S. 260 / Nr. 42 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 260

42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juli 1933 i. S. Wagner
& Cie . A.-G. gegen Buchdruckerei J. Bollmann A.- G.

Regeste:
Rechtliche Natur des Insertionsauftrages, durch welchen sich der eine Teil
verpflichtet, Ankündigungen (Inserate) in einer von ihm oder einem Dritten
herausgegebenen Zeitung erscheinen zu lassen gegen Bezahlung des
Insertionspreises seitens des Inserenten. Kein Auftrag i. S. von Art. 394

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 394 - 1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
1	Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2	Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
3	Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.

OR
sondern Werkvertrag.

Aus dem Tatbestand:
Die Beklagte hat der Klägerin mittels eines «Inseratbestellscheines» ein
Inserat aufgegeben, welches 104 mal im Schweiz. Textil Journal zu erscheinen
hatte. Der Preis wurde im Ganzen nach Abzug von 10% Rabatt auf 5311 Fr. 80
Cts. festgesetzt. Der Bestellschein enthält die beiden Vorbehalte, dass der
Auftrag eventuell auf drei Jahre verteilt werden dürfe und dass
Grössenänderungen im Rahmen des Abonnements gestattet seien. In der Folge gab
die Beklagte der Klägerin einige Insertionsaufträge, jedoch nur in
bescheidenem Umfang. Die Klägerin ihrerseits machte die Beklagte in den Jahren
1929-1931 wiederholt auf günstige Insertionsgelegenheiten sowie auf den Stand
der bisher erfolgten und gemäss Vertrag noch ausstehenden Inserate aufmerksam,
aber umsonst. Den Ablauf der dreijährigen Abnahmefrist am 8. August 1931
betonte die Klägerin mehrmals und sie wies darauf hin, sie müsse den
vereinbarten Betrag von 6311 Fr. 80 Cts. nebst Zinsen, abzüglich einer durch
die

Seite: 261
Beklagte bereits geleisteten Zahlung von 331 Fr. 55 Cts., bezahlt erhalten,
ohne Rücksicht darauf, ob die Annoncen erschienen seien oder nicht. Da ihr die
Beklagte trotz den Mahnungen keine weiteren Inserate mehr aufgab, leitete die
Klägerin die vorliegende Klage ein.
Die teilweise Gutheissung des klägerischen Anspruchs durch die Vorinstanz hat
das Bundesgericht bestätigt.
Aus den Erwägungen:
Streitig ist vor allem, ob der «Insertionsauftrag» welchen die Beklagte der
Klägerin erteilt hat, den Bestimmungen des Werkvertrages oder des Auftrages
unterstehe.
Massgebend für die Beurteilung des Vertragscharakters ist nicht die
Bezeichnung, die die Vertragsschliessenden angewendet haben - es ist bekannt,
dass der gewöhnliche Sprachgebrauch sich des Ausdruckes «Auftrag» auch da
vielfach bedient, wo zweifellos entweder Werk- oder Dienstvertragsverhältnisse
bestehen - sondern es muss auf die Gesamtheit der im Vertrag eingeräumten
Rechte und auferlegten Pflichten abgestellt werden (vgl. STAUDINGER, Komm.
BGB, 9. Aufl., Bd. II S. 1079; WARNEYER, Komm. BGB, 2. Aufl., Bd. I, S. 1139).
Nach schweizerischem Recht (Art. 394

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 394 - 1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
1	Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2	Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
3	Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.

OR) ist der Auftrag ein Vertrag, durch
welchen der Beauftragte (Mandatar) vom Auftraggeber (Mandant) zur Besorgung
eines Geschäftes oder einer anderen Dienstleistung, die nicht unter einen
besondern Vertragstypus fällt, verpflichtet wird (BECKER, Komm. OR, ad Art.
394, S. 529), wobei die Unentgeltlichkeit kein Merkmal, dagegen insofern die
Regel bildet, als ein Entgelt nur geschuldet wird, wenn es verabredet oder
üblich ist. Der Auftrag kann aber von jedem Teil jederzeit widerrufen oder
gekündigt werden (Art. 404

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 404 - 1 Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
1	Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
2	Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

OR), und auf dieses Recht können die Parteien nicht
verzichten, es auch nicht einschränken: es ist zwingendes Recht (BECKER, Note
8 zu Art. 404

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 404 - 1 Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
1	Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
2	Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

OR, OSER, Note 1 litt. b ibidem). Nun ist klar, dass im
«Insertionsauftrag» weder der Inserent, noch der Verleger oder

Seite: 262
Drucker nach der Natur, dem Inhalt und Zweck der gegenseitigen Abmachung
einseitig und gegen den Willen des Anderen jederzeit vom Vertrage zurücktreten
kann. Handelt es sich also schon rein theoretisch um keinen eigentlichen
Auftrag im rechtlich-technischen Sinne dieses Begriffs, so erhellt ohne
weiteres, dass im vorliegenden Falle die Parteien keinen «einfachen Auftrag»
nach Art. 394

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 394 - 1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
1	Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2	Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
3	Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.

OR abzuschliessen gedachten, als sie sich über die Insertionen
im Schweizer Textil-Journal einigten. Die Klägerin insbesondere hat niemals
einen jederzeit widerrufbaren oder kündbaren, ihren Interessen nicht gerecht
werdenden Vertrag eingehen wollen. Auch die Beklagte hat sich weder beim
Vertragsabschluss, noch später in der Korrespondenz auf diesen Standpunkt
gestellt, und bis zum Prozess hat sie ein angebliches Widerruf- oder
Kündigungsrecht niemals geltend gemacht. Demnach können die Bestimmungen über
das Mandat hier nicht in Anwendung gebracht werden.
Durch den Insertionsvertrag verpflichtet sich der eine Teil, Ankündigungen
(Inserate) in einer von ihm oder einem Dritten herausgegebenen Zeitung
erscheinen zu lassen, während der Inserent zur Zahlung des Insertionspreises
gehalten ist. Gegenstand des Vertrages ist also nicht sowohl die Besorgung
eines Geschäftes, als vielmehr die Herbeiführung eines durch Dienste oder
Arbeit zu erreichenden Erfolges zugunsten des Bestellers.
Im deutschen Recht, wo übrigens eine Abgrenzung zwischen Werkvertrag und
Auftrag praktisch ohne Schwierigkeiten gemacht werden kann, weil, ähnlich wie
im römischen und gemeinen Recht, die Unentgeltlichkeit ein wesentliches,
absolutes Begriffsmerkmal des Auftrages bildet, wird auf Grund obiger
Erwägungen der «Insertionsauftrag» allgemein als Werkvertrag betrachtet,
sofern nicht einzelne Modalitäten eine Ausnahme bedingen (vgl. STAUB, Komm.
DHGB, 10. Aufl., Bd. II, S. 1157, Anm. 15 zu § 381; WARNEYER, Komm. BGB, 2.
Aufl., Bd. I, S. 1141). Dieser Theorie schliesst sich auch das

Seite: 263
Reichsgericht an (RG 2. XII. 1925, in Leipz. Zeitschr. f. deutsch. Recht,
1923; Seufferts Archiv, Bd. 65 S. 270, No. 140).
Eine locatio («louage d'ouvrage ou d'industrie») erblickt im Inseratenvertrag
auch das französische Recht, weil unter Aufwand von Zeit, Arbeit, Material,
usw. als Endresultat die Publikation, der «acte de publicité» bezweckt wird
(vgl. ED. FELTAINE, De la publicité commerciale, thèse Caen, 1903, p. 93 ss.;
L. DEMORTAIN, Les contrats de publicité, Paris 1925, p. 111 ss. spéc. 126).
Im weiteren Sinne ist «Werk» ein objektiver Leistungserfolg (BECKER, Komm. OR,
Note 4 zu Art. 363, S. 457), und zwar kann dieser körperlich oder unkörperlich
sein. Der Gegensatz zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag wird im
schweizerischen Recht ja durchgängig darin erblickt, dass beim Dienstvertrag
die Arbeit als solche, beim Werkvertrag das Arbeitsresultat als ein Ganzes,
also der Arbeitserfolg Vertragsgegenstand sei (BECKER, loc. cit.). Den Vertrag
über die Lieferung elektrischer Kraft z. B. hat das Bundesgericht dann als
Werkvertrag betrachtet, wenn es nach dem Vertragswillen auf die Erzeugung
eines gewissen Arbeitserfolges, z. B. Beleuchtung eines Gebäudes, ankommen
soll, während ein Kaufvertrag anzunehmen sei, wenn nur die Lieferung der Kraft
als solche Vertragsgegenstand sei (BGE 48 II 370 ff.). Aus dem gleichen Grunde
wird der Druckauftrag als Werkvertrag behandelt (BGE 48 II 124), während der
Druckagenturenvertrag, durch welchen der Drucker einen Dritten zur
ausschliesslichen Insertion in eine von ihm herausgegebene Zeitung berechtigt,
nur in Bezug auf die Publikation der Inserate als Werkvertrag gilt, im übrigen
aber als ein dem Pachtvertrag naheverwandtes Rechtsgebilde (BGE 57 II 162).
In Anbetracht obiger Ausführungen ist also der Insertionsvertrag als
Werkvertrag im Sinne von Art. 363 ff

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 363 - Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung.

. OR zu behandeln.