auch OR Art. 24 Ziff.
4: Wenn ein Vertrag bei Irrtum über seine notwendige Grundlage angefochten
werden kann, so muss es eine Abhilfe auch dann geben, wenn diese Grundlage
sich später in unerträglichem Masse verschiebt (VON TUHR OR II S. 565).
Das Bundesgericht hat nun bei Anwendung der clausula wiederholt darauf
abgestellt, ob die Leistungspflicht für den Schuldner derart onerös geworden
sei, dass das Beharren darauf seinem ökonomischen Ruin gleichkommen würde und
es hat je nachdem erklärt, dass ihm die Fortsetzung des Vertrages zugemutet
werden könne oder nicht (BGE 45 II S. 398, 50 II S. 264). Dagegen ist der
Vorwurf erhoben worden, dass man mit diesem Kriterium nur auf die Erschwerung
der Leistung für den Schuldner, nicht auch auf die Entwertung der
Gegenleistung Gewicht lege und so die schuldige Rücksichtnahme auf den
Vertragsgegner versäume (REICHEL a.a.O. S. 15 ff.). In der Tat lässt sich, wie
das Handelsgericht mit Recht ausgeführt hat, das Kriterium bei erneuter
Prüfung nicht

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uneingeschränkt halten. Wenn Treu und Glauben das Richtmass für die Anwendung
der Klausel bilden, kann nicht allein darauf abgestellt werden, wie sich die
Veränderung der Verhältnisse auf die Leistungspflicht des Schuldners auswirkt;
zu prüfen ist vielmehr, wie sich das ganze Schuldverhältnis unter dem Einfluss
der eingetretenen Veränderung nunmehr gestaltet. Das Merkmal des drohenden
Ruins des Schuldners beim Beharren auf der Leistungspflicht würde übrigens im
letzten Grunde bedeuten, dass es auf seine subjektive Leistungsfähigkeit
ankommen solle, also auf einen Umstand, der nach Art. 111 ) OR gerade ohne
Belang sein soll; das Obligationenrecht steht auf dem Boden, dass blosses
subjektives Unvermögen des Schuldners keinen Erlöschungsgrund einer Forderung
bilden soll.
Die Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge der
eingetretenen Veränderung der Umstände muss dann als Auflösungs- oder
Änderungsgrund gelten, wenn sie gross, auffällig, übermässig ist (WEBER a.a.O.
S. 47). Nicht jede Verschiebung genügt also. Es muss sich um ein offenbares
Missverhältnis handeln. Da auch Art. 21 OR diesen Begriff verwendet, können
dort Anhaltspunkte gefunden werden. Massgebend für die Frage des
Missverhältnisses ist der objektive Wert der Leistungen, wie sie sich aus der
allgemeinen Schätzung zu der Zeit ergeben, da über die Klausel entschieden
wird (VON TUHR OR I S. 281, BECKER, N. 1 ff. zu Art. 21 OR). Es ist Sache des
Richters, im einzelnen Fall festzustellen, ob ein Missverhältnis als offenbar
und übermässig bezeichnet werden kann.
Auch das offenbare Missverhältnis reicht aber nicht aus, um einen Vertrag
aufzuheben oder zu ändern, sonst würde man wiederum zu wenig berücksichtigen,
ob auch dem Gegner des Schuldners die Aufhebung oder Änderung zumutbar sei.
Vielmehr muss in subjektiver Beziehung hinzukommen, dass das Beharren auf dem
Vertrag durch den Vertragsgegner geradezu eine

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Ausbeutung der Zwangslage des Schuldners darstellt, m.a.W. dass sein Verhalten
ein wucherisches und ausbeuterisches ist (vgl. darüber REICHEL, a.a.O. S. 19
ff.). Die entscheidende Frage im vorliegenden Prozess ist somit von der
Vorinstanz mit Recht dahin gestellt worden, ob das Beharren der Beklagten auf
dem Vertrag, so wie er abgeschlossen worden ist, als eine wucherische
Ausbeutung eines durch die Veränderung der Verhältnisse eingetretenen
offenbaren Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung zu bezeichnen ist.
Es ist freilich richtig, dass beim Abschluss eines Vertrages eine
ausbeuterische Absicht des Vertragsgegners des Übervorteilten und ein
offenbares Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht genügen, damit
der Vertrag für den Benachteiligten unverbindlich erklärt werden kann, sondern
es müssen die Notlage, die Unerfahrenheit oder der Leichtsinn des
Übervorteilten ausgebeutet worden sein (OR Art. 21). Unerfahrenheit und
Leichtsinn fallen bei unverschuldeter nachträglicher Veränderung der
Verhältnisse naturgemäss nicht in Betracht, und es stellt sich nun die Frage,
ob nicht ein Widerspruch entsteht, wenn die Auflösung des Vertrages bei
nachträglicher Veränderung der Verhältnisse und Ausbeutung eines offenbaren
Missverhältnisses an leichtere Voraussetzungen geknüpft wird, als das Gesetz
sie in Art. 21 für die Ungültigkeit eines Vertrages wegen Übervorteilung beim
Abschluss desselben vorsieht. Diese Frage ist jedoch zu verneinen. Der
Gesetzgeber darf von einem Vertragschliessenden voraussetzen, dass er das
entstehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung kenne und auf sich
nehmen wolle, und es ist daher verständlich, dass er ihm nur hilft, wenn er
beim Abschluss eine besondere Schwäche besass und diese durch den Gegner
ausgenützt wurde (Not, Unerfahrenheit, Leichtsinn). Das nachträgliche
Missverhältnis dagegen entsteht ohne Zutun des benachteiligten Kontrahenten
durch eine unverschuldete Veränderung der Verhältnisse - sonst ist es
unbehelflich

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- und es kann daher sehr wohl auf ein subjektives Erfordernis verzichtet
werden, soweit vom Übervorteilten die Rede ist. Im Übrigen darf daran erinnert
werden, dass auf seiner Seite bei einer solchen nachträglichen erheblichen
Störung stets auch eine Notlage vorhanden ist und dass der tiefere Grund der
Auflösung oder Änderung des Vertrages eben darin liegt, dass der Gegner diese
Notlage ausbeutet.
4.- ...
Die Vorinstanz hat es daher mit Fug als voreilig bezeichnet, dass der Kläger
offenbar als selbstverständlich voraussetzt, die Wirtschaftskrisis habe auch
sein Unternehmen ergriffen und sein Einnahmenausfall in den Geschäftsjahren
1931 und 1932 sei ausschliesslich oder doch in wesentlichem Masse darauf
zurückzuführen. Der Mietvertrag der Parteien wurde für nicht weniger als 15
Jahre fest abgeschlossen. Schon in dieser bestimmten und langen Dauer lag,
jedenfalls auf Seiten des Klägers, ein spekulatives Element mitenthalten. Aber
auch Art und Umfang der Mietobjekte liessen das Vertragsrisiko von Anfang an
als erheblich erscheinen. Bei solchen Verträgen darf es mit der Auflösung oder
Änderung nicht leicht genommen werden. Für eine längere Dauer hat jeder
Kontrahent mit Konjunkturschwankungen sogar in grösserem Mass zu rechnen (vgl.
auch das Zürcher Urteil in Z. R. 21 S. 121). Er darf nicht einfach
voraussetzen, dass die Wirtschaftslage dieselbe bleiben werde, wie zur Zeit
des Abschlusses. Das bedeutet durchaus nicht, dass damit die clausula rebus
sic stantibus auf Mietverträge überhaupt unanwendbar erklärt werde. Aber der
tatsächlichen Voraussicht der künftigen Veränderung der Umstände ist das
Voraussehenmüssen bei solchen leicht spekulativen Verträgen gleichzuachten,
sonst liefe die Anwendung der Klausel auf eine Prämierung des Leichtsinnes zum
Nachteil des Vertragsgegners hinaus (vgl. REICHEL a.a.O. S. 23). Dazu kommt im
vorliegenden Fall, dass der Kläger es war, der die Beklagte wiederholt und
beharrlich drängte, den

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Vertrag mit ihm abzuschliessen, indem er ihr verschiedene Vorteile ausmalte.
Namentlich hatte er ihr am 9. Dezember 1929 unter Hinweis auf sein
Jahreseinkommen aus der weitern von ihm geführten Wirtschaft zum «Paradies»
von durchschnittlich 80000 Fr. bis 90000 Fr. geschrieben: «Dieser finanzielle
Rückhalt darf auch für Sie erfreulich wirken», woraus die Vorinstanz mit Recht
geschlossen hat, dass er auch mit schlechten Jahren rechnete und der Beklagten
habe zu verstehen geben wollen, er sei in der Lage, allfällige Verluste des
Börsebetriebes aus andern Einkünften zu decken. Er kann daher heute nicht
behaupten, dass die Beklagte ein Missverhältnis zwischen Leistung und
Gegenleistung ausbeute, wenn sie verlangt, dass er mit jenem «finanziellen
Rückhalt» Ernst mache. Schliesslich ist aber auch darauf hinzuweisen, dass der
Kläger Nachträge zum ursprünglichen Mietvertrag abgeschlossen und weitere
Räume in einem Zeitpunkt gemietet hat, als er über das sinkende
Wirtschaftsbarometer schon einigermassen unterrichtet sein musste und als sich
auch seine Einnahmen darnach verhielten. Die Vorinstanz hat sodann
festgestellt, der Kläger habe nicht einmal behauptet, der objektive Mietwert
der gemieteten Wirtschaftsräumlichkeiten sei seit Vertragsschluss gesunken,
und für ähnliche Lokale auf dem Platze Zürich werde heute wesentlich weniger
an Mietzins entrichtet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich vom 14. März 1933 wird bestätigt.