BGE-59-II-245 - 1933-01-01 - BGE - Zivilrecht - Einkaufskommission. Erw. 1.Der Selbsteintritt des Kommissionärs ist nicht schon deshalb anzunehmen...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 436

Bei Kommissionen zum Einkauf oder zum Verkauf von Waren, Wechseln und anderen Wertpapieren, die einen Börsenpreis oder Marktpreis haben, ist der Kommissionär, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, befugt, das Gut, das er einkaufen soll, als Verkäufer selbst zu liefern, oder das Gut, das er zu verkaufen beauftragt ist, als Käufer für sich zu behalten.

In diesen Fällen ist der Kommissionär verpflichtet, den zur Zeit der Ausführung des Auftrages geltenden Börsen- oder Marktpreis in Rechnung zu bringen und kann sowohl die gewöhnliche Provision als die bei Kommissionsgeschäften sonst regelmässig vorkommenden Unkosten berechnen.

Im Übrigen ist das Geschäft als Kaufvertrag zu behandeln.

S. 245 / Nr. 41 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 245

41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juli 1933 i. S. Schaffhauser
Kantonalbank gegen «Fides» Treuhandvereinigung.

Regeste:
Einkaufskommission. Erw. 1.
Der Selbsteintritt des Kommissionärs ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil
er bei einem früheren, gleichartigen, aber unabhängigen Kommissionsgeschäft
ausgeübt worden war. Erw. 2.
Ablehnung der Vermutung des Selbsteintrittes gemäss OR Art. 437; insbesondere
die Meldung blosser Vorbereitungshandlungen der Ausführung durch den
Kommissionär begründet die Vermutung nicht. Erw. 3 u. 4.
Kurssturz und -verlust auf den durch den Kommissionär eingedeckten
Papierpfunden vor Ausführung des Goldkaufes. Verhältnis von Verwendungs- und
Schadenersatz. 011 Art. 402 Abs. 1 u. 2, 431 Abs. 1.
Verschulden des Kommissionärs. Mitverschulden des Kommittenten? Erw. 5. 6 u.
7.

A. - Im September 1931 gab ein Kunde der Beklagten, «Fides»
Treuhandvereinigung in Zürich, auf, ihm zur Anlage flüssiger Gelder englische
Goldsovereigns zu beschaffen. Die Beklagte setzte sich mit der Klägerin,
Schaffhauser Kantonalbank, in Verbindung und gab ihr dann am 11. September
1931 telephonisch den Auftrag, £ 20000 in englischen Goldsovereigns in London,
«interessewahrend» und zu Originalbedingungen, zuzüglich 1% Provision zu
erwerben; von der Provision wurde der Beklagten 1/2% retrozediert. Das Gold
sollte der Beklagten in Zürich zur Verfügung gestellt werden.

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Die Klägerin bestellte das Gold am 14. September bei den Londoner Mäklern
Sharps & Wilkins auf den 16. September und deckte sich gleichzeitig für den
Gegenwert mit £ 20000, Auszahlung London, Valuta 16. September ein. Die Mäkler
sandten das Gold am 16. September 1931 nach Basel und hoben den Gegenwert am
selben Tag auf Grund einer Anweisung der Klägerin beim Schweizerischen
Bankverein in London ab. Die Klägerin rechnete am 18. September ab, ohne der
Beklagten ihre Bezugsquelle für die Goldsovereigns bekannt zu geben; ausser
der Kommission berechnete sie einen Kursgewinn von 3/4 Rappen pro Pfund,
anstatt den Originalkurs für die englischen Devisen einzustellen.
Am Vormittag des 18. September 1931 - es war ein Freitag - erteilte Dr. G.,
Direktor der Beklagten, der Klägerin den Auftrag, ihr abermals englische
Goldsovereigns zu verschaffen, und zwar diesmal für £ 40000. Am Nachmittag
desselben Freitags erhöhte Vizedirektor W. der Beklagten diesen Auftrag,
wiederum mittelst Telephon, um £ 3000. Die Klägerin bestätigte die
Unterredungen am gleichen Tage schriftlich: «Wir nehmen höflich Bezug auf die
heutige telephonische Unterredung Ihres Herrn Dr. G. mit unserer Direktion,
aus der wir uns bestens dankend notiert haben, «interessewahrend» für Sie zu
beschaffen £ 43000 in englischen Sovereigns. Wir werden Ihnen auch auf dieser
Transaktion, analog derjenigen, die heute zur Abwicklung gelangt, eine
Kommission von 1/2% retrozedieren. Wir danken Ihnen für die Übermittlung
dieses weitern Auftrages, für dessen bestmögliche Ausführung wir gerne besorgt
sind und empfehlen uns Ihnen ... N. Ebenfalls am 18. September gab die
Klägerin den Mäklern Sharps und Wilkins den Auftrag, ihr £ 20000 in Sovereigns
zukommen zu lassen und am 21. September in gleicher Weise, wie beim
vorangehenden Kauf, zur Versendung zu bringen und den Gegenwert beim
Schweizerischen Bankverein in London abzuheben. Noch am 18. September deckte
sich die

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Klägerin sodann für £ 40000 ein. Am Morgen des 19. September erhielt sie
jedoch ein mit dem 17. September datiertes Schreiben von Sharps & Wilkins mit
der Mitteilung, die Bank von England habe angezeigt, dass sie unter Vorbehalt
besonderer Umstände künftig keine Goldsovereigns mehr ausgeben werde. Darauf
erkundigte sich Direktor C. der Klägerin noch am gleichen Vormittag
telephonisch bei der Beklagten, ob er unter diesen Umständen statt
Goldsovereigns Goldbarren beziehen solle, und im Verlaufe eines zweiten
Telephongespräches kurz nachher gab er der Beklagten auch bekannt, dass er
sich für den Gegenwert von £ 43000 schon eingedeckt habe. Die Beklagte
antwortete am Telephon, sie werde Montag den 21. September auf die Sache
zurückkommen, da sie vorher nicht mitteilen könne, ob Goldbarren auch dienlich
seien.
Sonntag den 20. September 1931 abends wurde die Bank von England von der
Goldeinlösungspflicht entbunden. Der englische Kurs sank sofort beträchtlich.
Montag den 21. September teilte Vizedirektor W. von der Beklagten dem Direktor
C. von der Klägerin mit, dass die Beklagte mit dem Erwerb von Goldbarren für
den herabgesetzten Betrag von 800000 Fr. einverstanden sei. Am gleichen Tage
drückte die Beklagte der Klägerin schriftlich ihr Erstaunen darüber aus, dass
sie sich für die £ 43000 schon eingedeckt hatte: «Wir sehen uns hiermit
veranlasst, ohne auf Details einzugehen, jede Haftbarkeit für irgendwelchen
Verlust, den Sie aus Kursdifferenzen in dieser Angelegenheit erleiden sollten,
abzulehnen. Die Deckung des Kaufes in Liversterlings ist eine interne
Angelegenheit Ihres Institutes.» In einem am 21. September 1931 der Post
übergebenen, jedoch mit dem 19. September zurückdatierten Brief schrieb die
Klägerin der Beklagten: «Unter Bezugnahme auf unsere Zuschrift vom 18.
September teilen wir Ihnen mit, dass wir zur Deckung der uns zur Beschaffung
beauftragten £ 43000 in engl. Sovereigns für Sie eingedeckt haben

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£ 43000 à 2489 1/2 = 1070485 Fr., wofür wir Sie auf provisorischem Konto
belasten». Die Beklagte beharrte jedoch in einem weitern Brief vom 22.
September auf ihrem Standpunkt. Eine Verständigung konnte in der folgenden
Korrespondenz nicht erzielt werden. Um weitere Verluste zu vermeiden, einigten
sich die Parteien am 25. September 1931 dahin, die Liversterlings ohne
Präjudiz sofort bestmöglichst zu liquidieren. Dabei stellte es sich heraus,
dass sich die Klägerin nur für £ 40000 statt £ 43000 eingedeckt hatte, was sie
der Beklagten bekannt gab. Der Verkauf der Devisen ergab einen Mindererlös von
226800 Fr. Valuta 28. September und einen solchen von 230240.30 Valuta 31.
Dezember 1931. Am 29 September teilte die Beklagte der Klägerin noch mit, sie
verzichte auf die Goldbarren.
B. - Da eine Verständigung auch nachher nicht zustande kam, hat die
Schaffhauser Kantonalbank am 11. März 1932 beim Friedensrichteramt Zürich 1
gegen die «Fides» folgende Klage erhoben:
«Die Beklagte sei zu verpflichten, an die Klägerin den Betrag von 230240 Fr.
30 Cts. nebst 5% Zins seit 31. Dezember 1931 zu bezahlen».
C. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
D. - Am 21. Juni 1932 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage
abgewiesen.
E. - ...
F. - Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen und Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der
Sache zur Abnahme weitere Beweise und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
beantragt.
G. - ...
Das Bundespericht zieht in Erwägung:
1.- Durch den Auftrag der Beklagten vom 18. September 1931 und seine Annahme
durch die Klägerin wurde zwischen den Parteien ein Kommissionsverhältnis im

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Sinne der Art. 425 ff . OR begründet. Darüber sind sich die Parteien einig. Die
Schaffhauser Kantonalbank sollte auf Rechnung der «Fides», aber in eigenem
Namen Gold in London erwerben, und zwar auf dem Wege eines Kaufes, da das
Gold, obwohl es gemünzt sein sollte, in der Schweiz keinen gesetzlichen Kurs
besass und hier nur als Ware in Betracht kam. Ein Kommissions- und nicht ein
Kaufvertrag liegt vor, weil schon beim ersten Geschäft vom 11. September 1931
vereinbart worden war, dass die Kantonalbank die Goldsovereigns
«interessewahrend» für Rechnung der «Fides» zu beschaffen und zu
Originalbedingungen an sie abzugeben habe und weil auch beim zweiten Geschäft
vom 18. September 1931 «Interessenwahrung» abgemacht wurde und die Klägerin
«bestmögliche» Ausführung versprach. Ohne Zweifel war neben dem Wortlaut der
Abmachung auch der wirkliche Wille auf eine Geschäftsbesorgung und nicht auf
einen Kauf gerichtet; das geht, wie Dr. Becker in seinem ersten
Rechtsgutachten vom 29. Februar 1932 mit Recht bemerkt, auch daraus hervor,
dass die vereinbarte Provision von 1/2% sonst in keinem Verhältnis selbst zu
dem normalen Risiko gestanden hätte.
2.- In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil kann sodann die Frage
offen gelassen werden, ob die Klägerin bei Abwicklung des ersten Geschäftes
vom 11. September 1931 als Eigenhändlerin eingetreten ist, sei es, dass sie
eine Erklärung, sie werde selbst als Verkäuferin liefern, abgegeben hätte, sei
es, dass ihr Selbsteintritt gemäss Art. 437 OR zu vermuten gewesen wäre. Der
zweite Auftrag war ein vom ersten unabhängiges Rechtsgeschäft, sodass die
Frage des Selbsteintrittes der Klägerin gesondert zu beurteilen ist. Daran
ändert der Umstand nichts, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien
für das zweite Geschäft dieselben Bedingungen gelten sollten, die für das
erste. Gemeint waren damit die vertraglichen Bestimmungen, die über die
beidseitigen Rechte und Pflichten von Anfang an

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getroffen worden waren, die Geschäftsgrundlage, nicht die Geschäftsausführung.
Namentlich gehörte nicht zu diesen gleichen Bedingungen des zweiten Geschäftes
die Ausübung des Selbsteintrittsrechtes oder die Nichtausübung durch den
Kommissionär. Der Selbsteintritt des Kommissionärs ist ein änderndes
Gestaltungsrecht (VON THUR OR I S. 20), dessen Ausübung durch den Berechtigten
nicht zu den Geschäftsbedingungen zählt; wenn diese beim zweiten Geschäft
dieselben sein sollten, bedeutete das im Gegenteil, dass das Gestaltungsrecht,
auch wenn es das erste Mal ausgeübt worden war, der Klägerin beim zweiten
wiederum zur Wahl stehen sollte. Mit Recht hat übrigens die Vorinstanz darauf
hingewiesen, dass beim zweiten Auftrag auf's Neue vereinbart wurde, die
Klägerin habe die Sovereigns «interessewahrend» zu beschaffen, was
widerspruchsvoll gewesen wäre, wenn das zweite Geschäft auf Grund des
Selbsteintrittes der Klägerin beim ersten zum vornherein als Kauf gedacht
gewesen wäre.
3.- Eine ausdrückliche Erklärung, dass die Klägerin den Selbsteintritt wähle,
ist von ihr nicht abgegeben worden. Das hat die Beklagte auch nicht behauptet.
Nach Art. 437 OR wird der Eintritt des Kommissionärs jedoch, sofern er wie
hier grundsätzlich zulässig ist, vermutet, wenn der Kommissionär dem
Kommittenten die Ausführung des Auftrages meldet, ohne eine dritte Person als
Verkäufer namhaft zu machen. Im vorliegenden Fall kann aber keine Rede davon
sein, dass die Klägerin der Beklagten die Ausführung des Auftrages angezeigt
habe. Ausführung des Auftrages wäre einzig und allein der Goldkauf, die
Anschaffung der Goldsovereigns, gewesen. Dazu ist es gar nicht gekommen, und
es liegt daher auf der Hand, dass auch eine Meldung darüber nie erfolgt ist.
Wohl hat die Klägerin der Beklagten am 19. September zuerst am Telephon
Kenntnis von der Eindeckung mit £ 43000 gegeben und ihr am 21. September eine
mit dem 19. September datierte Belastungsanzeige für 1070485 Fr. gesandt, ohne
dabei den Goldverkäufer zu nennen. Allein

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der Goldkauf, der nach dem Gesagten den Gegenstand des Auftrages bildete, war
mit der Eindeckung lediglich vorbereitet und nicht selbst in Angriff genommen,
wiewohl die Bereitstellung der Devisen unerlässliche Voraussetzung war, damit
er ausgeführt werden konnte. Demnach waren die beiden Anzeigen vom 19. und 21.
September keine Ausführungsanzeigen im Sinne des Art. 437 OR und konnten auch
nicht die Vermutung des Eintrittes der Klägerin nach sich ziehen. Wie Becker
in seinem Rechtsgutachten mit Recht bemerkt hat und dann auch von der
Vorinstanz ausgeführt worden ist, handelte es sich dabei vielmehr lediglich um
eine der Ausführungsanzeige vorangehende Benachrichtigung des Kommittenten
durch den Kommissionär im Sinne des Art. 426 Abs. 1 OR. Der Kommissionär ist
nämlich abgesehen von der Verpflichtung zur Anzeige der Ausführung des
Geschäftes gehalten, den Kommittenten auf dem Laufenden zu halten, damit
dieser über den Stand des Geschäftes unterrichtet ist und alle .falls weitere
Weisungen geben kann. Zweifellos erstreckte sich diese Pflicht im vorliegenden
Fall auf die Vorbereitungshandlung der Pfundeindeckung.
Die Beklagte hat behauptet und zum Beweise verstellt, dass Direktor C. der
Klägerin am 19. September am Telephon gesagt habe, man möge ihn oder die
Klägerin «nicht auf den Pfunden sitzen lassen». Allein eine Verletzung von
Bundesrecht liegt nicht vor, wenn die Vorinstanz es abgelehnt hat, diesen
Beweis abzunehmen, denn der Schluss der Beklagten, dass die Klägerin sich also
anlässlich der Anzeigen von der Eindeckung mit den £ 40000 verpflichtet habe,
die bestellten Sovereigns endgültig, ohne Rücksicht auf die weitere
Entwicklung des Pfundkurses auf der Abrechnungsgrundlage der Eindeckung zu
verschaffen, ist unrichtig. Es kann in diesem Punkte auf die zutreffende
Erwägung der Vorinstanz verwiesen werden, die es abgelehnt hat, aus einer
solchen beiläufigen Äusserung, selbst wenn sie gefallen wäre, eine derart
wichtige Folgerung zu ziehen.

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4.- In einem von der Beklagten eingereichten Rechtsgutachten hat Prof. P.
Mutzner in Übereinstimmung mit dieser den Standpunkt verfochten, die Klägerin
habe der Beklagten die Bereitstellung der Devisen zu spät, nämlich erst am 21.
September, statt sofort nach der Anschaffung, am 18. September, angezeigt, und
ihr Verhalten sei, besonders wenn man auch die Äusserung von Direktor C. in
Betracht ziehe, man solle ihn nicht auf seinen Pfunden sitzen lassen, die
Betätigung der Absicht gewesen, selbst als Verkäuferin einzutreten, sodass das
ihr zustehende Gestaltungsrecht des Art. 436 OR konsumiert worden sei und die
«Fides» von der Eindeckung mit den £ 40000 nicht mehr berührt werde. Dieser
Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Was zunächst die
angebliche Äusserung von Direktor C. anbetrifft, ist allerdings richtig, dass
bei der Willensbestätigung im Gegensatz zur Erklärung ein Erklärungswille
nicht erforderlich ist (VON TUHR OR I S. 137). Allein der Äusserung C's ginge,
wenn sie bewiesen wäre, auch der Wert eines Indizes ab; denn es kann daraus
keineswegs geschlossen werden, dass die Absicht der Klägerin schon
festgestanden habe. Entscheidend ist, dass im Gegensatz zum Gutachten Mutzner
zwischen der Benachrichtigung gemäss Art. 426 und der Belastungsanzeige
unterschieden werden muss. Der Pflicht zur Unterrichtung der Beklagten von der
Pfundeindeckung ist die Klägerin schon am 19. September nachgekommen, und das
war nicht zu spät. Es können also aus «der Verzögerung der Mitteilung» keine
Schlüsse gezogen werden.
Die Beklagte hat ferner geltend gemacht, die Klägerin sei zu behandeln, als ob
sie das Recht des Selbsteintrittes ausgeübt hätte, weil sie ihr für die £
40000 in vertragswidriger Weise 995800 Fr. verrechnet habe, obschon sie nur
995493 Fr. 75 Cts. dafür bezahlt habe. Allein Art. 433 OR verleiht dem
Kommittenten im Falle einer unredlichen Handlung des Kommissionärs zunächst
nur das Recht, die Vergütung der Provision zu verweigern. Den

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Kommissionär kann er nur als Selbstverkäufer in Anspruch nehmen, wenn dieser
einen zu hohen Einkaufspreis in Rechnung gebracht hat, Art. 433 Abs. 2. Dies
trifft hier nicht zu, da der «Kursschnitt» nicht den Preis für das
Kommissionsgut selbst berührt, sondern bei der Vorbereitungshandlung erfolgte.
Die Vorinstanz hat mit Recht ausgeführt, dass immer noch die Möglichkeit der
Korrektur bestanden habe, indem die Klägerin gemäss ihrer Pflicht als
Kommissionärin in der Schlussabrechnung immer noch die Originalbedingungen
hätte zu Grunde logen können. Nachdem es nun zur Ausführung des Auftrages gar
nicht gekommen ist, darf die Klägerin nicht einfach behandelt werden, als ob
sie bei der Ausführung einen zu hohen Einkaufspreis berechnet hätte.
5.- Nach Art. 431 Abs. 1 ist der Kommissionär berechtigt, für alle im
Interesse des Kommittenten gemachten Vorschüsse, Auslagen und andere
Verwendungen Ersatz zu fordern. Die Bestimmung weist zurück auf Art. 402 Abs.
1 OR, wo die entsprechende Pflicht für den gewöhnlichen Auftraggeber
vorgesehen ist. Es ist daher klar, sass sie nur besteht, wenn die Verwendungen
«in richtiger Ausführung des Auftrages» gemacht worden sind, d. h. wenn sie
dem Beauftragten in dem Zeitpunkt, in dem sie gemacht wurden, als erforderlich
erscheinen durften. Wenn diese Voraussetzung aber zutrifft, sind die
Aufwendungen auch zu ersetzen, wenn das Kaufsgeschäft nicht zur Ausführung
gekommen ist (OSER, Kommentar, 1. Aufl. Ziff. I zu Art. 431 OR). Im
vorliegenden Fall stellt sich jedoch zuerst die Frage, ob der Kursverlust, den
die Klägerin geltend macht, überhaupt als Verwendung im Sinne des Art. 431
anzusehen ist, oder ob man es nicht vielmehr mit einem Schaden zu tun habe,
den der Beauftragte aus dem Auftrag erlitten hat. Verwendung ist ein
freiwilliger, Schaden ein unfreiwilliger Vermögensverlust (VON TUHR, OR I S.
110; WARNEYER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Ziff. II zu § 670). Die
Unterscheidung ist wichtig, weil der

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Beauftragte nach Art. 402, der hier gemäss Art. 425 Abs. 2 als Ergänzung
anwendbar ist, Ersatz des durch sein Tätigwerden erlittenen Schadens nur unter
der Voraussetzung verlangen kann, dass der Gegner den Schaden verschuldet hat
(BECKER, Kommentar N 2 zu Art. 431 OR); durch Zufall entstandenen Schaden
trägt also der Beauftragte (VON TUHR, OR I S. 110; BECKER: Kommentar N 9 zu
Art. 402 OR; WARNEYER, a.a.O., ENNECCERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes I
2 S. 492). Die Beweislast trifft nach Art. 402 Abs. 2 den Auftraggeber. Im
vorliegenden Fall ist die geltend gemachte Forderung nun in der Tat als
Schadenersatzforderung anzusprechen. Die Klägerin hat unfreiwillig einen
Verlust in ihrem Vermögen erlitten, indem infolge der Entbindung der Bank von
England von der Einlösungspflicht ein Kurssturz eintrat und dieser die
angeschafften Liversterlings traf; es kann auch keinem Zweifel unterliegen,
dass der Schaden der Klägerin aus dem Auffrage erwachsen ist, wie die
Bestimmung des Art. 402 Abs. 2 es verlangt. Nun hat aber die Beklagte den ihr
nach dieser Bestimmung obliegenden Exkulpationsbeweis erbracht. Der einzige
Vorwurf, der ihr überhaupt gemacht worden ist, geht dahin, dass sie es Samstag
den 19. September unterlassen hätte, der Klägerin Instruktionen über die
Anschaffung von Goldbarren statt Goldsovereigns oder über die Liquidation der
Devisen zu erteilen und dass sie statt dessen die Klägerin auf den Montag
vertröstet hätte, für den sie den Bescheid über die Goldbarren in Aussicht
gestellt hatte. Dr. Becker hat in seinem Gutachten vom 13. Juni 1932
ausgeführt, es könne nicht der Kantonalbank zur Last fallen, wenn die «Fides»
nicht in der Lage gewesen sei, sofort eine Entscheidung zu treffen, und da die
«Fides» erklärt habe, erst am Montag den Entscheid mitteilen zu können, habe
sich die Klägerin als befugt erachten dürfen, das Pfundguthaben bis am Montag
stehen zu lassen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die
Klägerin wusste, dass die Beklagte für einen

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Dritten handelte, und wenn sie hinsichtlich der Weisungen auch ausschliesslich
auf die Beklagte angewiesen war, so kann dieser doch kein Vorwurf daraus
gemacht werden dass sie am Samstag den Entscheid über den Kauf eines
Surrogates für die Sovereigns nicht selbst treffen wollte. Ausschlaggebend ist
nämlich der Umstand, dass in dieser Verschiebung der Entscheidung durchaus
nicht die positive Weisung lag, die Pfunde über den Sonntag stehen zu lassen.
Gewiss tat die Klägerin gut daran, die Beklagte am 19 September nach Empfang
des Briefes von Sharps & Wilkins anzufragen, ob sie Goldbarren kaufen solle.
Allein in dieser Anfrage lag nicht die Einholung einer Weisung über das
Pfundguthaben, und es kann daher auch nicht behauptet werden, die Beklagte
habe eine solche Weisung verweigert. Noch viel weniger ist dargetan, dass die
Beklagte am Telephon der Klägerin irgendwie geraten oder befohlen hätte, die
Pfunde stehen zu lassen. Gegenstand der Unterredungen bildete vielmehr
ausschliesslich die Mitteilung der Makler, dass keine Sovereigns mehr
ausgegeben würden und die Frage, ob statt dessen Barren genehm seien. Nachdem
die Klägerin ihrerseits den zwar nicht aussergewöhnlichen, aber auch nicht
ungefährlichen Weg der Pfundeindeckung gewählt hatte, lag es ihr ob, das
Risiko über den Sonntag auszuschalten, und von einem Verschulden der Beklagten
kann nicht gesprochen werden, zumal die Beurteilung der Gefahr doch in erster
Linie der Bank und nicht dem Laien oblag. Auch die behauptete Erfahrung der
Beklagten in Bankgeschäften, die von ihr in Bezug auf solche Goldgeschäfte
übrigens bestritten worden ist, vermöchte hieran nichts zu ändern; denn selbst
wenn die «Fides» imstande gewesen wäre, die Anregung der Glattstellung der
Liversterlings zu machen, hätte sie von der Klägerin voraussetzen dürfen, sie
werde von sich aus dazu schreiten. Die Kantonalbank gibt selber zu, dass
Devisenbestände über den Sonntag üblicherweise nicht stehen gelassen werden,
und dass die Liquidation im vorliegenden Falle nur deshalb unter

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blieben sei, weil man die £ 40000 als fremde Position betrachtet habe. Daraus
erhellt in eindeutiger Weise, dass die Klägerin, als sie am Samstag den 19.
September die Weisungen der Beklagten einholte, auf jeden Fall die Pflicht
gehabt hätte, die Beklagte noch auf diese Umstände aufmerksam zu machen. Die
Klägerin hat nicht nur nicht von sich aus die Glattstellung angeordnet, zu der
sie in eigener Sache anerkanntermassen geschritten wäre, sondern sie hat es
sogar unterlassen, gegenüber der Beklagten zu insistieren und auf das
Ausserordentliche des Stehenlassens der Pfunde zum Mindesten hinzuweisen.
Davon, dass die Klägerin nach dem verschiebenden Bescheid der Beklagten über
die Ersetzung der Sovereigns durch Barrengold gar kein Recht mehr gehabt
hätte, die Liversterlings glattzustellen, kann keine Rede sein; wenn am Montag
die Beklagte sich auf Grund der Instruktionen ihres Klienten für Barren
entschieden hätte, hätte sie der Klägerin bei einer Verteuerung der Eindeckung
selbstverständlich keinen Vorwurf aus der Glattstellung der Pfunde am Samstag
machen können.
Fehlt es aber an einem Verschulden des Kommittenten, so ist die Klage aus Art.
402 Abs. 2 OR abzuweisen.
6.- Der Unterschied zwischen Schaden und Aufwendungen ist nun freilich nicht
scharf. Wer im Interesse eines andern eine Sache bewusstermassen einer Gefahr
aussetzt, hat im Falle der Verwirklichung der Gefahr den Verlust gewollt und
gleich gehandelt, wie wenn er eine Verwendung gemacht hätte. Deshalb wird ihm
nach einer in der Literatur verbreiteten Meinung der Verwendungsersatz, hier
auf Grund des Art. 431 in Verbindung mit Art. 402 Abs. 1, doch zugestanden
(BECKER, Kommentar, N 3 zu Art. 402 OR; VON TUHR, OR I S. 110, und dort
zitierte Literatur und Judikatur). Es ist auch zu sagen, dass im vorliegenden
Fall die Annahme näher liegt, es handle sich nicht um einen Schaden des
Kommissionärs, sondern um eine Verwendung, die er zum Zwecke der Ausführung
des Auftrages, jedoch vor Beginn derselben,

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gemacht habe, und dass er nunmehr befugt sei, die Vergütung der Auslage zu
verlangen, jedoch unter Abzug des Erlöses aus der Veräusserung der
Liversterlings. Geht man aber davon aus, so kann die Beklagte dem Anspruch der
Klägerin eine Schadenersatzforderung wegen mangelnder Sorgfalt gemäss Art. 398
Abs. 1 OR entgegenstellen, wie sie es denn auch getan hat:
Mit der Klägerin und übrigens auch im Einklang mit dem angefochtenen
Erkenntnis ist bei Beurteilung des Verschuldens der Klägerin zunächst davon
auszugehen, dass in zeitlicher Hinsicht diejenigen Verhältnisse massgebend
sind, die bei Entgegennahme des Auftrages durch die Klägerin und nachher bei
Vornahme der einzelnen Vorkehrungen bestanden hatten und dass aus den
nachträglichen Ereignissen in Grossbritannien keine Rückschlüsse auf ihre
Voraussehbarkeit gezogen werden dürfen. Wenn nun aber das Handelsgericht
festgestellt hat, dass die plötzliche Aufhebung des Goldstandards in England
zwar nicht voraussehbar gewesen sei, dass aber mit der Durchführung des Kaufes
der Goldsovereigns doch erhebliche Gefahren verknüpft gewesen seien, indem,
Kursschwankungen im Zeitraum zwischen Bereitstellung und Leistung des
Gegenwertes und der Mangel einer Pflicht der Bank von England, Sovereigns
auszugeben, diese Durchführung erschweren konnte, so ist diese Feststellung
tatsächlicher Art und gemäss Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich. Die
Klägerin hat sie allerdings als aktenwidrig angefochten, und sie hat auf
verschiedene bei den Akten liegende Berichte sachverständiger Stellen, z. B.
auf eine Äusserung des Schweizerischen Bankvereins, der Brockkers Sharps &
Wilkins und der Schweizerischen Nationalbank hingewiesen. Allein so
bedauerlich es ist, dass die Vorinstanz es nicht für notwendig fand, sich mit
diesen Berichten auseinanderzusetzen und statt dessen einfach die eine
Expertise ersetzende Fachkenntnis einzelner seiner Mitglieder anrief, so kann
doch eine Aktenwidrigkeit nicht angenommen werden; vielmehr beruht

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die Entscheidung der Vorinstanz auf der Würdigung widersprechender Beweise,
welche das Bundesgericht nicht zu überprüfen hat. Dasselbe ist übrigens von
den beiden andern Aktenwidrigkeitsrügen der Klägerin zu sagen, ohne dass näher
darauf einzutreten wäre, denn in beiden Fällen will die Klägerin eine andere
Beweiswürdigung anstreben und namentlich die Fachkunde der Handelsrichter auf
die sich die Vorinstanz gestützt hat, durch die Fachkunde dritter Personen und
Banken ersetzen, was nicht auf dem Wege der Berufung geschehen kann.
Wenn nun die Vorinstanz zunächst ausgeführt hat, dass zur gehörigen Sorgfalt
gehört hätte, Vorbereitungs- und Ausführungsgeschäft möglichst
zusammenzurücken und zu diesem Zwecke die raschesten Verkehrs- und
Benachrichtigungsmittel zu benützen, so ist das Bundesgericht nicht in der
Lage, an der Entscheidung des kantonalen Fachgerichtes etwas zu ändern.
Dasselbe gilt erst recht von der Feststellung der Vorinstanz, wonach eine
Usance besteht, dass bei solchen Geschäften die Bestellungen telephonisch oder
telegraphisch und nicht brieflich übermittelt werden, denn ob eine
Handelsübung besteht, ist Tatfrage (BGE 37 II S. 409). Wenn aber die Klägerin
den Auftrag telephonisch oder telegraphisch an Sharps & Wilkins weitergeleitet
hätte, hätte sie noch am 18. September die Antwort erhalten, dass die Bank von
England keine Sovereigns mehr ausgebe. Das geht aus dem schon mit dem 17.
September datierten Brief der Brockerfirma zur Genüge hervor, und an der
Kausalität der Unterlassung der Klägerin kann deshalb kein Zweifel mehr
bestehen; die Klägerin hätte nicht nur mehr Zeit zur Glattstellung der Pfunde
gehabt, sondern die Zeit hätte auch gereicht, die Instruktion des Kunden der
Beklagten über den Ersatz durch Goldbarren vor dem Sonntag einzuholen. Das ist
keine retrospektive Betrachtung, sondern eine Rekonstruktion, die unerlässlich
ist, wenn man die Kausalität einer Unterlassung zu beurteilen hat.

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Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Brockers auch bei
telegraphischer Aufgabe der Bestellung wie in ihrem Brief geantwortet hätten,
ausnahmsweise gebe die Bank von England doch noch Sovereigns ab; denn bei
telegraphischer oder gar bei telephonischer Bestellung hätten sie jedenfalls
den Sinn der Ausnahme klargestellt, und die Klägerin musste ohnehin wissen,
wie die Beklagte mit Recht geltend gemacht hat, dass die von der Bank von
England am 17. September noch vorbehaltene Ausnahme zugunsten der
Interessenten für Goldsovereigns jedenfalls nicht für solche bestimmt war,
welche Gold lediglich thesaurieren wollten.
Mangelnde Sorgfalt der Klägerin ist aber auch darin zu erblicken, dass sie
gleich £ 40000 bereitstellte, wiewohl sie den Brockers nur eine Bestellung von
£ 20000 an Gold aufgegeben hatte, wodurch die Zwischenzeit zwischen
Vorbereitung und Ausführung verlängert und die Glattstellung der Devisen am
Samstag erschwert wurde. Ganz besonders ist aber zu wiederholen, dass die
Klägerin die Pflicht gehabt hätte, die £ 40000 nicht über den Sonntag stehen
zu lassen, sondern zu liquidieren, und zwar auch dann, wenn sie den Kurssturz
infolge der Aufgabe der Goldwährung nicht voraussehen konnte.
7.- Ein Mitverschulden ist nach dem oben in Erwägung 5 Grsagten nicht
vorhanden; in dem Bescheid, die Beklagte werde erst am Montag Instruktion über
den Ankauf von Barrengold erteilen, lag weder eine positive, Weisung, die
Pfunde stehen zu lassen, noch die Verweigerung einer Weisung.
Der Ausgang des Prozesses mag für die Klägerin hart erscheinen, zumal die
letzte Ursache des Schadens in der nicht voraussehbaren Massnahme einer
fremden Regierung liegt und die Klägerin bei dem Geschäft, wenn es gelungen
wäre, nur einen sehr kleinen Gewinn gemacht hätte. Wenn ihr aber für die
Durchführung solcher Geschäfte doch die nötige Übung und Erfahrung mangelte,
kann sie keinen Teil des Verlustes auf die

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Auftraggeberin abwälzen, die ihrerseits von einer Schuld frei ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich vom 21. Juli 1932 wird bestätigt.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 425
	1.	Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt.
	2.	Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen dieses Titels etwas anderes enthalten.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 426
	1.	Der Kommissionär hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben und insbesondere von der Ausführung des Auftrages sofort Anzeige zu machen.
	2.	Er ist zur Versicherung des Kommissionsgutes nur verpflichtet, wenn er vom Kommittenten Auftrag dazu erhalten hat.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 433
	1.	Der Anspruch auf die Provision fällt dahin, wenn sich der Kommissionär einer unredlichen Handlungsweise gegenüber dem Kommittenten schuldig gemacht, insbesondere wenn er einen zu hohen Einkaufs oder einen zu niedrigen Verkaufspreis in Rechnung gebracht hat.
	2.	Überdies steht dem Kommittenten in den beiden letzterwähnten Fällen die Befugnis zu, den Kommissionär selbst als Verkäufer oder als Käufer in Anspruch zu nehmen.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 402
	1.	Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.
	2.	Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 437
		Meldet der Kommissionär in den Fällen, wo der Eintritt als Eigenhändler zugestanden ist, die Ausführung des Auftrages, ohne eine andere Person als Käufer oder Verkäufer namhaft zu machen, so ist anzunehmen, dass er selbst die Verpflichtung eines Käufers oder Verkäufers auf sich genommen habe.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 431
	1.	Der Kommissionär ist berechtigt, für alle im Interesse des Kommittenten gemachten Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen Ersatz zu fordern und von diesen Beträgen Zinse zu berechnen.
	2.	Er kann auch die Vergütung für die benutzten Lagerräume und Transportmittel, nicht aber den Lohn seiner Angestellten in Rechnung bringen.