S. 38 / Nr. 11 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 58 III 38

11. Entscheid vom 19. März 1932 i. S. Bürgi.

Regeste:
Reicht das Konkursmassevermögen nicht zur Deckung sämtlicher
Masseverbindlichkeiten aus Prozessführung aus, so liegt dem Konkursbeamten
(Kanton) gleichmässige Deckung der Gerichtskosten und Parteientschädigung
(nach Deckung der amtlichen Auslagen, aber vor Deckung der Gebühren) ob,
ungeachtet allfälliger Vorschusszahlungen an den eigenen Anwalt (und das
Gericht).
Si l'actif est insuffisant pour couvrir la totalité des dettes occasionnées à
la masse par la conduite d'un procès, il incombe au préposé (sous la
responsabilité du Canton) d'acquitter dans la même proportion les frais de
justice et les dépens de la partie adverse (après payement des frais de
l'office, mais avant le payement des émoluments), et sans tenir compte des
versements effectués ou à l'avocat de la masse, à titre de provision, ou au
tribunal.
Se l'attivo non basta per soddisfare la totalità dei debiti derivanti alla
massa da una causa, spetta all'Ufficiale (sotto la responsabilità del Cantone)
di pagare, nella stessa proporzione, le spese giudiziarie e le ripetibili
della parte avversa (dopo il pagamento delle spese dell'Ufficio, ma prima del
pagamento delle tasse), senza tener conto degli anticipi versati all'avvocato
della massa o al tribunale.

A. - Die vom Konkursamte des Kantons Basel-Stadt verwaltete Konkursmasse der
A.-G. zum Baum bestand aus einer bis zum vollen Werte mit Hypotheken
belasteten Liegenschaft, den infolge Pfändung eingezogenen Mietzinsen der
Liegenschaft von 3258 Fr. 60 Cts. und einer

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Konkurskostensicherheit von 200 Fr. In der ersten Gläubigerversammlung vom 22.
November 1929 wurde das Konkursamt ermächtigt, gegen den in Bern wohnenden
früheren einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft Sandro Bürgi einen Prozess
aus Organverantwortlichkeit zu führen, worauf es erstmals am 29. Januar und
dann wieder am 13. Februar 1930 mit Fürsprecher Dr. Trüssel in Bern durch
Schreiben in Verbindung trat, für die es Gebühren von 80 Rappen bezw. 6 Fr.
berechnete. Ebenso ermächtigte die erste Gläubigerversammlung das Konkursamt
zum freihändigen Verkaufe der Liegenschaft gegen Grundpfandschuldenübernahme,
der dann noch vor der auf den 14. Februar einberufenen zweiten
Gläubigerversammlung abgeschlossen wurde. An dieser Versammlung nahmen ausser
den für den Fall der Erfüllung des Kaufvertrages nicht mehr interessierten
Grundpfandgläubigern von den drei Gläubigern fünfter Klasse mit Forderungen
von insgesamt rund 52000 Fr. nur die Staatskasseverwaltung des Kantons
Basel-Stadt und Architekt Steuer mit Forderungen von je rund 25000 Fr. teil.
Steuer beantragte die Ansprüche gegen Bürgi an die Staatskasseverwaltung
abzutreten, damit sie den Prozess führe; er protestierte dagegen. dass der
Prozess auf Kosten der Konkursmasse geführt werde. Die Staatskasseverwaltung
stellte den Antrag, der Prozess sei durch die Konkursmasse zu führen. Der
Konkursbeamte lehnte es ab, den Antrag des Steuer zur Abstimmung zu bringen,
da kein Anlass bestehe, auf den von der ersten Gläubigerversammlung einstimmig
gefassten Beschluss zurückzukommen, wogegen Steuer wiederum protestierte, ohne
jedoch Beschwerde zu führen, worauf er, laut einer Einschaltung im Protokoll,
vom Konkursamt verwiesen wurde. In den folgenden drei Monaten wechselte das
Konkursamt noch neunmal Korrespondenzen mit Fürsprecher Dr. Trüssel, und am
22. Mai 1930 leistete es ihm einen Vorschuss von 1000 Fr. und gleichzeitig
auch dem Appellationshof des Kantons Bern als Prozessgericht einen Vorschuss
von 500 Fr. Am 26. Februar 1931 wies

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der Appellationshof des Kantons Bern die Klage der Konkursmasse auf
Verurteilung des Sandro Bürgi zur Zahlung von 25000 Fr. ab und verurteilte die
Klägerin zu den Gerichtskosten von 547 Fr. und den Parteikosten des Beklagten
von 1252 Fr. 90 Cts. Gegen dieses Urteil führte das Konkursamt selbst die
Berufung beim Bundesgericht durch, nachdem es am 7. Mai 1931 den Rest der
Rechnungen des Appellationshofes mit 47 Fr. und des Fürsprechers Dr. Trüssel
mit 413 Fr. 10 Cts. bezahlt hatte. Am 8. September 1931 wies das Bundesgericht
die Berufung ab und verurteilte die Konkursmasse zu 448 Fr. 10 Cts.
Gerichtskosten und 309 Fr. Parteientschädigung. Bis zu diesem Tage waren dem
Konkursamt sonstige Auslagen von insgesamt 221 Fr. 80 Cts. erwachsen, wovon
151 Fr. für Reisen des Konkursbeamten und 2 Fr. 35 Cts. für eine
Gerichtsprotokollabschrift. Am 19. September bezahlte es die Kostenrechnung
des Bundesgerichtes.
B. - Durch Verteilungsliste vom 9. Oktober 1931 wies das Konkursamt die noch
verbleibenden Masseaktiven im Betrage von 828 Fr. 60 Cts. dem Fürsprecher Dr.
W. Bürgi, dem Prozessvertreter des Sandro Bürgi, an dessen Rechnung von 1573
Fr. zu, während dessen Restforderung gleich den Gebühren des Konkursamtes, den
seit dem Urteile des Bundesgerichtes aufgelaufenen Auslagen desselben und den
erwähnten Forderungen V. Klasse, ungedeckt blieb.
C. - Hiegegen führte Dr. W. Bürgi Beschwerde, u. a. mit folgender Begründung:
«Nach BGE 50 III S. 73 ff. würde dem Beschwerdeführer zum mindesten ein
Anspruch in der Höhe zustehen, wie sie sich bei gleichmässiger Verteilung der
Aktiven unter alle Masseverbindlichkeiten ergeben hätte. Da ausserdem alle
andern Gläubiger mit 100% gedeckt worden sind, ist, gestützt auf den Grundsatz
der Rechtsgleichheit, eine 100%ige Deckung der Forderung des Unterzeichneten
zu verlangen. Gemäss dem bereits erwähnten Entscheid ist der Kanton
Basel-Stadt für den Betrag haftbar, der dem Unterzeichneten

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in unrechtmässiger Weise ... entzogen worden ist.» Im Laufe des
Beschwerdeverfahrens legte der Beschwerdeführer eine Erklärung des Sandro
Bürgi, vor, «dass er Herrn Dr. W. Bürgi beauftragt und bevollmächtigt hat, in
Ergänzung seiner Prozessvollmacht ... die Anwaltshonorarforderung, wie sie vom
Appellationshof des Kantons Bern und vom Bundesgericht festgelegt wurden ist,
einzufordern und wenn nötig auf dem Rechtswege geltend zu machen».
D. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 20. Februar 1932 die Beschwerde
«insofern gutgeheissen, als das Konkursamt angewiesen wird, eine neue
Verteilungsliste im Sinne der Motive aufzustellen und den dem Rekurrenten
zukommenden Betrag erhältlich zu machen und ihm auszuweisen». Und zwar ist
nach den Entscheidungsgründen «die Verteilungsliste wie folgt abzuändern: Von
den Aktiven dürfen zunächst die Auslagen abgezogen werden. Der Rest ist dann
unter alle Masseforderungen (ohne Rücksicht auf die zu Unrecht gemachten
Zahlungen) verhältnismässig zu verteilen (Massedividende). Nun bietet die
Abgrenzung zwischen Auslagen und - im voraus bezahlten - Masseschulden
Schwierigkeiten. Als Auslagen ... erscheinen ohne weiteres die Posten von 10
Fr. 50 Cts., 161 Fr., 2 Fr. 35 Cts., 57 Fr. 95 Cts. Ebenso sicher sind als
Masseforderungen zu behandeln die Restforderung Dr. Trüssel von 460 Fr. 10
Cts., sowie die Rechnung des Bundesgerichtes von 448 Fr. 10 Cts. Diese sind
nach dem für die Masse ungünstigen Entscheid des Bernischen Appellationshofes
bezahlt worden, also nach dem Zeitpunkt, bis zu dem das Konkursamt mit
Sicherheit auf einen günstigen Prozessausgang rechnete; jene beiden Zahlungen
erfolgten also in einem Zeitpunkt, in dem objektiv unsicher war, ob alle
Masseschulden aus dem Erlös gedeckt werden konnten, somit zu Unrecht ... Trotz
einiger Bedenken sind die bei Einleitung des Prozesses und vor Beginn des
zweitinstanzlichen (?) Verfahrens geleisteten Vorschüsse von 1000 Fr. und 500
Fr. als «Auslagen»

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zu behandeln; es handelt sich um Beträge, die «ausgelegt» werden mussten, um
den von der Gläubigerversammlung beschlossenen und vom Konkursamt in guten
Treuen aufgenommenen Prozess einzuleiten. Aus diesen Erwägungen sind die
Posten von 460 Fr. 10 Cts. und 448 Fr. 10 Cts. als Auslagen zu streichen und
mit der Forderung des Rekurrenten unter die offenen Massepassiven aufzunehmen.
Der Erlös nach Abzug der Auslagen ist dann unter die drei vorhandenen
Massegläubiger im gleichen Verhältnis zu verteilen. Die Differenz zwischen dem
so errechneten Dividendenbetrag und der dem Rekurrenten nach der ersten
Verteilungsliste zugewiesenen Summe muss dem Rekurrenten ersetzt werden.
Zunächst soll das Konkursamt versuchen, von Dr. Trüssel und der
Bundesgerichtskasse den zuviel bezahlten Betrag zurückzuerhalten; ein
erzwingbarer Rückforderungsanspruch wird ihm allerdings nicht zustehen,
sondern es muss an die Loyalität der Gläubiger appelliert werden.»
E. - Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer an das Bundesgericht
weitergezogen mit dem Antrag, die Masseverbindlichkeiten seien in
gleichmässiger Weise zu befriedigen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1.- Nachdem das Konkursamt selbst in der Verteilungsliste den Fürsprecher Dr.
W. Bürgi und nicht den obsiegenden Beklagten Sandro Bürgi als Gläubiger der
Masseverbindlichkeit auf Prozesskostenersatz aufgeführt hat, erweckt es keine
Bedenken, dass jener und nicht dieser als Beschwerdeführer auftritt.
2.- Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei Insuffizienz des
Konkursmassevermögens zur Deckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten zunächst
die Auslagen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung an die Reihe kommen,
hernach die übrigen Masseverbindlichkeiten mit Ausnahme der Gebühren des

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Konkursamtes und der Konkursverwaltung, und erst in letzter Linie die Gebühren
(vgl. BGE 50 III S. 73, 56 III S. 181). Sind Masseverbindlichkeiten der
mittleren Kategorie zum voraus in vollem Betrage bezahlt worden und hat dies
zur Folge, dass für andere Masseverbindlichkeiten der gleichen Kategorie
weniger übrig bleibt, als bei gleichmässiger Verteilung unter sämtliche
Masseverbindlichkeiten dieser Art auf sie entfallen wäre, BO muss der Kanton
den Ausfall vergüten, mindestens wenn es sich um vom Konkursamt, nicht einer
ausserordentlichen Konkursverwaltung, eingegangene Masseverbindlichkeiten
handelt, und soweit die zu viel bezahlten Beträge nicht ohne weiteres an das
Konkursamt zurückvergütet werden (vgl. BGE 50 III S. 73).
Was das Konkursamt vorliegend an den von ihm bestellten Prozessvertreter
einerseits und die Prozessgerichte anderseits schuldig wurde, kann nur
einheitlich entweder als Auslage oder aber als Masseverbindlichkeit der
mittleren Kategorie angesehen werden. Dies deshalb, weil der Schuldgrund ein
einheitlicher ist, gleichgültig ob die Zahlung vorschussweise oder aber
nachträglich geleistet wurde, nämlich im ersten Falle der Auftrag zur
Prozessvertretung, im zweiten Falle die Erhebung gerichtlicher Klage bezw.
Einlegung eines Rechtsmittels. Und zwar können infolgedessen die
Vorschusszahlungen ebensowenig wie die Nachzahlungen als Auslagen qualifiziert
werden, weil sie nicht zu regelrechter Durchführung des Konkursverfahrens
unerlässlich waren, sondern auf Rechtshandlungen zurückzuführen sind, welche
vorzunehmen oder nicht vorzunehmen den Organen des Konkursverfahrens
freistund. Durch eine solche Betrachtungsweise wird nicht etwa die Stellung
des haftpflichtigen Kantons oder des rückgriffsweise belangten Konkursbeamten
übermässig erschwert. Im Gegenteil wird sie geeignet sein, die Konkursbeamten
davon abzuhalten, sich unbedacht in Aktivprozesse einzulassen, wenn das
liquide Koukursmassevermögen für den Fall eines Misserfolges nicht sicher

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ausreicht. Zunächst versteht es sich von selbst, dass der Konkursbeamte nicht
verpflichtet ist, einen Gläubigerversammlungsbeschluss auf Klagerhebung gegen
einen Dritten zu vollziehen, wenn die Prozesskosten, und zwar insbesondere
auch eine allfällige Parteientschädigung an den Beklagten, nicht sicher aus
dem Massevermögen gedeckt werden können. Vorliegend behauptet der
Konkursbeamte, geglaubt zu haben, das vorhandene Massevermögen werde hiefür
ausreichen. Allein als es schon durch die Kosten der ersten Instanz fast
vollständig aufgezehrt wurde, hatte es der Konkursbeamte in der Hand, die
Verschlechterung der Deckung der bisher aufgelaufenen Masseverbindlichkeiten
und das weitere Auflaufen von nicht voll gedeckten Masseverbindlichkeiten
dadurch zu hindern, dass er höchstens noch vorsorglich die Berufungserklärung
einreichte, sofern es ihm nicht vor Ablauf der Berufungsfrist gelang, die
Frage zur Abklärung zu bringen, ob Abtretung gemäss Art. 260

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
1	Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
2	Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
3	Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.458

SchKG verlangt
werde. Hievon abgesehen hat sich der Konkursbeamte in nicht zu billigender
Weise darauf versteift, dass der Prozess auf Rechnung der Konkursmasse
durchgeführt werde. Zunächst war es unzulässig, hierüber schon von der ersten
Gläubigerversammlung einen Beschluss fassen zu lassen, die gemäss Art. 238

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 238 - 1 Die Gläubigerversammlung kann über Fragen, deren Erledigung keinen Aufschub duldet, Beschlüsse fassen, insbesondere über die Fortsetzung des Gewerbes oder Handels des Gemeinschuldners, über die Frage, ob Werkstätten, Magazine oder Wirtschaftsräume des Gemeinschuldners offen bleiben sollen, über die Fortsetzung schwebender Prozesse, über die Vornahme von freihändigen Verkäufen436.
1	Die Gläubigerversammlung kann über Fragen, deren Erledigung keinen Aufschub duldet, Beschlüsse fassen, insbesondere über die Fortsetzung des Gewerbes oder Handels des Gemeinschuldners, über die Frage, ob Werkstätten, Magazine oder Wirtschaftsräume des Gemeinschuldners offen bleiben sollen, über die Fortsetzung schwebender Prozesse, über die Vornahme von freihändigen Verkäufen436.
2	Wenn der Gemeinschuldner einen Nachlassvertrag vorschlägt, kann die Gläubigerversammlung die Verwertung einstellen.

SchKG nur über Fragen, deren Erledigung keinen Aufschub duldet, Beschlüsse
fassen kann, insbesondere über die Fortsetzung schwebender Prozesse, also nur
unter ganz ausnahmsweisen Verhältnissen über die Anhebung neuer Prozesse, aus
dem einleuchtenden Grunde, dass die Frage nach der materiellen
Stimmberechtigung erst später durch das Kollokationsverfahren zu näherer
Abklärung gelangt (vgl. auch JAEGER N. 3 u. 5 zu SchKG 238). Darüber der
zweiten Gläubigerversammlung die Beschlussfassung vorzuenthalten, war also
durchaus unzulässig (vgl. BGE 56 III S. 160 f.) und umso weniger
gerechtfertigt, als die Klage inzwischen noch nicht erhoben, sondern eben erst
der Prozessvertreter gewählt und gerade noch am Tage

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vor der Versammlung ausführlich orientiert worden zu sein scheint.; Ob bei
richtigem Vorgehen ein Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung auf
Klaganhebung ohne allfälligen Stichentscheid des Konkursbeamten zustande
gekommen wäre, erscheint höchst zweifelhaft, da die Hypothekargläubiger kaum
mehr daran interessiert waren, wenn ihnen das Stimmrecht überhaupt noch
zuerkannt werden kann, einer von den drei Kurrentgläubigern mit einer
verhältnismässig kleinen Forderung nicht vertreten war und von den andern
beiden mit ungefähr gleichgrossen Forderungen zwar der eine auf Klagerhebung
für Rechnung der Masse drängte, der andere aber nicht weniger entschieden
nichts davon wissen wollte. Unter diesen Umständen war es seitens des
Konkursbeamten nicht angebracht, darauf zu dringen, dass die Konkursmasse
selbst Klage erhebe anstatt des die Prozessführung wünschenden Gläubigers. Und
vollends liess sich in einem Zeitpunkt, als unter Berücksichtigung sämtlicher
bisher aufgelaufenen Masseverbindlichkeiten nichts Nennenswertes von der
Konkursmasse übrig blieb, die Weiterziehung an das Bundesgericht sowohl
gegenüber diesem als auch gegenüber dem Beklagten nicht mehr gut verantworten.
Schliesslich war der Konkursbeamte auch nicht berechtigt, das gegenüber dem
eidgenössischen Justizfiskus begangene Unrecht nachträglich durch volle
Bezahlung der Kostenrechnung auf Kosten des Beklagten wieder gut zu machen. Im
Gegenteil hat letzterer nach dem Ausgeführten Anspruch auf Befriedigung aus
dem Konkursmassevermögen in dem Verhältnis, das sich bei gleichmässiger
Berücksichtigung sämtlicher durch den Prozess verursachten Kosten ergibt, also
auch der bereits bezahlten Posten, ja selbst der vorschussweise bezahlten.
(Dabei verschlägt es nichts, dass der Prozess ohne Vorschusszahlungen an den
Prozessvertreter und das erstinstanzliche Prozessgericht gar nicht hätte
durchgeführt werden können, da er nach dem Ausgeführten richtigerweise eben
nicht hätte durchgeführt oder doch

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mindestens nicht mehr an das Bundesgericht weitergezogen werden sollen.)
Hierher gehören insbesondere auch die mit dem Prozess im Zusammenhang
stehenden Aufwendungen des Konkursamtes für Reisen und gerichtliche
Protokollauszüge von 153 Fr. 35 Cts. Natürlich kann es dem Konkursamt nicht
verwehrt werden, zunächst die vollbefriedigten Prozesskostengläubiger um
Rückerstattung dessen anzugehen, was ihnen zuviel zugekommen ist, sofern es
dies als angemessen erachtet. Indessen wird es z. B. kaum auf bereitwilliges
Entgegenkommen seitens der eidgenössischen Justizverwaltung rechnen können,
deren Einrichtungen es für eine zahlungsunfähige Konkursmasse in Anspruch
genommen hat. Übrigens ist es nicht unbillig, dass der Kanton Basel-Stadt den
ganzen Ausfall trage, dessen Vertreter schliesslich der einzige Teilnehmer der
massgebenden Gläubigerversammlung war, der auf die Prozessführung durch die
Konkursmasse selbst angetragen hat, und dessen Interessen zu dienen der
Konkursbeamte offenbar bestrebt war. Für die Befriedigung der noch nicht
bezahlten Forderung des Rekurrenten kommt natürlich nichts darauf an, dass die
übrigen Masseverbindlichkeiten gleicher Kategorie 100% erhalten haben, weil
die volle Bezahlung ja nicht aus Mitteln der Konkursmasse möglich war.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt Basel-Stadt angewiesen,
im Sinne der Erwägungen eine neue Verteilungsliste bezüglich der
Masseverbindlichkeiten aufzustellen.