BGE-58-II-411 - 1932-01-01 - BGE - Zivilrecht - Verurteilung zu einer Leistung «Zug um Zug». Herbeiführung der Vollstreckbarkeit durch ein weiteres...

S. 411 / Nr. 69 Obligationenrecht (d)

BGE 58 II 411

69. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1932 i. S.
Eclairage Dufaux S. A. und Dufaux gegen Sport A.-G.

Regeste:
Verurteilung zu einer Leistung «Zug um Zug». Herbeiführung der
Vollstreckbarkeit durch ein weiteres (Feststellungs-) Urteil (Erw. 1). Dieses
Feststellungsurteil ist ein Haupturteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit des
eidgenössischen Rechtes. OG Art. 56 (Erw. 2).

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Die Rechtsbehelfe der Art. 107 ff . OR sind auch nach der rechtskräftigen
Verurteilung zur Leistung «Zug um Zug» gegeben (Erw. 3).
Eintritt des Verzuges nach dieser Verurteilung (Erw. 5).
Abweisung der Einrede der abgeurteilten Sache in Bezug auf den Verzugszins,
wenn die Verzinsungsfaktoren im ersten Urteil nicht enthalten waren (Erw. 6).
Verzugszinsen tragen auch nach Betreibung oder Klage keine Verzugszinsen. Art.
106 Abs. 3 OR (Erw. 6).

A. - In den Jahren nach 1920 gingen die Parteien, Eclairage Dufaux S. A. und
Charles Dufaux einerseits und die Sport A.-G. anderseits, mehrere Verträge
miteinander ein, welche die wirtschaftliche Ausbeutung der Erfindung eines
Beleuchtungsapparates für Motor- und Fahrräder betrafen.
Im Jahre 1926 kam es vor den Genfer Gerichten zu einem Prozess zwischen den
Parteien. Die Streitfrage der Sport A.-G. als Klägerin lautete: «Déclarer bon
et valable le laissé pour compte exercé par la Sport A.-G. comprenant:» (Es
folgt die Aufzählung der zur Verfügung gestellten Apparate); ausserdem
verlangte die Sport A.-G. Bezahlung der Beträge von 56151 Fr. 90 Cts., 45801
Fr. 75 Cts., 1738 Fr. 60 Cts. und 10000 Fr. Zins zu 6% davon seit 13. März
1932, wobei sie aber der Gegenpartei die Kompensation mit dem Betrag von 40000
Fr. für die Lizenzgebühren der Jahre 1924 und 1925 gemäss Vertrag vom 22.
Dezember 1922 zugestand. Die Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux erhoben
Widerklage auf Abnahme und Bezahlung von:
a) 700 Taschenlampen zu 6861 Fr. 40 Cts.;
b) 4241 Reflektoren zu 3816 Fr. 90 Cts.;
c) 6159 Schlusslichter zu 12318 Fr.
sowie auf Verurteilung der Klägerin zur Entrichtung von 3000 Fr. als
Schadenersatz für Kreditschädigung und von 40000 Fr. für Lizenzgebühren;
schliesslich verlangten die Beklagten Aufhebung des Vertrages vom 22. Dezember
1922.
Nachdem beide Parteien gegen das erstinstanzliche Urteil appelliert hatten,
verurteilte die Cour de justice

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civile des Kantons Genf die Sport A.-G. zur Bezahlung von 6841 Fr. 40 Cts. für
die Taschenlampen, 12318 Fr. für die Schlusslichter und 40000 Fr. für
Lizenzgebühren, alle Summen nebst Verzugszins, und gab der Klägerin Kenntnis,
«de ce que contre paiement des sommes ci-dessus visées sous lettres a et b, la
S. A. Dufaux et Dufaux sont prêts à livrer à Sport A.-G. sept cents lampes de
poche et six mille cent cinquante-neuf feux arrières»; die Verpflichtung zur
Bezahlung und Lieferung der Reflektoren fiel weg. Das Bundesgericht bestätigte
dieses Urteil am 26. Oktober 1927.
Am 12. November 1927 leiteten die Dufaux S. A. und Charles Dufaux Betreibung
für die Summen von 6841 Fr. 40 Cts. und 12318 Fr. ein. Die Sport A.-G. schlug
Recht vor und setzte den betreibenden Gläubigern in einem Schreiben vom 21.
November 1927 Frist bis 28. November zur Lieferung der Taschenlampen und
Schlusslichter an, unter Androhung, dass sie sonst auf die Lieferung verzichte
und Schadenersatz verlangen werde.
Hierauf liessen die Dufaux S. A. und Charles Dufaux durch ihren Anwalt am 25.
November 1927 Folgendes antworten:
«Mes clients maintiennent leur offre de livraison, mais la subordonnent en
vertu de leur droit de rétention non seulement du prix de vente des dits
appareils, qui doit être dans tous les cas payé comptant, mais encore au
règlement préalable de la créance entière de mes clients telle qu'elle a été
fixée définitivement par justice.»
Am 26. November 1927 liess die Sport A.-G. darauf durch ihren Anwalt erwidern:
«Par la présente vos mandats sont invités encore une fois à livrer ces 700
lampes de poche et ces 6159 feux arrières et la Sport S. A. propose le mode de
livraison suivant: Cette marchandise est expédiée grande vitesse à un
camionneur à Bienne qui a l'ordre dela délivrer à Sport S. A. uniquement
contre versement des sommes visées sous chiffre 1 litt. a et b du jugement,
comme le

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jugement le prévoit. La Sport S. A. se réserve naturellement d'examiner cette
marchandise. La marchandise doit être expédiée sans faute encore lundi
prochain... Si vos mandats ne livraient pas dans le délai, la Sport S. A.
renoncerait à la livraison et réclamerait des dommages-intérêts.»
Am 7. Dezember verlangten die Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux in der
am 12. November gegen die Sport A.-G. eingeleiteten Betreibung Rechtsöffnung,
wurden aber durch den Gerichtspräsidenten von Biel abgewiesen, weil das Urteil
keine abstrakte Verpflichtung enthalte, sondern bloss die Verpflichtung zu
einer Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung. Im gleichen Sinn entschied der
Appellationshof des Kantons Bern im Rekursverfahren am 12. Januar 1928. Darauf
liessen die Dufaux S. A. und Charles Dufaux der Sport A.-G. schriftlich
mitteilen, sie seien nach wie vor zur Lieferung der Ware bereit. Die Sport
A.-G. berief sich aber auf die abgegebene Verzichtserklärung. Eine neue
Betreibung der Dufaux S. A. und des Charles Dufaux hatte denselben negativen
Erfolg; der Rechtsöffnungsrichter erklärte, es müsse im ordentlichen Verfahren
entschieden werden, ob die Sport A.-G. zum Rücktritt befugt gewesen sei, und
sein Entscheid wurde durch den Appellationshof am 21. März 1928 bestätigt.
B. - Am 27. März 1930 haben die Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux
gegen die Sport A.-G. in Biel folgende Klage erhoben: Die Beklagte sei zu
verpflichten, den Klägern zu bezahlen:
a) 5677 Fr. - Cts. nämlich 6% Zins von 20000 Fr. vom 1. Januar 1925 bis 12.
November 1927 = 3438 Fr. 70 Cts. und von 20000 Fr. vom 1.
Januar 1926 bis 12. November 1927 = 2238 Fr. 70 Cts. unter
Abzug des Zinses der Gegenforderungen der Sport A.-G. bis 12.
November 1927:

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b) 6861 Fr. 40 Cts. nebst 6% Zins seit 30. April 1923 als Gegenwert von 700
Taschenlampen;
c) 12318 Fr. - Cts. nebst 6% Zins seit 30. April 1923 als Gegenwert von 6159
Schlusslichtern, und die Kläger haben die Erklärung abgegeben,
gegen Bezahlung dieser Schuld stünden der Beklagten die
Taschenlampen und Schlusslichter nach wie vor zur Verfügung.
Darauf hat der Anwalt der Beklagten den Antrag gestellt, die Beklagte sei zu
ermächtigen, sich in ihrer Antwort auf die Einrede der abgeurteilten Sache zu
beschränken, sowie auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit des angegangenen
Gerichtes. Es handle sich um eine Streitsache, welche bereits durch zwei
Genfer Gerichte und das Bundesgericht rechtskräftig beurteilt worden sei.
D. - An der Vorbereitungsverhandlung vor dem Handelsgericht des Kantons Bern
haben die Kläger die Erklärung abgegeben, dass sie ihre Leistungsklage in
folgende Feststellungsklage abändern:
1. Positiv: Es sei festzustellen, dass die Kläger ihre Bereitschaft, der Sport
A.-G. gegen Bezahlung von 6841 Fr. 40 Cts. und von 12318 Fr. 700 Taschenlampen
und 6159 rote Schlusslichter zu liefern, erfüllt haben,
2. negativ: dass der von der Sport A.-G. am 29. November 1927 oder später
erklärte Verzicht auf die Lieferung der erwähnten Taschenlampen und
Schlusslichter ihre Schuldpflicht für die 6841 Fr. 40 Cts. und 12318 Fr. nebst
Zins nicht getilgt hat,
3. Positiv: dass die Sport A.-G. den Klägern seit dem 30. April 1923 6%
Verzugszins von 6841 Fr. 40 Cts. und 12318 Fr. schuldet und es sei die Sport
A.-G. zur Zahlung dieser Zinsbeträge zu verurteilen,
4. Positiv: dass die Sport A.-G. für die laut Urteil des Bundesgerichtes vom
26. Oktober 1927 schuldigen

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40000 Fr. an Zins zu entrichten hat 5677 Fr. wovon in Abzug zu bringen ist der
Zins der Gegenforderungen der Sport A.-G. von 1900 Fr. 164 Fr. 80 Cts. und
9118 Fr. 15 Cts. vom Tage der noch zu bestimmenden Fälligkeit bis zum 12.
November 1927.
E. - Darauf hat die Vorinstanz das Gesuch der Beklagten als gegenstandslos
erklärt.
F. - In der Klagebeantwortung sodann hat die Beklagte um Abweisung der
Klagebegehren 1 und 2 und um Feststellung des Gegenteils ersucht und ferner
den Antrag gestellt, auf die Rechtsbegehren 3 und 4 sei nicht einzutreten,
eventuell seien sie abzuweisen.
G. - Durch Urteil vom 4. Mai 1932 hat das Handelsgericht des Kantons Bern die
Klagebegehren 1 bis 3 abgewiesen und Klagebegehren 4 in dem Sinne teilweise
geschützt, dass es die Beklagte zur Bezahlung von 2115 Fr. 80 Cts. nebst Zins
zu 5% seit 12. November 1927 an die Kläger verpflichtet hat.
H. - Gegen dieses Erkenntnis haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen; die Kläger haben den Antrag gestellt, es seien die
Feststellungsbegehren 1 bis 3 der Klage zu schützen, wahrend die Beklagte
beantragt hat, auf Klagebegehren 4 sei nicht einzutreten, eventuell sei es
abzuweisen.
I ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die zweite Instanz des Kantons Genf hatte in dem vom Bundesgericht
bestätigten Urteile vom 3. Juni 1927 eine Verurteilung der damaligen Klägerin
und Widerbeklagten «Zug um Zug» ausgesprochen, wie sie das deutsche BGB in §
322 ausdrücklich vorsieht, in der schweizerischen Literatur zugunsten der
Abweisung der Klage «zur Zeit» jedoch meistens abgelehnt wird
(OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 5 ZU Art. 82 OR; BECKER, Kommentar, N. 1 zu
Art. 82 OR). Mit Recht hat jedoch das Handelsgericht ausgeführt, dass heute

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lediglich noch die Frage zur Diskussion stehe, ob das in Rechtskraft
erwachsene Urteil von 1927, so wie es damals ausgefällt wurde, vollstreckbar
sei, sodass auch nicht mehr zu untersuchen ist, ob die materiellrechtlichen
Voraussetzungen für eine Verurteilung «Zug um Zug», allenfalls gegeben gewesen
waren. In Übereinstimmung mit dem deutschen Recht ist nun davon auszugehen,
dass die eigentliche Vollstreckung nur beginnen darf, wenn bewiesen ist, dass
der Schuldner für seine Gegenansprüche befriedigt ist oder dass er sich im
Annahmeverzug befindet (STEIN-JONAS, Die ZPO für das deutsche Reich, Ziff. III
zu § 726; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes S. 582/83).
Dieser Beweis kann, wenn der Gläubiger definitive Rechtsöffnung verlangt hat,
in der Regel nur an Hand eines zweiten Urteils erbracht werden (vgl. auch
JAEGER, Kommentar zum SchKG N. 3 zu Art. 80). Im vorliegenden Fall hat gerade
die Feststellungsklage der beiden ersten Rechtsbegehren den Zweck, ein solches
Urteil zu beschaffen. Die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage wird
dabei durch das kantonale Recht beherrscht, sofern das Bundesrecht die Klage
nicht ausdrücklich oder implicite vorsieht (BGE 55 II S. 138 ff.), und das
Handelsgericht hat denn auch angenommen, dass das durch Art. 174 der
bernischen ZPO geforderte rechtliche Interesse an einem Feststellungsurteil in
casu vorhanden sei, indem die Klägerschaft der Feststellung eben für die
Erlangung der definitiven Rechtsöffnung bedürfe.
2.- Das angefochtene Urteil erweist sich sodann als ein der Berufung
unterliegendes, letztinstanzliches kantonales Haupturteil in einer
Zivilrechtsstreitigkeit, welche durch das kantonale Gericht unter Anwendung
eidgenössischen Rechtes entschieden worden ist (OG Art. 56 und 58).
Insbesondere an der Berufungsvoraussetzung, dass es sich um eine
Zivilrechtsstreitigkeit handle, kann kein Zweifel bestehen; nachdem das Urteil
von 1927 eine Verurteilung «Zug um Zug» verhängt hatte, blieb das

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seinerzeit zwischen den Parteien durch den Kaufvertragsabschluss entstandene
Rechtsverhältnis des materiellen Rechtes aufrecht, und der Streit dreht sich
nunmehr um die Feststellung, ob die Kläger für ihre daraus hervorgehende
Leistung erfüllungsbereit gewesen seien und ob der Rücktritt der Beklagten zu
Recht erfolgt sei.
3.- Wer auf Grund einer Verurteilung «Zug um Zug» gegen den andern Teil
vorgehen will, muss entsprechend der Bestimmung des Art. 82 OR entweder schon
erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten. Dass die Kläger schon erfüllt, d.
h. die Taschenlampen und Schlusslichter schon geliefert hätten, ist von ihnen
nicht einmal behauptet worden. Streitig ist also, wie auch aus den beiden
Feststellungsbegehren hervorgeht, nur die Erfüllungsbereitschaft, und zwar
muss zunächst abgeklärt werden, ob die Kläger damals, als die Beklagte den
Rücktritt erklärte, erfüllungsbereit oder ob sie im Verzuge gewesen seien,
denn es ist klar, dass die gegenwärtige Erfüllungsbereitschaft den Klägern
nichts mehr nützen würde, wenn die Beklagte im November 1927 befugt gewesen
ist, vom Vertrage zurückzutreten.
Die Kläger haben allerdings sowohl vor Handelsgericht, als vor Bundesgericht
den Standpunkt eingenommen dass nach der rechtskräftigen Verurteilung «Zug um
Zug» eine private Fristansetzung durch die Beklagte nach Obligationenrecht
nicht mehr zulässig gewesen sei; vielmehr sei die Beklagte in diesem Stadium
ausschliesslich auf die amtliche Vollstreckung angewiesen gewesen und habe
sich ihrer rechtskräftig beurteilten Verpflichtung zu einer Geldleistung gegen
Warenlieferung nicht mehr entledigen können. Für diese Ansicht haben sich die
Kläger auf eine Stelle des Kommentars von LEUCH zur bernischen ZPO (Anm. 5 zu
Art. 397) berufen, wonach die Heranziehung obligationenrechtlicher
Rechtsbehelfe für die Vollstreckung gerichtlicher Vergleiche ausgeschlossen
sei und dies a fortiori auch für die Vollziehung gerichtlicher Urteile gelten
müsse. Allein die Vorinstanz hat mit

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Recht bemerkt, dass die Kläger den Ausschluss der Rechtsbehelfe der Art. 107
ff . OR zu Unrecht auch auf die Verurteilung «Zug um Zug» anwendbar wissen
wollen, während der Autor des genannten Werkes offenbar nur Vergleiche im
Sinne hatte, in denen aus irgend einem Grunde auch der andern Partei eine
Leistung auferlegt wird. Wenn das Handelsgericht übrigens entschieden hat,
dass neben der amtlichen Vollstreckung eine Fristansetzung durch eine Partei
nicht unzulässig sei, hat es unter Auslegung und Anwendung des kantonalen
Prozessrechtes so erkannt, denn die Zwangsvollstreckung für die Verpflichtung
zur Übergabe von Sachen steht unter der Herrschaft des kantonalen Rechts (OR
Art. 97 Abs. 2), und der angefochtene Entscheid ist für das Bundesgericht
verbindlich; das Bundesrecht kennt keine Vorschrift, wonach Art. 107 ff . des
OR nicht angewendet werden dürften, nachdem die Verpflichtung Gegenstand eines
Urteils gebildet hat.
4.- ...
5. Die Kläger haben sodann geltend gemacht, sie seien nicht im Verzuge
gewesen, denn die Beklagte habe kein Recht gehabt, Ablieferung der Ware in
Biel zu verlangen. Allein diese Argumentation geht insofern fehl, als
Erfüllungsort für die Warenlieferung nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR zwar Genf,
Bestimmungsort bei diesem Distanzkauf aber Biel war und die Kläger als
Verkäufer die Pflicht hatten die Ware zu versenden (OR Art. 189;
OSER-SCHÖNENBERGER N. 20 zu Art. 74 OR). Anderseits hatte der Anwalt der
Kläger als Antwort auf die erste Fristansetzung der Beklagten vom 21. November
1927 am 25. November 1927 erwidert, dass die Warenlieferung auch an die
Bedingung geknüpft werde, dass auch eine weitere Summe bezahlt werde, zu
welcher die Cour de Justice die Beklagte zwar verurteilt, welche sie aber
nicht der «Zug um Zug»-Leistung unterworfen hatte. Darin lag nun eine
entschiedene Lieferungsverweigerung der Kläger, zu welcher sie nicht befugt
waren, und welche

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die Beklagte dagegen berechtigte, ohne Realangebot ihrerseits Frist
anzusetzen. Das hat sie am 26. November 1927 in unzweideutiger Weise getan;
hinsichtlich der Einwendung, die Frist sei zu kurz gewesen, ist auf die
zutreffenden und erschöpfenden Erwägungen des Handelsgerichtes zu verweisen.
Der Rücktritt der Beklagten war deshalb gültig, und das angefochtene Urteil
ist zu bestätigen, soweit es die Feststellungsbegehren 1 und 2 der Klage
abgewiesen hat.
Damit fällt aber auch das Klagebegehren 3 als unbegründet dahin, denn wenn der
Vertrag durch den Rücktritt der Beklagten aufgehoben wurde, fiel auch die
Verpflichtung zur Verzinsung der Summen von 6841 Fr. 40 Cts. und 12318 Fr.
dahin.
- Hinsichtlich des vierten Rechtsbegehrens der Klage hat das Handelsgericht
zum vorneherein den Zinsfuss von 6 auf 5% herabgesetzt, was von den Klägern
nicht angefochten worden ist. Diese haben auch keinen Einspruch dagegen
erhoben, dass von der so reduzierten Zinssumme von 4726 Fr. eine
Gegenforderung der Beklagten von 2610 Fr. 20 Cts. in Abzug gebracht worden
ist.
Der Berufungsantrag der Beklagten, es sei auf Punkt 4 der Klage überhaupt
nicht einzutreten, da hier die exceptio rei iudicatae erhoben werden könne,
ist ohne weiteres abzulehnen. Da im ersten Prozess die Faktoren der Verzinsung
nicht beurteilt worden sind, kann von einem rechtskräftigen Entscheid darüber
nicht die Rede sein. Die Genfer Gerichte hatten in dem vom Bundesgericht
bestätigten Erkenntnis lediglich intérêts de droit zugesprochen, das heisst
die nach Gesetz geschuldeten Zinse, sodass die Höhe für den Streitfall einem
spätern Verfahren vorbehalten blieb. Wenn nun aber die Beklagte eventuell
Abweisung des Klagebegehrens No. 4 verlangt hat, setzte sie sich in einen
offensichtlichen Widerspruch mit ihrer Einrede der abgeurteilten Sache, denn
dass grundsätzlich Zinse geschuldet sind, war damals schon erkannt worden.
So bleibt nur noch die Frage streitig, ob die Vorinstanz

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von dem an Zins nach Abzug der Gegenforderung geschützten Betrag von 2115 Fr.
80 Cts. wiederum Zins zu 5% seit der Fälligkeit, d. h. seit dem 12. November
1927 zusprechen durfte, oder ob sie damit gegen Art. 105 Abs. 3 OR verstossen
hat. Die Frage ist in letzterem Sinne zu entscheiden; Verzugszinse dürfen nach
dem klaren Wortlaut von Art. 105 Abs. 3 auch von der Betreibung oder Klage an
keine Verzugszinsen tragen (VON TUHR, OR I 62, II 543/44, a. A. OSER
SCHÖNENBERGER, Kommentar N. 4 zu Art. 105 OR).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird abgewiesen.