BGE-58-II-195 - 1932-01-01 - BGE - Zivilrecht - Widerspruchsklage. Art. 107 SchKG.Die Fristbestimmung des Art. 107 Abs. 1 SchKG ist zwingender...

S. 195 / Nr. 34 Erbrecht (d)

BGE 58 II 195

34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1932 i. S.
Bernet und Konsorten gegen Landwirtschaftlichen Verein Gommiswald.

Regeste:
Widerspruchsklage. Art. 107 SchKG.
Die Fristbestimmung des Art. 107 Abs. 1 SchKG ist zwingender Natur. Erw. 2
a.A.
Erbengemeinschaft. Art. 602 ZGB.
In dringlichen Fällen und solange, als die Dringlichkeit dauert, ist jeder
Erbe befugt, von sich aus namens der Erbengemeinschaft zu handeln. Erw. 2.
Dabei kommt es auf die grundsätzliche Dringlichkeit an, gleichviel ob sich
nachträglich herausstellt, dass im casu zufällig ein gemeinsames Handeln aller
Erben möglich gewesen wäre. Erw. 3.
(Einschränkung der bisherigen Rechtsprechung, durch die für alle Fälle das
gemeinsame Handeln sämtlicher Erben gefordert wurde.)

A. - Der im Jahre 1913 verstorbene Landwirt Leo Bernet in Gommiswald hatte
durch Testament verfügt, dass sein in einem kleinen landwirtschaftlichen
Betrieb bestehender Nachlass bis zum 25. Altersjahr des Sohnes

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Albert, d. h. bis zum 20. Oktober 1931 ungeteilt bleibe und dass die Nutzung
während dieser Zeit zunächst sämtlichen Erben und von 1919 an der Witwe
zustehen solle. Im Jahre 1919 verheiratete sich die Witwe mit einem Otto
Bernet, mit dem sie in der Folge die Landwirtschaft gemeinsam betrieb.
B. - Am 4. April 1930 wurden in Fortsetzung einer gegen Otto Bernet geführten
Betreibung des Landwirtschaftlichen Vereins Gommiswald auf der Liegenschaft
der Ehefrau und ihrer Kinder mehrere Stück Vieh und verschiedene
landwirtschaftliche Gerätschaften im Gesamtschätzungswerte von 6300 Fr.
gepfändet. Der anwesende Sohn erster Ehe, Albert Bernet, bezeichnete diese
Objekte als Eigentum der Erbmasse des Leo Bernet, worauf «den Erben des Leo
Bernet» gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Klage angesetzt wurde. Zugestellt
wurde diese Aufforderung an Albert Bernet. Binnen der zehntägigen Frist
verlangten die Mutter Frau Amalia Bernet-Bernet, sowie die beiden Töchter Frau
Amalia Bisang-Bernet und Frau Rosa Brägger-Bernet, vertreten durch Dr. M.
Stampfli, Vorladung des Pfändungsgläubigers vor Vermittleramt. Das vierte
Mitglied der Erbengemeinschaft, Albert Bernet, wurde im Begehren, wie der
Anwalt erklärt, aus Versehen weggelassen. Am Vermittlungsvorstand, der nach
Ablauf der zehntägigen Frist stattfand, korrigierte der Anwalt das Versehen.
Albert Bernet wurde als vierter Kläger beigefügt und der Leitschein auch auf
ihn ausgestellt. Die Kläger behaupten und der Vermittler bezeugt es, dass der
damalige Vertreter des beklagten Vereins mit dieser Ergänzung einverstanden
gewesen sei. Die Klage wurde von allen vier Erben eingereicht. Der Beklagte
verlangte in erster Linie Ausweisung des Albert Bernet aus dem Verfahren, weil
seine Klage nicht ordnungsgemäss eingeleitet worden sei; den übrigen Erben
sodann bestritt er die Legitimation, die Widerspruchsklage allein
fortzuführen.
C. - Die Klage wurde von beiden kantonalen Instanzen

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abgewiesen, vom Kantonsgericht mit folgender Begründung. Der Mitkläger Albert
Bernet habe nicht binnen der zehntägigen Frist des Art. 107 SchKG das
Vermittlungsbegehren gestellt, das ist Klage angehoben, sondern erst nachher
am Vermittlungsvorstand. Wenn die Gegenpartei damals mit dem Auftreten Bernets
als vierten Klägers einverstanden gewesen sein sollte, so sei das unerheblich,
weil es sich bei der Frist zur Widerspruchsklage um eine Verwirkungsfrist
handle, deren Einhaltung von Amtes wegen berücksichtigt werden müsse. In der
gesetzlichen Frist sei also die Klage bloss von drei der vier Miterben
angehoben worden. Da gemäss Art. 602 ZGB Miterben nur insgesamt um
Erbschaftsgegenstände klagend auftreten können, so fehle den drei Klägerinnen
die Aktivlegitimation. Im übrigen könne der Beklagte den einzelnen Klägerinnen
gegenüber die Einlassung auch gestützt auf Art. 64 der kantonalen
Zivilprozessordnung verweigern (wo bestimmt ist, dass sich der Beklagte bei
Unteilbarkeit der Leistung und bei solidarischem Charakter der Berechtigung
solange nicht auf die von einem einzelnen Berechtigten erhobene Klage
einzulassen brauche, als der Kläger nicht entweder in Gemeinschaft mit seinem
Mitberechtigten auftrete oder ihm für den Fall des Unterliegens genügende
Sicherheit gegen deren Ansprüche biete). Der Mutter Bernet aber als
derzeitiger Nutzungsberechtigten der Erbschaft das Recht zur Klage ohne die
übrigen Miterben einzuräumen, sei nicht möglich.
D. - Mit der gegen dieses Urteil rechtzeitig eingereichten Berufung verlangen
die Kläger Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung des Prozesses zu
materieller Behandlung an die Vorinstanz.
Sie machen geltend, aus Art. 107 SchKG ergebe sich keineswegs, dass eine an
und für sich verwirkte Frist nicht durch Zustimmung der Gegenpartei
wiederherstellbar wäre. Wer hier ausser dem Beklagten als einzigem
Pfändungsgläubiger ein Interesse an der Einhaltung der Klagefrist haben
könnte, das alsdann von Amtes wegen

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wahrgenommen werden müsste, sei nicht einzusehen. Aus Art. 602 ZGB folge
übrigens nicht, dass auch im Widerspruchsprozesse alle Erben gemeinsam
auftreten müssen. In Wirklichkeit seien die Kläger in diesem Prozesse in
Verteidigungsstellung, sie wehren einen Angriff auf ihr Eigentum ab. Dazu
müsse jeder einzelne Miterbe berechtigt erklärt werden, selbst wenn man ihm
mit der Praxis des Bundesgerichts die Berechtigung zu Verfügungen über den
gemeinsamen Anspruch nicht einräumen wolle. Zum mindesten wäre anzunehmen,
dass die Mutter Bernet im Namen der Erben klage, also auch des Albert Bernet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- (Berufungsvoraussetzungen.)
2.- Die Unterlassung der Widerspruchsklage binnen der zehntägigen Frist hat
nach Art. 107 Abs. 3 SchKG die Verwirkung des Drittanspruches zur Folge. Nach
dem hier zur Anwendung gelangenden st. gallischen Recht liegt die
Klageanhebung im Vermittlungsbegehren. Musste die Klage, wie die Vorinstanz
annimmt, von allen Erben angehoben werden, so war der Anspruch demnach
verwirkt, wenn das Vermittlungsbegehren nicht innert der zehntägigen Frist von
sämtlichen Erben, einschliesslich des Albert Bernet, gestellt wurde. Ob der
Beklagte eine allfällige Versäumnis der Frist geltend machte oder ob er gar
ausdrücklich auf diese Einrede verzichtete, ist unerheblich. Die
Fristbestimmung des Art. 107 Abs. 1 SchKG soll ein geordnetes
Betreibungsverfahren gewährleisten, ist also im öffentlichen Interesse und
nicht einmal in erster Linie um des Betreibungsgläubigers willen aufgestellt.
Das bedeutet, dass der Richter von Amteswegen zu prüfen hat, ob die Frist
eingehalten ist.
Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass dort, wo der Anspruch einer
Erbengemeinschaft zustehe, die Klage von sämtlichen Erben angehoben werden
müsse, auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach einzelne Erben nicht
befugt sind, zum unverteilten Nachlass gehörende

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Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, sei es auch zuhanden der
Erbengemeinschaft als solcher (vgl. BGE 50 II 219; 51 II 269). Der Schluss aus
dieser Rechtsprechung ist richtig. Es kann nach derselben nichts darauf
ankommen, ob es sich um die Verfolgung eines Anspruches oder, wie hier, im
Grunde genommen lediglich um die Abwehr eines Angriffes handelt; denn die
Prozessführung wurde, mit Ausnahme derjenigen, die einen Anspruch aller Erben
gegen einen einzelnen von ihnen zum Gegenstande hat (BGE 54 II 243),
schlechtweg der Gemeinschaft vorbehalten. Der vorliegende Fall zeigt aber die
Notwendigkeit einer weitern Einschränkung dieser Rechtsprechung.
Kommt ein gemeinsames Vorgehen wegen Uneinigkeit der Erben oder aus
irgendeinem andern Grunde nicht zustande, so soll nach der bisherigen
Auffassung ein gemäss Art. 602 Abs. 3 zu bestellender Vertreter für sie
handeln. Dieser Weg ist, wie bei der Widerspruchsklage offenbar wird,
praktisch nicht immer gangbar. Steht nur eine so kurze Frist zur Verfügung, so
ist schon ungewiss, ob es den Erben auch nur gelinge, in dieser Zeit die
erforderlichen Besprechungen untereinander abzuhalten, zumal wenn sie
zahlreich sind und weit auseinander wohnen oder wenn nicht einmal alle Erben
bekannt sind. Auch abgesehen von diesen Besprechungen genügen aber die übrigen
Schwierigkeiten, um die Wahrung der Frist zum mindesten ernstlich zu
gefährden: dass zunächst ein Erbe schlüssig werde, die Bestellung eines
Vertreters zu veranlassen, dass er zu dem genannten Zwecke die Behörde anrufe,
dass diese, was mancherorts nicht von einem Tag auf den andern geschehen kann,
zusammentrete und den Vertreter ernenne, dass der Vertreter über den
Sachverhalt gehörig unterrichtet werde, dass er seinerseits nötigenfalls einen
Anwalt instruiere und dass so schliesslich noch rechtzeitig genug eine richtig
abgefasste Klage eingereicht werde - denn nicht überall liegt, wie im Kanton
St. Gallen, die Klageanhebung im Gesuch um den Vermittlungsvorstand - hat
gegenteils für den

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Regelfall als unmöglich zu gelten. Demgegenüber genügt es nicht, dass der
einzelne Erbe inzwischen wie jeder Dritte als Geschäftsführer ohne Auftrag für
die Gemeinschaft handeln kann; denn gerade die Prozessführung durch einen
Geschäftsführer ohne Auftrag kann praktisch Schwierigkeiten machen. Vielmehr
muss dem einzelnen Erben das Recht zuerkannt werden, in allen dringenden
Fällen zur Wahrung der Interessen der Erbengemeinschaft und unter
Verantwortlichkeit dieser gegenüber als ihr Vertreter zu handeln und
insbesondere auch in ihrem Namen zu klagen. Als dringlich sind dabei die Fälle
zu erachten, wo es gilt, eine kurze Frist zu wahren oder sonstwie drohenden
Schaden durch rasches Handeln von der Erbengemeinschaft abzuwenden. Hiezu
gehört die Einreichung einer Widerspruchsklage. In Art. 602 Abs. 2 ZGB sind
die «gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse» des einzelnen Erben
gegenüber der Gesamthand in der Tat auch vorbehalten. Wenn diese Befugnisse im
Gesetz nirgends ausdrücklich umschrieben sind, so bestehen sie
nichtsdestoweniger, und zwar in dem Umfange, wie sie sich für die
Erbengemeinschaft als Notwendigkeit herausstellen, d. h. in den eben erwähnten
Fällen von Dringlichkeit.
Bestehen bleiben die Befugnisse solange. als die Sache dringlich ist. Wird es
inzwischen möglich, eine Entschliessung der Miterben zu provozieren oder durch
die Behörde einen Vertreter ernennen zu lassen, so soll der einzelne Erbe
nicht weiterhin von sich aus mit Wirkung für die Erbengemeinschaft handeln.
Vom Zeitpunkt an, wo die Dringlichkeit aufhört, entfällt seine gesetzliche
Vollmacht, es müssen entweder alle Erben gemeinsam auftreten oder es hat an
Stelle des bisherigen gesetzlichen ein, Sei es von der Gemeinschaft oder von
der Behörde eingesetzter Vertreter zu handeln. Was speziell die Prozessführung
anlangt, so ist darnach der einzelne Erbe zwar zur Anhebung der dringlichen
Klage als Vertreter der Erbengemeinschaft berechtigt, aber nicht zur

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Fortsetzung des Prozesses nach gewahrter Frist. Und da seine Prozessvollmacht
an den Anwalt nicht weiter reichen kann, als seine materiellrechtliche
Vertretungsbefugnis, so bedarf der Anwalt für die Fortsetzung des Prozesses
der Bestätigung seiner Vollmacht durch die Gesamtheit der Erben oder durch den
eingesetzten Erbenvertreter. Ohne solche wird ein auf den Namen der Gesamtheit
der Erben gefälltes Urteil der Anfechtung aus den Nichtigkeitsgründen
unterliegen, welche sich aus dem Mangel rechtmässiger Vertretung ergeben.
3.- Das Recht der Witwe Bernet und der beiden Töchter, Frau Bisang-Bernet und
Frau Brägger-Bernet, als Erben namens der Erbengemeinschaft die
Widerspruchsklage einzureichen, muss somit bejaht werden, ja es hätte genügt,
dass die Klage durch eine von ihnen angehoben worden wäre. Sie ist auch
rechtzeitig, d. h. innerhalb zehn Tagen seit der dazu ergangenen Aufforderung,
eingereicht worden. Ob in casu - rückwärts gesehen - trotz der Kürze der Frist
das gemeinsame Handeln aller Erben möglich gewesen wäre und lediglich aus
Versehen unterblieben ist, spielt keine Rolle. Der einzelne Erbe ist
grundsätzlich berechtigt, ohne seine Miterben vorzugehen, wo im Interesse der
Gemeinschaft rasches Handeln geboten ist.
Fraglich erscheint nur, ob wirklich im Namen der Erbengemeinschaft innerhalb
der Frist des Art. 107 SchKG geklagt worden ist. Im Rubrum der Klage, d. h.
des Vermittlungsbegehrens, sind als Parteien lediglich die Witwe Bernet und
die beiden Töchter aufgeführt. Allein aus dem Rechtsbegehren in Verbindung mit
der Pfändungsurkunde und der Fristsetzung ergibt sich, dass im Namen aller
Erben geklagt werden wollte. Es handelt sich also lediglich um eine ungenaue
Bezeichnung der nach dem Klageinhalt als Erbengemeinschaft sicher bestimmten
Partei, also um ein als Schreibfehler zu qualifizierendes Versehen, das nach
bekanntem Grundsatz ohne weiteres zu korrigieren ist, und das der

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klägerische Anwalt denn auch bei erster Gelegenheit, nämlich im
Vermittlungsvorstand, korrigiert hat.
Bei diesem Ergebnis mag dahingestellt bleiben, ob die Witwe Bernet nicht auch
in ihrer Stellung als Nutzniesserin des Nachlasses zur eingereichten
Widerspruchsklage legitimiert gewesen wäre.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes von
St. Gallen vom 3. Februar 1932 aufgehoben und die Sache zur materiellen
Beurteilung zurückgewiesen wird.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 107 - 1 Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	eine bewegliche Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners;
²	eine Forderung oder ein anderes Recht, sofern die Berechtigung des Schuldners wahrscheinlicher ist als die des Dritten;
³	ein Grundstück, sofern er sich nicht aus dem Grundbuch ergibt.
²	Das Betreibungsamt setzt ihnen dazu eine Frist von zehn Tagen.
³	Auf Verlangen des Schuldners oder des Gläubigers wird der Dritte aufgefordert, innerhalb der Bestreitungsfrist seine Beweismittel beim Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Artikel 73 Absatz 2 gilt sinngemäss.
⁴	Wird der Anspruch des Dritten nicht bestritten, so gilt er in der betreffenden Betreibung als anerkannt.
⁵	Wird der Anspruch bestritten, so setzt das Betreibungsamt dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er gegen den Bestreitenden auf Feststellung seines Anspruchs klagen kann. Reicht er keine Klage ein, so fällt der Anspruch in der betreffenden Betreibung ausser Betracht.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 107 - 1 Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	eine bewegliche Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners;
²	eine Forderung oder ein anderes Recht, sofern die Berechtigung des Schuldners wahrscheinlicher ist als die des Dritten;
³	ein Grundstück, sofern er sich nicht aus dem Grundbuch ergibt.
²	Das Betreibungsamt setzt ihnen dazu eine Frist von zehn Tagen.
³	Auf Verlangen des Schuldners oder des Gläubigers wird der Dritte aufgefordert, innerhalb der Bestreitungsfrist seine Beweismittel beim Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Artikel 73 Absatz 2 gilt sinngemäss.
⁴	Wird der Anspruch des Dritten nicht bestritten, so gilt er in der betreffenden Betreibung als anerkannt.
⁵	Wird der Anspruch bestritten, so setzt das Betreibungsamt dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er gegen den Bestreitenden auf Feststellung seines Anspruchs klagen kann. Reicht er keine Klage ein, so fällt der Anspruch in der betreffenden Betreibung ausser Betracht.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
¹	Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
²	Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam.
³	Auf Begehren eines Miterben kann die zuständige Behörde für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 107 - 1 Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	eine bewegliche Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners;
²	eine Forderung oder ein anderes Recht, sofern die Berechtigung des Schuldners wahrscheinlicher ist als die des Dritten;
³	ein Grundstück, sofern er sich nicht aus dem Grundbuch ergibt.
²	Das Betreibungsamt setzt ihnen dazu eine Frist von zehn Tagen.
³	Auf Verlangen des Schuldners oder des Gläubigers wird der Dritte aufgefordert, innerhalb der Bestreitungsfrist seine Beweismittel beim Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Artikel 73 Absatz 2 gilt sinngemäss.
⁴	Wird der Anspruch des Dritten nicht bestritten, so gilt er in der betreffenden Betreibung als anerkannt.
⁵	Wird der Anspruch bestritten, so setzt das Betreibungsamt dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er gegen den Bestreitenden auf Feststellung seines Anspruchs klagen kann. Reicht er keine Klage ein, so fällt der Anspruch in der betreffenden Betreibung ausser Betracht.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 107 - 1 Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
¹	eine bewegliche Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners;
²	eine Forderung oder ein anderes Recht, sofern die Berechtigung des Schuldners wahrscheinlicher ist als die des Dritten;
³	ein Grundstück, sofern er sich nicht aus dem Grundbuch ergibt.
²	Das Betreibungsamt setzt ihnen dazu eine Frist von zehn Tagen.
³	Auf Verlangen des Schuldners oder des Gläubigers wird der Dritte aufgefordert, innerhalb der Bestreitungsfrist seine Beweismittel beim Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Artikel 73 Absatz 2 gilt sinngemäss.
⁴	Wird der Anspruch des Dritten nicht bestritten, so gilt er in der betreffenden Betreibung als anerkannt.
⁵	Wird der Anspruch bestritten, so setzt das Betreibungsamt dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er gegen den Bestreitenden auf Feststellung seines Anspruchs klagen kann. Reicht er keine Klage ein, so fällt der Anspruch in der betreffenden Betreibung ausser Betracht.