BGE-59-II-155 - 1933-01-01 - ATF - Droit civil - Grundsätze für die Beurteilung der hinreichenden Unterscheidbarkeit zweier Firmen gemäss Art. 873...

S. 155 / Nr. 26 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 155

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. März 1933 i. S. Migros A.-G. gegen
Textil-Migros-Gesellschaft.

Regeste:
Grundsätze für die Beurteilung der hinreichenden Unterscheidbarkeit zweier
Firmen gemäss Art. 873 OR (Erw. 1-4).-Natürliche Geschäftsbezeichnungen sind
in der Regel sprachliches Gemeingut, können aber u. U. zufolge geschickter
Reklame zum individuellen Schlagwort für einen bestimmten Geschäftsbetrieb
werden (Migros) (Erw. 2).

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A. - Die klägerische Aktiengesellschaft wurde im Jahre 1925 gegründet und (am
15. August 1925) unter der Firma «Migros A.-G.» mit Sitz in Zürich in das
Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck ist laut dem Eintrage: «Handel mit
Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen und Beteiligung an ähnlichen
Unternehmungen.» Am 4. November 1931 hinterlegte die Klägerin das Wortzeichen
«Migros» auch als Marke beim eidgenössischen Amte für geistiges Eigentum für
«Sämtliche Nahrungs- und Genussmittel, sowie Wasch- und Putzmittel, und
Gebrauchsgegenstände». Der Eintrag erfolgte am 3. Dezember 1931 unter No.
76243. Die Klägerin verkauft ihre Produkte in eigenen Läden und insbesondere
an ihren Autos, die bestimmte Routen nach einem festgelegten Fahrplan
innehalten. Eine weitere Besonderheit ihres Verkaufssystems besteht darin,
dass sie nur gegen bar verkauft und dass sie ihre Lebens-, Wasch- und
Putzmittel nicht in den bisher üblichen runden Mengen nach Gewicht oder
Rauminhalt vertreibt, sondern verpackt in Mengen, die runden Preisbeträgen
entsprechen. Die Klägerin hat sich zufolge ihrer intensiven und originellen
Reklame, wie auch durch die Zweckmässigkeit ihrer Vertriebsorganisation, die
Qualität und die verhältnismässig niedrigen Preise ihrer Waren eine grosse
Volkstümlichkeit erworben und einen ausgedehnten Kundenkreis geschaffen.
Die beklagte Genossenschaft wurde im März 1932 unter der Firma
«Textil-Migros-Gesellschaft» mit Sitz in Bern gegründet und am 31. März 1932
in das Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht laut dem Eintrag im
«Verkauf von Textilwaren aller Art zu Migrospreisen».
B. - Die Klägerin erblickt im Gebrauch des Wortes «Migros» durch die Beklagte
eine Verletzung ihres Firmen-, Marken- und Namenrechtes sowie unlauteren
Wettbewerb. Sie reichte deshalb beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage
gegen die Beklagte ein mit den Rechtsbegehren: «1. Das Gericht möge erkennen,
dass

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die beklagte Firma nicht berechtigt sei, sich in ihrer Firma, in ihren
Reklamen, Publikationen, auf ihren Geschäftspapieren und auf ihren
Verpackungen des Firmenbestandteiles und der Bezeichnung «Migros» zu bedienen
und diese Bezeichnung in Verkehr zu bringen. 2. Das Gericht möge infolgedessen
die Löschung dieses Firmenbestandteiles aus der im Handelsregister des
Amtsbezirkes Bern am 31. März 1932 vorgenommenen Firmen-Eintragung der
Beklagten anordnen. 3. Das Gericht möge der Beklagten und ihren Organen die
Weiterführung des erwähnten Firmenbestandteils und der erwähnten Bezeichnung
«Migros» unter Androhung der in Art. 403 ZPO vorgesehenen Strafen: Busse von
5000 Fr., Gefängnis bis zu 60 Tagen oder Korrektionshaus bis zu einem Jahre,
ausdrücklich untersagen, sowohl in der Firmenbezeichnung, Geschäftspapieren
und auf ihren Verpackungen. 4. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf
Kosten der Beklagten zu veröffentlichen und zwar im «Schweizerischen
Handelsamtsblatt» im «Bund» und in der «Neuen Zürcher Zeitung». 5. Alle
Begehren unter Kostenfolge.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
C. - Mit Urteil vom 13. Oktober 1932 hat das Handelsgericht des Kantons Bern
die Klage abgewiesen und die rechtlichen und ausserrechtlichen Kosten der
Klägerin auferlegt.
D. - Hiegegen hat die Klägerin am 13. November 1932 die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, indem sie erneut um Schutz ihrer Klagebegehren
ersuchte.
Die Beklagte hat die Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 873 OR können Aktiengesellschaften und Genossenschaften ihre
Firma frei wählen, nur muss diese sich von jeder schon eingetragenen Firma
deutlich unterscheiden und darf keinen Namen einer bestimmten lebenden Person
enthalten. Da sodann der durch Art. 876

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Abs. 1 OR aufgestellte Grundsatz der Ausschliesslichkeit der Firma ohne
örtliche Beschränkung gilt, soweit nicht der firmenmässige Gebrauch des
bürgerlichen Namens in Betracht kommt und die Spezialbestimmung des Art. 868
OR anzuwenden ist, hatte die beklagtische Genossenschaft bei der Wahl ihrer
Firma und Prüfung der hinreichenden Unterscheidbarkeit auf sämtliche in der
Schweiz eingetragenen Firmen und somit auch auf die in Zürich domizilierte
Klägerin Rücksicht zu nehmen (vgl. BGE 24 II S. 896; 36 II S. 38; 43 II S. 43;
SIEGMUND, Kommentar zu Art. 873 Note 4 S. 526; A. MÜLLER, Die Lehre von der
Geschäftsfirma S. 17; R. GSELL Das schweizerische Firmenrecht und seine
Revision, Zürcher Dissertation 1919 S. 66 ff.). Deutlich unterscheidbar
voneinander sind zwei Firmen dann, wenn der Unterschied bei Anwendung der im
Verkehr üblichen Sorgfalt und nach den besonderen Verhältnissen des
Einzelfalles erkennbar ist. Für diese Prüfung ist auf die Bevölkerungskreise
abzustellen, die mit den betreffenden Unternehmen regelmässig in Verkehr
treten, und zwar sind hiebei die zu vergleichenden Firmen zunächst als Ganzes
ins Auge zu fassen, so dass eine genügende Unterscheidung unter Umständen auch
dann möglich ist, wenn einzelne Bestandteile zwar übereinstimmen, der
Gesamteindruck aber verschieden ist; doch ist das entscheidende Gewicht auf
diejenigen Teile der Firma zu legen, die von den beteiligten Verkehrskreisen
als charakteristisch empfunden werden (vgl. BGE 17 S. 649 ff.; 21 S. 229; 36
II S. 70; 37 II S. 539; 38 II S. 644; 40 II S. 124; 43 II S. 45 ff.; 53 II S.
34; die ungedruckten Entscheide vom 3. Mai 1932 in Sachen Sanitasverlag A.-G.
c. Sanitas A.-G. und vom 1. November 1932 in Sachen Epa
Einheitspreis-Aktiengesellschaft c. Sepa A.-G.).
2.- Die Klägerin ist nun der Auffassung, das charakteristische Kennzeichen in
den beiden hier streitigen Firmen sei das Wort «Migros»; dessen Verwendung
durch die Beklagte bewirke, dass das Publikum die beiden Firmen miteinander
verwechsle oder doch zum mindesten in

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Beziehung bringe; die Klägerin habe daher einen Anspruch, dass der Beklagten
die Führung dieser Firma verboten respektive dass diese im Handelsregister
gelöscht werde. Dem hält die Beklagte in erster Linie entgegen, der Ausdruck
«Migros» stelle eine jedem Kaufmann längst bekannte Geschäftsbezeichnung dar;
es stehe daher der Klägerin kein ausschliessliches Individualrecht daran zu,
vielmehr dürfe diese von jedermann verwendet werden.
Es ist richtig, dass, wie das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat,
natürliche Geschäftsbezeichnungen als sprachliches Gemeingut, nach Analogie
der Freizeichen im Markenrecht, grundsätzlich allen Inhabern von Geschäften
der fraglichen Art zustehen. Es kann daher das dem Firmenberechtigten in Art.
876 OR verliehene Recht auf den «ausschliesslichen» Firmengebrauch mit Bezug
auf solche Bezeichnungen als Firmenbestandteile nur die Befugnis verleihen zu
verlangen, dass dieselbe Bezeichnung in einer später eingetragenen Firma eines
gleichartigen Geschäftes in anderem Zusammenhange, insbesondere mit einem
unterscheidenden Zusatze verwendet werde, um dadurch Verwechslungen der beiden
Betriebe möglichst zu vermeiden (vgl. statt vieler BGE 37 II S. 538 und die
daselbst angeführten frühern Entscheide; 54 II S. 128 Erw. 3 c). Nun kann aber
nicht anerkannt werden, dass das Wort «Migros» ein sprachliches Gemeingut
darstelle. Zwar handelt es sich hiebei in der Tat nicht um eine reine
Phantasiebezeichnung. Unter «Migros», einer Abkürzung des französischen Wortes
«demi gros», wird in der Handelssprache eine bestimmte Art des Handels
verstanden, ein Handel, der in Bezug auf die Grösse der im Einzelfalle
umgesetzten Warenmenge zwischen Gross- bezw. Engroshandel und Klein- bezw.
Detailhandel liegt (vgl. auch Art. 13 Ziff. 1 lit. a HRegV). Einen derartigen
Handel betreibt jedoch die Klägerin nicht, sie verkauft ihre Waren im Detail.
Wenn sie dennoch für ihre Firma das Wort «Migros» gewählt hat, so wollte sie
damit zum Ausdruck bringen, dass sie ein

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Geschäft sei, das zufolge besonderer Rationalisierung des Betriebes,
insbesondere durch Vermeidung zu hoher Produktions- und Zwischengewinne, die
Waren auch im Detail zu Preisen, wie sie im Migroshandel verlangt werden
(welche im allgemeinen niedriger als die Detailpreise sind), abzugeben
vermöge. Angesicht dieser vom gewöhnlichen Sprachgebrauch abweichenden, nur im
übertragenen Sinne zu verstehenden Bedeutung des Ausdruckes «Migros» kann
daher hiebei von einer natürlichen Geschäftsbezeichnung (wenn darunter
überhaupt auch die Angabe bestimmter Handelsbetriebsarten zu verstehen ist)
wohl nicht die Rede sein. (Nur so ist auch zu verstehen, dass das
Handelsregisteramt seinerzeit den Eintrag der klägerischen Firma nicht wegen
Wahrheitswidrigkeit verweigert hat.)
Das braucht indessen nicht näher untersucht zu werden. Das Bundesgericht hat
schon mehrfach den auch im deutschen Warenzeichenrecht anerkannten Grundsatz
ausgesprochen, dass aus einer Sachbezeichnung bestehende Wortmarken sich im
Verkehr durch dauernden und umfangreichen Gebrauch oder weitverbreitete und
geschickte Reklame unter Umständen als Kennzeichen von Waren eines bestimmten
Produzenten oder Händlers durchsetzen und damit Schutzfähigkeit erlangen
können (vgl. BGE 55 I S. 273; 59 II S. 82; PINZGER und HEINEMANN, Kommentar
zum deutschen Warenzeichengesetz S. 81, 244 und Zitate). Das hat in analoger
Weise auch für das Firmenrecht zu gelten. Wenn der Inhaber einer aus einer
natürlichen Geschäftsbezeichnung bestehenden Firma es verstanden hat, sein
Geschäft unter dieser Bezeichnung in den in Frage kommenden Verkehrskreisen
derart allgemein bekannt zu machen, dass jedermann sie mit seinem Geschäfte
identifiziert, dann muss diese, unbekümmert um ihre ursprüngliche
Gemeingültigkeit, als für den betreffenden Inhaber charakteristisches
Kennzeichen gewertet und gewürdigt werden. Ein solcher Fall liegt aber hier
gerade vor. Die Vorinstanz hat festgestellt,

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und es ist auch dem Bundesgericht bekannt, dass unter dem Worte «Migros», wenn
es als Eigenwort gebraucht wird, in der breiten Masse des Volkes - und aus
dieser rekrutieren sich die Kunden beider Parteien - allgemein das Geschäft
der Klägerin verstanden wird. Die Klägerin hat durch intensive und geschickte
Reklame sowie auch durch die Originalität und Volkstümlichkeit ihrer
Geschäftsprinzipien zu bewirken vermocht, dass das Wort «Migros» innert
relativ kurzer Zeit zum Schlagwort für ihren Geschäftsbetrieb wurde.
3.- Bei dieser Sachlage geht es aber nicht an, dass andere
Handelsgesellschaften den Ausdruck «Migros» ebenfalls als kennzeichnenden
Bestandteil in ihren Firmen verwenden, und zwar auch dann nicht, wenn dies in
Verbindung mit andern Bezeichnungen geschieht; denn angesichts der
schlagwort-ähnlichen Bedeutung, die dem Worte «Migros» als Name für den
klägerischen Geschäftsbetrieb zukommt, wird auch eine blosse Kombination mit
diesem Worte immer zum mindesten den Eindruck erwecken, dass diese Firmen zu
derjenigen der Klägerin in Beziehung stehen. Schon das braucht sich aber ein
Firmainhaber nicht gefallen zu lassen (vgl. auch den ungedruckten Entscheid
des Bundesgerichtes vom 18. Oktober 1932 in Sachen Migros A.-G. gegen Oel- und
Fettwerke Sais und Zitat; BGE 63 II S. 34 f.), und zwar selbst dann nicht,
wenn es sich hiebei um Geschäftsbetriebe anderer Branchen handelt; denn das
Firmenrecht gewährt als eine Abart des Namenrechtes dem Inhaber der $ltern
Firma einen Schutz schlechthin und nicht nur in Bezug auf ein bestimmtes
Gewerbe. Der Firmainhaber soll nicht nur wegen der Gefahr der Schmälerung
seines Kundenkreises vor Verwechslungen gesichert sein, sondern auch wegen
seiner Geheimsphäre, wegen seines geschäftlichen und privaten Rufes, wegen der
mit Verwechslungen verbundenen Umtriebe etc. (vgl. BGE 38 II S. 645; 54 II S.
127 Erw. 3 a; die ungedruckten Entscheide vom 3. Mai 1932 in Sachen
Sanitasverlag A.-G. gegen Sanitas A.-G.

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und vom 1. November 1932 in Sachen Epa Einheitspreis-Aktiengesellschaft gegen
Sepa A.-G.; OLSHAUSEN, Das Verhältnis des Namenrechtes zum Firmenrecht S. 106
ff.).
Es kommt daher dem Umstande, dass die Beklagte den Textilhandel betreibt, d.
h. in einer andern Branche als die Klägerin tätig ist und dass sie in ihrer
Firma das Wort «Migros» in Verbindung mit «Textil» verwendet, keine Bedeutung
zu. Wenn auch demzufolge direkt eine Verwechslung der beiden Firmen
normalerweise nicht vorkommen wird (die Klägerin war freilich in der Lage,
einige bezügliche Fälle nachzuweisen), so besteht doch jedenfalls die Gefahr,
dass das Publikum einen Zusammenhang zwischen den beiden Firmen vermuten wird.
Insbesondere liegt es nahe, dass die Beklagte für eine Gründung der Klägerin
gehalten werde; denn es ist heute allgemein bekannt, dass oft Gesellschaften,
die sich einen neuen Produktions- oder Handelszweig angliedern wollen, dies
nicht in eigener Person tun, sondern dafür eine Tochtergesellschaft ins Leben
rufen, bei der sie sich einen massgebenden Einfluss sichern und deren Namen in
der Regel an den der Gründerin anklingt. Schon darin liegt aber, wie bereits
ausgeführt worden ist, eine Verletzung der klägerischen Rechte. Es kann der
Klägerin, die sich, zumal infolge ihrer originellen Geschäftsprinzipien, einen
Ruf geschaffen hat, nicht gleichgültig sein, wenn andere Firmen, die
vielleicht nicht nach diesen Prinzipien handeln, und auf deren Betrieb sie
keinerlei Einfluss hat, zu ihr in Beziehung gebracht werden. Zudem besteht für
sie die Gefahr, dass, wenn noch eine Reihe anderer Firmen gegründet werden, in
denen ebenfalls das Wort «Migros» enthalten ist, dieser Ausdruck, auch wenn es
sich hiebei nicht um Konkurrenten der Klägerin handelt, den Charakter eines
Individualzeichens der Klägerin überhaupt verliert oder doch jedenfalls an
seiner bisherigen Schlagkraft einbüsst (vgl. auch ALEXANDER-KATZ, Moderne
Fälle unlauteren Wettbewerbes, 2. Aufl. S. 39 f. und Zitate).

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All diese Momente hat die Vorinstanz bei Beurteilung der genügenden
Unterscheidbarkeit der beiden streitigen Firmen nicht beachtet. Ihr genügte
es, dass angesichts der bestehenden Branchenverschiedenheit sowie im Hinblick
auf die Voranstellung des Wortes «Textil» das hier in Frage kommende Publikum
bei Anwendung der üblichen Sorgfalt den Unterschied bemerken müsse. Sie
übersah, dass eine genügende Unterscheidbarkeit schon dann fehlt, wenn zwei
Firmen derart aneinander anklingen, dass das Bestehen rechtlicher oder
wirtschaftlicher Beziehungen unter ihnen vermutet wird. Die Vorinstanz hat
allerdings noch geltend gemacht, die Aufmerksamkeit des Publikums sei dadurch
geschärft worden, dass seit der Gründung der Migros A.-G. Zürich viele
Konkurrenzgeschäfte dieses Unternehmens in Ankündigungen, Plakaten und
dergleichen den Ausdruck «Migros-Preise» zu verwenden pflegen. Auch dieses
Argument ist nicht schlüssig. Sofern solche Angaben nicht auf realen Tatsachen
beruhen, sondern lediglich gewählt wurden, um damit auf den klägerischen
Geschäftsbetrieb anzuspielen und dadurch aus deren Volkstümlichkeit Nutzen zu
ziehen, wird sich die Klägerin auch hiegegen, sei es auf Grund des
Firmenrechtes oder, falls die Bezeichnung nicht in einer Firma verwendet wird,
wegen unlauteren Wettbewerbes zur Wehre setzen können. Derartige Missbräuche,
die vielleicht schon mit dem Bekanntwerden des vorliegenden Urteiles
verschwinden werden - und um solche Missbräuche handelt es sich zweifellos in
vielen Fällen - können daher nicht zum Nachweis einer erhöhten Aufmerksamkeit
des Publikums bei der Prüfung einer den Ausdruck «Migros» enthaltenden Firma
ins Feld geführt werden. Auch wenn aber aus dem von der Vorinstanz angeführten
Grunde ein verschärftes Unterscheidungsvermögen der in Frage kommenden
Bevölkerungskreise angenommen werden müsste, so würde dies jedenfalls nicht
ausschliessen, dass eine Beziehung mit der Klägerin vermutet wird, wenn, wie
dies hier der Fall war, das Wort «Migros» als

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charakteristischer Hauptbestandteil in eine Firma aufgenommen wurde. Letzteres
trifft aber in gleicher Weise zu, ob das Wort «Migros» der Bezeichnung
«Textil» unmittelbar vorangesetzt oder angehängt wurde.
4.- Bei dieser Sachlage ist der Beklagten, entgegen der Auffassung der
Vorinstanz, der Gebrauch des Wortes «Migros» in ihrer Firma zu verbieten, und
sie ist daher zu verhalten, ihre Firma im Handelsregister löschen zu lassen.
Es braucht infolgedessen auf die weitern von der Klägerin auf Grund von Art.
28 ZGB und Art. 48 OR geltend gemachten Klagegründe nicht eingetreten zu
werden. Doch sei noch bemerkt, dass der Beklagten, wenn sie wirklich
Migroshandel betreiben sollte, nicht verwehrt werden kann, auf diese Tatsache
in einem entsprechenden Zusatze zu ihrer Firma - der jedoch nicht als
charakteristischer Bestandteil in Erscheinung treten darf - hinzuweisen. Dies
hat aber in rein deskriptiver, dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entsprechender
Weise zu geschehen, unter Vermeldung jeglicher Anspielung auf den abgeleiteten
Sinn, wie er dem von der Klägerin verwendeten (als Eigenwort gebrauchten)
Ausdruck «Migros» zukommt.
5.- Die von der Klägerin in Ziffer 3 ihres Klagebegehrens aufgeworfene Frage
der Folgen einer allfälligen Widerhandlung gegen das vorerwähnte Verbot bezw.
einer Unterlassung der Löschung beurteilt sich nach dem kantonalen Recht,
sodass das Bundesgericht hierüber nicht zu entscheiden vermag. Doch braucht
die Angelegenheit deswegen nicht an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden,
da die Vollzugsbehörde bezügliche Anordnungen treffen kann.
6.- Mit Klagebegehren Ziffer 4 verlangt die Klägerin die Ermächtigung, das
Urteil auf Kosten der Beklagten im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sowie in
zwei Tageszeitungen zu veröffentlichen. Diese Massnahme erscheint nicht
gerechtfertigt. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass ihr dadurch, dass die
Beklagte die streitige Firma führte, bis anhin irgendwelcher Schaden
entstanden

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sei. Zudem wird ja die von der Beklagten vorzunehmende Firmaänderung ohnehin
im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise begründet erklärt; der Beklagten wird in Aufhebung
des angefochtenen Entscheides des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 13.
Oktober 1932 im Sinne der Motive der weitere Gebrauch der Firma
«Textil-Migros-Gesellschaft» verboten, und sie wird verhalten, diese Firma im
Handelsregister löschen zu lassen; im übrigen wird die Klage, soweit darauf
eingetreten werden kann, abgewiesen.

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