BGE-59-II-10 - 1933-01-01 - BGE - Zivilrecht - OG Art. 87 Ziff. 1: Die zivilrechtliche Beschwerde ist insbesondere dann zulässig, wenn streitig...

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

Art. 853

Ist die Schuldbriefforderung getilgt, so kann der Schuldner vom Gläubiger verlangen, dass dieser:

der Übertragung des Register-Schuldbriefs auf den Namen des Schuldners zustimmt; oder

den Pfandtitel des Papier-Schuldbriefs unentkräftet herausgibt.

S. 10 / Nr. 3 Sachenrecht (d)

BGE 59 II 10

3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1933 i. S. Thaler und Scherrer
gegen Kantonalbank Appenzell A. Rh.

Regeste:
OG Art. 87 Ziff. 1: Die zivilrechtliche Beschwerde ist insbesondere dann
zulässig, wenn streitig ist, ob eine auf das alte oder aber eine auf das neue
Recht verweisende Bestimmung des Übergangsrechtes des ZGB anzuwenden

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ZGB Art. 853: Bei Zedeln des alten Appenzeller Rechtes (Appenzell A. -Rh.) ist
der Umfang der Pfandsicherung nach wie vor auf die in den letzten 18 Monaten
verfallenen (und die laufenden) Zinse beschränkt.

A. - Auf den Liegenschaften Nr. 1467 und 1428 B des Johann Frommenwiler in
Herisau lasten im ersten Rang zwei am 17. September 1906 errichtete, je am 1.
Mai verzinsliche liegende Zedel von je 12000 Fr. und in hinteren Rängen
verschiedene teils am gleichen Tage, teils im Jahre 1910 errichtete liegende
Zedel und Handwechselzedel, sowie seit 1912 errichtete Terminschuldbriefe und
Grundpfandverschreibungen. In dem am 26. April 1932 über Frommenwiler
eröffneten Konkurs wurden die Beklagten als Inhaber je eines der liegenden
Zedel ersten Ranges mit den je am 1. Mai der Jahre 1929, 1930, 1931 und 1932
fälligen Zinsen von je (2160 Fr. abzüglich einer Abschlagszahlung =) 1856 Fr.
75 Cts. nebst Betreibungskosten und Verzugszinsen zugelassen.
B. - Mit der vorliegenden Kollokationsplananfechtungsklage verlangt die
Klägerin, Inhaberin nachgehender Zedel, Verweisung der je am 1. Mai 1929 und
1930 verfallenen Zinsen der Beklagten in die fünfte Klasse.
C. - Das Obergericht des Kantons Appenzell A. Rh. hat am 1. November 1932 die
Klage zugesprochen und das Konkursamt angewiesen, «die Kollokation der
beklagtischen Zinsforderungen gemäss Art. 33 EG zum SchKG durchzuführen.»
Diese am 27. April 1913 erlassene Vorschrift lautet: «Bei den
appenzell-ausserrhodischen Zedeln des bisherigen kantonalen Rechtes haftet das
Unterpfand... c) für die in der Zeit von 18 Monaten vor der
Konkurseröffnung... verfallenen und die laufenden Zinse...», und entspricht
inhaltlich dem § 37 des früheren EG zum SchKG, der lautete: «Das Unterpfand
haftet ausser für das Kapital a) für den laufenden Zins und auf die Dauer von
18 Monaten für den verfallenen», sowie dem Art. 5 des entsprechend
abgeänderten kantonalen Zedelgesetzes.

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D. - Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zivilrechtliche Beschwerde
geführt mit dem Antrag, das Obergericht sei anzuweisen, die Streitsache statt
nach kantonalem nach eidgenössischem Recht zu entscheiden.
E. - Die Klägerin hat die Anträge gestellt, es sei auf die Beschwerde nicht
einzutreten, eventuell, sie sei abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Klägerin meint, die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 87 Ziff. 1

OG sei nicht zulässig, weil sich der vorliegende Streit darauf konzentriert,
ob als Übergangsbestimmung Art. 853 ZGB oder Art. 26 des Schlusstitels, beides
Vorschriften des Bundesrechtes, Platz greife. Allein ob Bundesrecht oder aber
kantonales Recht zur Anwendung zu bringen sei, wird gerade vornehmlich durch
die bundesrechtlichen Übergangsvorschriften bestimmt, ebenso wie durch die
bundesrechtlichen (geschriebenen oder ungeschriebenen) Normen des
internationalen Privatrechtes bestimmt wird, ob Bundesrecht oder ausländisches
Recht zur Anwendung zu bringen sei. Die der zivilrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 87 Ziff. 1, erste Hälfte, zugedachte Aufgabe, den Kantonen zu verwehren,
ihr früheres Zivilrecht noch weiterhin anzuwenden, soweit es nicht aus
besonderen Gründen gerechtfertigt ist, könnte gar nicht erfüllt werden, wenn
es bei der Anwendung kantonalen Rechtes überall da sein Bewenden haben müsste,
wo sie auf die präjudizielle Anwendung einer bundesrechtlichen
Übergangsbestimmung gestützt wird, gleichgültig ob diese Übergangsbestimmung
unrichtig ausgelegt wurde. Zutreffend haben daher die Beklagten
zivilrechtliche Beschwerde geführt, um geltend zu machen, dass Art. 853 ZGB
die weitere Geltung der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Art. 33
des EG zum SchKG bezw. Art. 5 des Zedelgesetzes für den Kanton Appenzell A.
Rh., die auf die Verdrängung des Art. 818 ZGB hinauslaufen, nicht zu
rechtfertigen vermöge. Wie

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schon vielfach entschieden worden ist (vgl. z. B. BGE 53 II S. 461/2), kommt
darauf nichts an, dass diese Vorschriften vom Bundesrate genehmigt worden
sind.
2.- Die Beschwerdeführer wollen nicht gelten lassen, dass Art. 853 ZGB eine
lex specialis im Verhältnis zu den Art. 22 ff . des Schlusstitels des ZGB sei,
wie die Vorinstanz im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des
Bundesgerichtes angenommen hat (vgl. BGE 47 I S. 101; 53 II S. 457; 55 II S.
238). Allein entgegen ihrer Ansicht kann die Aufstellung des Art. 853 ZGB
bezw. die später erfolgte Aufstellung der Übergangsbestimmungen für
Grundpfandrechte im Schlusstitel unmöglich darauf zurückgeführt werden, dass
bei der Aufstellung der ersteren Vorschrift die letzteren übersehen worden
seien oder umgekehrt. Ist doch Art. 853 ZGB schon von der Expertenkommission
in den ihr vorliegenden sogenannten Vor-Entwurf eingeschaltet worden, dessen
Schlusstitel zwar noch nicht endgültig formuliert war, jedoch in Ziff. VII des
dritten Abschnittes die für die Einführung des Grundpfandes «in Aussicht
genommenen» Übergangsbestimmungen bereits in aller Ausführlichkeit enthielt,
und insbesondere lassen sich aus dem Protokoll der Expertenkommission, Band 3
Seite 270 der Originalausgabe, Seite 330 des Nachdruckes, die Gründe ersehen,
welche die von den sonstigen Übergangsbestimmungen für Grundpfandrechte
unabhängige, ganz eigenartige Übergangsbestimmung für Gülten erfordert haben,
die dann zum Art. 853 des ZGB geworden ist. (Übereinstimmend auch die Referate
in der Bundesversammlung, zumal im Nationalrat, stenographisches Bulletin 1906
Seite 669 (und 1412), sowie eine Meinungsäusserung des Gesetzesredaktors aus
dem Jahre 1910 in der Schweizerischen Juristenzeitung 11 Seite 256, drittes
Alinea der rechten Spalte.) Danach kann nicht ernstlich von einem Widerspruch
der einen zu den andern Übergangsbestimmungen gesprochen werden, welcher einer
Lösung analog dem Grundsatz «lex posterior derogat priori» bedürftig oder

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auch nur zugänglich wäre. Vielmehr bleibt es dabei, dass Art. 863 ZGB als eine
auf ganz wenige Kantone zugeschnittene Sondervorschrift für alte Gülten von
den für alle übrigen alten Pfandarten und daher in allen andern Kantonen
geltenden Übergangsbestimmungen der Art. 22 ff . des Schlusstitels nicht
berührt worden ist.
3.- Freilich betrifft der Vorbehalt des Art. 853 ZGB nur «diejenigen
Vorschriften des bisherigen kantonalen Hypothekarrechtes, welches sich
speziell auf die Gülten im Gegensatz zu andern Grundpfandarten bezogen» (vgl.
BGE a.a.O.). Warum hiezu heute auch solche Vorschriften des Hypothekarrechtes
von Appenzell A. Rh. gerechnet werden dürfen, die seinerzeit auch für
Widerlegbriefe galten, die nicht Gülten waren, ist in BGE 55 II S. 241 näher
ausgeführt, in Berichtigung der zuvor in BGE 53 II S. 461 niedergelegten
gegenteiligen Auffassung; hieran ist festzuhalten. Hievon abgesehen verneint
die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Auslegung des kantonalen
Rechtes, dass die hier streitige Vorschrift des Art. 33 (alt § 37) des EG zum
SchKG bezw. Art. 5 des entsprechend abgeänderten Zedelgesetzes auf die
Widerlegbriefe angewendet worden sei. An der gleichen Stelle ist auch
begründet worden, inwiefern Terminzedel mindestens eines der Gültmerkmale
aufweisen - weshalb den auf sie anwendbaren Vorschriften die Eigenschaft
spezifischer Gültrechtssätze nicht abgesprochen werden kann. Zudem hat die
Vorinstanz auf Seite 17 ihres Urteils überzeugend dargetan, dass die hier
streitige Beschränkung der Pfandsicherung auf wenige rückständige Zinsen durch
die Unkündbarkeit, also ein typisches Gültmerkmal, bedingt ist. Endlich steht
nicht das mindeste Bedenken entgegen, auf die unter dem alten Recht
begründeten Zedel den abgeänderten Art. 5 des Zedelgesetzes bezw. den
übereinstimmenden Art. 33 (früher § 37) des EG zum SchKG anzuwenden, dagegen
auf die unter dem neuen Recht errichteten Grundpfandrechte, welche zwar die
gleichen Liegenschaften, jedoch in

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anderen Rängen belasten als jene, Art. 818 ZGB, m.a.W. die Pfandsicherung für
Zinze verschieden weit auszudehnen; denn deswegen entsteht keinerlei
Kollision, anders als in dem von den Beschwerdeführern angeführten umgekehrten
Fall, und als zwingende bundesrechtliche Vorschrift kann Art. 818 Ziff. 3 ZGB
höchstens in der vorgeschriebenen Maximaldauer angesehen werden. Somit
verstösst das angefochtene Urteil der Vorinstanz in keiner Weise gegen den
Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes, sondern wird im
Gegenteil von Art. 853 ZGB gedeckt.
Demnach erkennt das Bundesgericht . Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 5
	1.	Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
	2.	Wo das Gesetz auf die Übung oder den Ortsgebrauch verweist, gilt das bisherige kantonale Recht als deren Ausdruck, solange nicht eine abweichende Übung nachgewiesen ist.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 818
	1.	Das Grundpfandrecht bietet dem Gläubiger Sicherheit:
		1.	für die Kapitalforderung;
		2.	für die Kosten der Betreibung und die Verzugszinse;
		3. [1]	für drei zur Zeit der Konkurseröffnung oder des Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins; beim Schuldbrief sind nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert.
	2.	Der ursprünglich vereinbarte Zins darf nicht zum Nachteil nachgehender Grundpfandgläubiger über fünf vom Hundert erhöht werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 11. Dez. 2009 (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 4637; BBl 2007 5283).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 863
	1.	Die Schuldbriefforderung kann nur in Verbindung mit dem Besitz des Pfandtitels veräussert, verpfändet oder überhaupt geltend gemacht werden.
	2.	Vorbehalten bleibt die Geltendmachung der Forderung in den Fällen, in denen der Titel für kraftlos erklärt wird oder noch gar nicht ausgestellt worden ist.