BGE-59-II-28 - 1933-01-01 - DTF - Diritto civile - Interzession der Ehefrau. Es ist eine Frage des kantonalen Rechtes, ob die zur Genehmigung nach...

S. 28 / Nr. 5 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 28

5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1933 i. S. Schweiz. Volksbank
gegen Dr. Cloetta u. Erben Romedi.

Regeste:
Interzession der Ehefrau. Es ist eine Frage des kantonalen Rechtes, ob die zur
Genehmigung nach Art. 177 Abs. 3 ZGB zuständige Behörde ein Einzel- oder
Kollektivorgan sei.
Haftung des Mitbürgen. Bei Anwendung des Art. 497 Abs. 3 OR ist die
Ungültigkeit der Bürgschaft der Ehefrau dem tatsächlichen Fehlen der
Bürgschaft gleichzustellen. Der Mitbürge ist legitimiert, sich auf die
Ungültigkeit zu berufen, auch wenn der Gläubiger in der vorangegangenen
Betreibung gegen die Ehefrau des Schuldners teilweise befriedigt worden ist.
Die Rechtsfolge der Ungültigkeit ist vollständige Befreiung des Mitbürgen.
Entstehungsgeschichte des Art 497 Abs. 3.

A. - Am 1. November 1926 eröffnete die Schweizerische Volksbank, Filiale St.
Moritz, dem Albert Meyer-Schaffner Antiquar daselbst, gegen Sicherstellung
einen Konto-Korrent-Kredit bis zum Betrage von 10000 Fr. Die Sicherheit sollte
bestehen im Pfandrecht an zwei Anteilscheinen der Schweizerischen Volksbank zu
je 1000 Fr. und in einer Solidarbürgschaft im Maximalbetrag von 12000 Fr. der
Ehefrau des Schuldners, Frau Aline Meyer-Schaffner, und des Dr. Viktor
Cloetta, Advokat in

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St. Moritz. Der Schuld- und Bürgschaftsschein trägt die amtliche Beglaubigung
der Unterschriften des Schuldners und der Bürgen und ausserdem den Vermerk:
«Genehmigt: p. Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin: Dr. Romedi,
Pres. Madulein 5. Nov. 1926.»
Am 12. Mai 1928 fiel Albert Meyer-Schaffner in Konkurs. Auf Rechnung des
kollozierten Betrages von 10322 Fr. 30 Cts. erhielt die Schweizerische
Volksbank eine Dividende von 2058 Fr. 10 Cts. Für den Ausfall von 8264 Fr. 20
Cts., sowie 6 1/4% Zins seit 29. Mai 1928 und 1/4% Provision für drei Monate
belangte sie im Einverständnis mit Dr. Cloetta die Ehefrau des Konkursiten.
Diese erhob gegenüber dem Zahlungsbefehl vom 8. März 1929 keinen
Rechtsvorschlag, und der Gläubigerin wurde in der Betreibung ein
Verwertungserlös von 4543 Fr. 30 Cts. ausbezahlt, während sie sich für den
Rest ihrer Forderung mit einem Verlustschein in der Höbe von 4712 Fr. 70 Cts.
begnügen musste. Schon am 11. Dezember 1929, als ihr erst 2556 Fr. 80 Cts. aus
der Betreibung gegen die Bürgin zugegangen waren, hatte die Bank sodann dem
Dr. Cloetta mitgeteilt, dass ihr ein Saldo von 6817 Fr. per 31. Dezember 1929
zustehe und dass sie ihn um Tilgung bis Ende 1929 ersuche. Dr. Cloetta
antwortete jedoch am 20. Februar 1930, dass er seine Bürgschaftsschuld
bestreiten müsse, denn es habe sich inzwischen herausgestellt, dass die
Voraussetzungen des Art. 177 Abs. 3 ZGB für eine gültige Interzession der
Ehefrau des Schuldners nicht vorlägen. Im Juni 1930, nach Empfang eines
Konto-Auszuges mit einem Saldo zugunsten der Bank von noch 5200 Fr. per 30.
Juni 1930 beharrte Dr. Cloetta auf seiner Erfüllungsverweigerung. Am 24. Juni
1930 leitete -darauf die Schweizerische Volksbank gegen Dr. Cloetta Betreibung
für die Summe von 5283 Fr. nebst 6% Zins seit 30. Juni 1930 ein. Der
Rechtsvorschlag des Betriebenen wurde durch Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung seitens des Einzelrichters des Kreises Oberengadin am 5. August
1930 beseitigt.

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B. - Am 9. August 1930 hat Dr. Viktor Cloetta gegen die Schweizerische
Volksbank, Filiale St. Moritz, Klage auf Ungültigerklärung der
Bürgschaftsverpflichtung und Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung
erhoben
C. - ...
D. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und dem Dr. Romedi in
Madulein den Streit verkündet. Dieser hat die Intervention erklärt, und nach
seinem Tod sind seine Erben als Intervenienten an seine Stelle getreten.
E. - Beide kantonalen Gerichte haben die Aberkennungsklage gutgeheissen, das
Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 20. Januar 1932, das Kantonsgericht von
Graubünden nach Appellation der Beklagten mit Entscheid vom 19./20. Juli 1932.
F. - Gegen das Erkenntnis der zweiten Instanz hat die Beklagte rechtzeitig und
in der gesetzlichen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und
Abweisung der Klage beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. u. 2. - (Formelles).
3.- In der Sache selbst steht ausser Zweifel, dass Frau A. Meyer-Schaffner mit
ihrem Rechtsgeschäft eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten zugunsten
ihres Ehemannes eingehen wollte und dass daher zu seiner Gültigkeit die
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde erforderlich war (ZGB Art. 177 Abs. 3).
Die Frage, ob die für diese Zustimmung örtlich zuständige Behörde, die
Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin, eine Einzelbehörde, versehen
durch Präsident Dr. Romedi in Madulein, war, oder ob die Behörde als
Collegialbehörde organisiert war und ausser aus dem Genannten auch noch aus
den Herren Anton Willi und Gian Saratz bestand, wird ausschliesslich durch das
kantonale Recht beherrscht, und der Entscheid des Kantonsgerichtes, dass es
eine

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Collegialbehörde war, und dass der Präsident, Dr. Romedi, für sich allein die
streitige Zuständigkeit nicht besass, ist für das Bundesgericht massgebend.
Beide kantonalen Gerichte haben sodann übereinstimmend festgestellt, dass die
zuständige Vormundschaftsbehörde als solche die Bürgschaftsverpflichtung der
Frau Meyer-Schaffner vom 1. November 1926 nie genehmigt hat, weder vor noch
nach dem 5. November 1926, mit dem Dr. Romedi seine eigenmächtige Genehmigung
datiert hat. Diese Feststellung ist tatsächlicher Art und für das
Bundesgericht verbindlich, da sie nicht als aktenwidrig angefochten worden ist
(OG Art. 81). und auch nicht als aktenwidrig angefochten werden konnte. Die
Frage stellt sich deshalb nicht, ob eine nachträgliche Genehmigung durch die
Collegialbehörde überhaupt rechtswirksam gewesen wäre und ob diese Frage nach
Bundesrecht oder nach kantonalem Recht zu beurteilen ist.
4.- Es kann nun nicht mehr als bestritten gelten, dass der Kläger die
Bürgschaft unter der der Beklagten erkennbaren Voraussetzung eingegangen ist,
dass sich die Ehefrau des Schuldners neben ihm für dieselbe Hauptschuld als
Bürgin verpflichten werde. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt; die
Bürgschaft der Frau Meyer-Schaffner ist ungültig, denn die Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde zur Interzession der Ehefrau ist Gültigkeitserfordernis.
Eine ungültige, d. h. rechtlich nicht vorhandene Bürgschaft muss aber der
tatsächlich fehlenden Verpflichtung des vorausgesetzten Mitbürgen bei
Anwendung des Art. 497 Abs. 3 OR gleichgestellt werden (BGE 21 S. 802 ff.;
OSER, Kommentar, 1. Aufl. S. 867 f.; LARDELLI, Beiträge zum Bürgschaftsrecht
S. 45 N. 6; vgl. auch das bei WEISS, Entscheidungen, unter Nr. 5867 zitierte
kantonale Urteil).
Die Berufungsklägerin hätte nicht geltend machen können, der Kläger sei nicht
legitimiert, sich auf des Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung zu
berufen. Das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft der Ehefrau

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zugunsten des Ehemannes ist beim Mangel der Genehmigung nicht nur anfechtbar,
sondern nichtig, wie das Bundesgericht am 14. Juli 1914 in Sachen Willmann
gegen Felder erkannt hat (BGE 40 II S. 318 ff.; vgl. auch GMÜR, Kommentar N.
26a zu Art. 177 ZGB). Auf die Nichtigkeit einer Verpflichtung können sich aber
nicht nur die Kontrahenten und ihre Rechtsnachfolger berufen, sondern
jedermann, der ein Interesse daran hat (VON TUHR OR I S. 201). Es ist klar,
dass ein solches Interesse dem Kläger im vorliegenden Fall nicht abgeht, hängt
doch gemäss Art. 497 Abs. 3 OR die Gültigkeit auch seiner Verpflichtung als
Bürge von der Annahme der Nichtigkeit oder Gültigkeit der Bürgschaft der Frau
Meyer-Schaffner ab.
Nach der Auffassung der Berufungsklägerin kann sich der Kläger aber deshalb
nicht auf Ungültigkeit seiner Verpflichtung im Sinne des Art. 497 Abs. 3 OR
stützen, weil die Mitbürgerin die Nichtigkeit ihrer Bürgschaft nicht geltend
gemacht, sondern die Anhebung und Fortsetzung der Betreibung bis zur
Verteilung geduldet hat, ohne Recht vorzuschlagen oder die Rückforderungsklage
-zu erheben. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Die
gegen Frau Meyer-Schaffner durchgeführte Vollstreckung würde die Befreiung des
Klägers gemäss Art. 497 Abs. 3 nur dann hindern, wenn sie die Nichtigkeit der
Verpflichtung der Frau Meyer beseitigt hätte. Davon kann jedoch keine Rede
sein. Selbst die freiwillige Erfüllung einer Verpflichtung hebt deren
Ungültigkeit nicht auf, sondern die Vertragsparteien haben einen neuen Vertrag
einzugehen, wenn sie die ungültige Obligation heilen wollen (VON TUHR OR I S.
203/04). Allerdings kann bei formlosen Verträgen in der Erfüllung die
Eingehung des neuen Vertrages liegen. Allein hier handelt es sich um einen der
Schriftform bedürftigen Vertrag (OR Art. 493). Ausserdem hat Frau
Meyer-Schaffner überhaupt nicht freiwillig erfüllt, sondern auf Betreibung
hin. Sodann ist nicht dargetan, dass Frau

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Meyer gewusst habe, dass die Genehmigung der zuständigen Vormundschaftsbehörde
mangelte. Vor allen Dingen wäre noch zu entscheiden gewesen, ob Frau Meyer zur
teilweisen Erfüllung ihrer Bürgschaftsverpflichtung der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde nicht mehr bedurft hätte - eine Frage, die hier offen
gelassen werden kann -, und es ist auch nicht dargetan, dass die
Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin die Teilerfüllung genehmigt
hätte, wenn eine solche Genehmigung noch notwendig gewesen wäre. Endlich darf
nicht vergessen werden, dass der Bürge, der gegenüber dem Gläubiger die
Einwendung des Art. 177 Abs. 3 nicht erhoben hat, frei bleibt, diese Einrede
im Prozess über den Regress gegenüber dem Mitbürgen zu erheben, der mehr als
seinen Anteil bezahlt hat (OR Art. 497 Abs. 2).
5.- Unter der Herrschaft des alten Obligationenrechtes hatte das Bundesgesetz
seit dem Urteil vom 5. Juli 1895 in Sachen Lötscher gegen Ganz (BGE 21 S. 704
ff.) wiederholt entschieden, dass der Bürge, der sich unter der Voraussetzung
verpflichtet hat, es würde noch ein anderer neben ihm für dieselbe Schuld
bürgen, bei Ausbleiben dieser Voraussetzung nur für den Teil der Schuld
haftbar sei, der ihn auch bei Vorhandensein einer gültigen Bürgschaft des
Mitbürgen getroffen hätte (BGE 22 S. 105; 23 S. 757). In der vom Bundesrat
bestellten Expertenkommission für die Revision des Obligationenrechtes, die
anno 1908 zur Beratung über den revidierten Entwurf vom 3. März 1905
einberufen worden war, hatte dann Jaeger beantragt, die Gerichtspraxis zu
kodifizieren und dem Art. 1553 des Entwurfes folgenden dritten Absatz
beizufügen: «Hat ein Bürge in der dem Gläubiger erkennbaren Voraussetzung die
Bürgschaft eingegangen, dass neben ihm für die gleiche Hauptschuld noch andere
Bürgen eintreten, so kann er, wenn diese Voraussetzung sich nicht
verwirklicht, eine verhältnismässige Reduktion seiner Bürgschaftsverpflichtung
verlangen». Ein anderes Mitglied des Ausschusses, Bühlmann, beantragte jedoch,

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weiterzugehen und die gänzliche Befreiung des Bürgen anzuordnen, denn dies sei
die einzig richtige Lösung in den Fällen, in denen sich jemand mit Rücksicht
auf die Person des Mitbürgen verpflichtet habe, der dann nachträglich doch die
Bürgschaft nicht eingegangen sei. In einer Eventual- und einer Hauptabstimmung
siegte der Antrag Bühlmann gegenüber dem Antrag Jaeger und gegenüber dem
Entwurf. Einem Rückkommensantrag Rossel wurde schliesslich mit Einverständnis
des Antragstellers keine Folge gegeben, da der gefasste Beschluss
Rechtssicherheit schaffe (Protokoll der Sitzung vom 20. Oktober 1908). In den
eidgenössischen Räten stiess der neue Absatz 3 des Art. 1553 auf keinen
Widerstand. Im Nationalrat machte der deutsche Referent, Huber, zur Begründung
geltend, bei richtiger Auslegung hätte die Lösung Bühlmann schon aus dem alten
Obligationenrecht abgeleitet werden können, während der französische Referent,
Rutty, die neue Lösung als klar begrüsste (Sten. Bull. NR XIX S. 710, 718). Im
Ständerat führte der einzige Referent, Hoffmann, unter Hinweis auf die Praxis
des Bundesgerichtes aus: «Der Entwurf sieht eine andere Lösung vor. Er sieht
die gänzliche Befreiung vor, hauptsächlich in Würdigung derjenigen Fälle, wo
sich der Bürge nur mit Rücksicht auf die Person eines Mitbürgen verpflichtet
hat. Die Lösung mag etwas schroff sein, aber sie hat den Vorzug,
Rechtssicherheit zu schaffen.»
Daraus geht in eindeutiger Weise hervor, dass es nicht richtig ist, wenn die
Beklagte dem Gesetzgeber den Willen unterschiebt, er habe mit Art. 497 Abs. 3
den Zweck verfolgt, zu verhindern, dass ein Bürge durch die Nichtigkeit oder
Anfechtbarkeit der Verpflichtung eines Mitbürgen in eine schlechtere Lage
gebracht werde, als bei Gültigkeit; Art. 497 Abs. 3 wolle also nur verhindern,
dass er effektiv intensiver hafte, als es eigentlich sein Wille war, und der
Zweck sei erreicht, wenn verhindert werde, dass er durch Verlust der
Rückgriffsrechte schlechter stehe. Wenn dies die Absicht des Gesetzgebers
gewesen wäre,

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hätte es genügt, den Antrag Jaeger anzunehmen; der Gesetzgeber wollte aber
ausdrücklich weitergehen, und das Bundesgericht kann der Auffassung der
Berufungsklägerin schon mit Rücksicht auf den klaren Wortlaut des Art. 497
Abs. 3 nicht beistimmen. Es ist übrigens nicht ausgeschlossen, dass der Kläger
seine Bürgschaft gerade mit Rücksicht auf die Person der Mitbürgin einging,
denn vielleicht stellte er sich vor, dass der Schuldner, Albert
Meyer-Schaffner, zahlungsfähig sein müsse, wenn die Vormundschaftsbehörde der
Bürgschaft seiner Ehefrau ihre Zustimmung gebe.
6.- Die teilweise Erfüllung der Bürgschaft durch Frau Meyer-Schaffner hätte
den Kläger nur dann gleich gestellt. wie bei Gültigkeit der Bürgschaft der
Frau Meyer, wenn Frau Meyer die Hälfte oder mehr der Schuld bezahlt hätte; im
umgekehrten Fall hätte der Kläger keinen Rückgriff gegen Frau Meyer für den
Überschuss über die Hälfte, den er bezahlt hat, während er diesen Rückgriff
bei Gültigkeit der Mitbürgschaft allerdings besässe. Ausserdem ist zu
beachten, dass der Mitbürge, dessen Bürgschaft ungültig ist, bei Erfüllung
grundsätzlich die condictio indebiti erheben kann und dass dann der
unterliegende Gläubiger für den Ausfall wiederum doch den andern Solidarbürgen
belangen könnte, wenn dessen Bürgschaft gültig wäre. Wenn also im vorliegenden
die Beklagte verpflichtet werden müsste, der Frau Meyer die zu Unrecht
bezogenen 4712 Fr. 70 Cts. zurückzuerstatten, könnte auch nicht verhindert
werden, dass die Beklagte sich für diesen Betrag an den Kläger halten würde,
wenn dessen Bürgschaft als gültig betrachtet werden müsste. Die Frage der
Verjährung der Klage der Frau Meyer auf Grund von Art. 86 SchKG kann hier
offen bleiben, zumal Frau Meyer nicht Partei in diesem Prozess ist.
Wenn die teilweise Erfüllung durch den Mitbürgen, dessen Bürgschaft ungültig
ist, genügen würde, um dem andern Bürgen das Recht aus Art. 497 Abs. 3 auf
gänzliche Befreiung zu entziehen, könnte dieses Recht überhaupt

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gänzlich illusorisch gemacht werden. Der Gläubiger brauchte dann nur vom
andern Bürgen nur die Hälfte zu verlangen und auf jede weitere Forderung gegen
die Bürgen zu verzichten, d. h. selbst den Anteil des Bürgen zu übernehmen,
dessen Bürgschaft ungültig ist (LARDELLI, a.a.O. S. 45 f.). Auf diese Weise
wäre man wieder bei der Praxis wie unter dem alten Obligationenrecht
angelangt, welche der Gesetzgeber verlassen wollte.
7.- Die Berufungsklägerin hat sich noch auf Art. 25 Abs. 2 OR berufen, wonach
der Irrende den Vertrag geltend lassen muss, wie er ihn verstanden hat, sobald
der andere sich hiezu bereit erklärt. Der Kläger mache in Wirklichkeit einen
Irrtum über eine solche Voraussetzung geltend, nämlich über die Voraussetzung,
dass Frau Meyer-Schaffner mithafte; der Kläger habe den Vertrag so verstanden:
dass er gegen aussen solidarisch hafte, sich intern aber für die Hälfte an
Frau Meyer Schaffner schadlos halten könne, diese Schadloshaltung sei aber
bereits eingetreten. Allein Art. 497 Abs. 3 kann nicht mit Art. 23 ff . OR
kombiniert werden. Der Irrtum über die hier streitige Voraussetzung ist kein
wesentlicher im Sinne der Art. 23 ff . OR, und bei Art. 497 Abs. 3 handelt es
sich um eine Spezialbestimmung, welche auch die Folgen beim Fehlen der
Voraussetzung abschliessend regelt.
8.- Die Berufungsklägerin hat ferner geltend gemacht, die Berufung des Klägers
auf Art. 497 Abs. 3 verstosse gegen den Art. 2 ZGB. Allein wenn die Berufung
des Klägers auf Art. 497 Abs. 3 gegen Treu und Glauben verstossen würde, so
müsste dasselbe von der Berufung desjenigen Bürgen auf Art. 497 Abs. 3 gesagt
werden, der von dem Gläubiger nur für den Teil belangt wird, den er auch bei
Eintreffen der Voraussetzung hätte an sich tragen müssen. Damit würde man dem
Willen des Gesetzgebers aber wiederum nicht gerecht. Aus den Akten ergeben
sich übrigens keine Umstände: welche die Einwendung des Klägers als ganz
besonders anstössig erscheinen liessen. Es ist namentlich nicht bewiesen, dass
der

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Kläger vom Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung wusste, als er sein
Einverständnis erklärte, dass die Bank zuerst gegen Frau Meyer-Schaffner
vorgehe, und ausserdem fügte der Kläger der Beklagten keinen Schaden zu, indem
er sie veranlasste, zuerst die Betreibung gegen Frau Meyer einzuleiten und
durchzuführen.
Das nicht in allen Teilen befriedigende Ergebnis dieses Prozesses ist daher
auf den kategorischen Wortlaut und Sinn des Art. 497 Abs. 3 zurückzuführen
(vgl. dazu auch OSER, Kommentar, 1. Aufl. S. 867).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das
Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 19./20. Juli 1932 wird
bestätigt.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.186
¹	Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.186
²	L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto.
³	In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)187, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.188

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
¹	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
²	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.