BGE-58-II-167 - 1932-01-01 - ATF - Droit civil - Markenschutz und unlauterer Wettbewerb. In der Anbringung eines für Bier gewählten Warenzeichens...

S. 167 / Nr. 29 Markenschutz (d)

BGE 58 II 167

29. Urteil der I. Zivilabteiung vom 16. März 1932 i. S. Bürgerliches Bräuhaus
Pilsen gegen Weber & Co.

Regeste:
Markenschutz und unlauterer Wettbewerb. In der Anbringung eines für Bier
gewählten Warenzeichens auf Biergläser und Krüge ist eine markenmässige
Verwendung im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG zu erblichen (Erw. 1).
Die für Bier gewählte Marke «Urhell» unterscheidet sich nicht genügend von
«Urquell», wohl aber die Kombination mit der

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Herkunftsbezeichnung «Wädenswiler-Urhell» von «Pilsner Urquell», sofern bei
der konkreten Ausführung die Ortsbezeichnung genügend in die Augen springt
(Erw. 2-4).
Schon die blosse Tatsache eines eine ältere Marke verletzenden -Zeichens
begründet für den besser berechtigten Inhaber einen Unterlassungsanspruch; es
ist nicht notwendig, dass das Zeichen bereits verwendet worden ist (Erw. 3).

A. - Die Klägerin, Inhaberin der Bierbrauerei «Bürgerliches Bräuhaus Pilsen»,
stellt nebst andern Brauereien in Pilsen das bekannte Pilsner-Bier her,
welches sie auch nach der Schweiz exportiert unter der Bezeichnung «Urquell»
bezw. «Pilsner Urquell». In den Jahren 1914, 1921 und 1924 liess sie diese
beiden Bezeichnungen, sowie auch andere Kombinationen, in denen diese Worte in
Verbindung mit weiteren Angaben (und teils auch mit figürlichen Elementen)
enthalten sind, für ihr Produkt unter Nr. 15903-15905, 24912 und 37430 als
Marken ins internationale Markenregister eintragen. Auch wurde die Wortmarke
«Urquell» auf Grund einer am 23. Dezember 1918 beim eidgenössischen Amt für
geistiges Eigentum erfolgten Hinterlegung unter Nr. 43151 ins schweizerische
Markenregister eingetragen. Die Klägerin verwendet diese Marken, insbesondere
«Pilsner Urquell» bezw. «Urquell Pilsen» oder «Urquell das Pilsner», mit und
ohne Beifügung der Firma oder figürlichen Beiwerks auf ihren Flaschen,
Gläsern, Biertellern, Plakaten, Briefköpfen, Prospekten, Zirkularen etc.
Die Beklagte, die Firma Weber & Co, ist Inhaberin der Brauerei Wädenswil. Sie
stellt neben gewöhnlichem hellem Bier ein stark gehopftes, besonders helles
Spezialbier her, das sie unter der Bezeichnung «Urhell, Wädenswiler
Spezialbier» in den Handel bringt. Am 30. Dezember 1927 hinterlegte sie für
dieses Produkt beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Marke
«Ur-hell» und «Wädenswiler Urhell», welche unter Nr. 66149 und 66150 ins
schweizerische Markenregister eingetragen wurden. Sie verwendet die letztere
Marke, indem sie auf ihren Flaschen eine farbige Etikette anbringt, die ein
auf einem See

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schwimmendes, mit Bierfässern beladenes Transportschiff darstellt, das von
einem Schleppdampfer, auf dem die eidgenössische Fahne weht, gezogen wird. Am
obern Rand des Bildes ist die Bezeichnung «Ur-hell», am untern Rand
«Wädenswiler Spezialbier» angebracht. Dieselbe Wortbildmarke verwendet sie
auch (mit geringen Abweichungen in der Form und in der Anordnung des Textes)
als Etikette auf ihren Gläsern sowie, in stark vergrössertem Masse, als
Plakat. Daneben verwendet sie Gläser, auf denen mit weisser, bezw. roter Farbe
die Bezeichnung «Wädenswiler Ur-hell» aufgemalt ist. Die Wirtschaften, die das
fragliche Bier der Beklagten ausschenken, schreiben es in der Regel als
«Wädenswiler Urhell» aus.
B. - Die Klägerin erblickt in den von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen
eine Verletzung ihrer Markenrechte bezw. einen unlauteren Wettbewerb und
verlangt daher mit der vorliegenden Klage: 1. Es sei der Beklagten zu
verbieten, die Bezeichnung «Urhell» weiterhin für ihr Bierprodukt zu
gebrauchen, und sie sei demgemäss zu verurteilen, alle Etiketten, Prospekte,
Zirkulare, Briefköpfe, Geschäftspapiere, Reklamegegenstände, welche die
Bezeichnung «Urhell» enthalten, zu vernichten. 2. Die Beklagte sei zu
verurteilen, der Klägerin eine Schadenersatzsumme von 10000 Fr. nebst Zins zu
5% seit Klageeinreichung zu bezahlen. 3. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das
Urteilsdispositiv je einmal auf Kosten der Beklagten im Schweizerischen
Handelsamtsblatt und im Inseratenteil der «Neuen Zürcher Zeitung» zu
publizieren.
C. - Mit Urteil vom 7. September 1931 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Klage abgewiesen.
D. - Hiegegen hat die Klägerin am 18. Dezember 1931 die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, indem sie erneut um Gutheissung der Klage ersucht.
Die Beklagte hat die Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides beantragt.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, bietet
das MSchG nur Schutz für die unbefugte Anbringung einer Marke auf der Ware
selbst oder auf deren Verpackung (Art. 1 Ziff. 2 MSchG), während die Frage der
Zulässigkeit einer anderweitigen Verwendung (z. B. auf Plakaten, Prospekten
etc.) sich nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen über den Schutz der
Persönlichkeitsrechte (Art. 28 ZGB) und den unlauteren Wettbewerb (Art. 48 OR)
beurteilt (vgl. statt vieler BGE 30 II S. 594). Dabei ist vorliegend, entgegen
der Auffassung der Vorinstanz, freilich auch das Aufmalen von Marken bezw. das
Aufkleben bezüglicher Etiketten auf Biergläser und Krüge als eine
markenmässige Verwendung zu erachten, indem es sich auch hiebei um
«Verpackungen» im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG handelt. (vgl. auch den
ungedruckten Entscheid des Bundesgerichtes vom 15. Februar 1928 i. S.
Aktienbrauerei zum Löwenbräu in München ca. Löwenbräu Zürich A.-G., S. 6). Das
auf einer Verpackung angebrachte Warenzeichen bezweckt, dadurch die darin
befindliche Ware als Erzeugnis bestimmter Herkunft zu kennzeichnen. Das trifft
aber auch zu, wenn an Biergläsern die Marke des darin ausgeschenkten Bieres
angebracht wird. Es ist der Vorinstanz zuzugeben, dass das Bier in der Regel
erst, nachdem es vom Konsumenten bestellt wurde, in das Glas eingefüllt und
ihm vorgesetzt wird. Dadurch wird aber die bezweckte Funktion der auf dem
Glase angebrachten Marie (die Individualisierung des im Glase enthaltenen
Produktes) nicht vereitelt. Übrigens kann auch nicht anerkannt werden, dass -
wie die Vorinstanz behauptet - zufolge des vorerwähnten Umstandes durch
Aufschriften auf den Gläsern, die der Marke eines Dritten ähnlich sind, eine
Irreführung des Konsumenten unter allen Umständen ausgeschlossen sei. Man
denke nur daran, dass ein Gast andere im Lokale anwesende Gäste aus Gläsern
mit

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derartigen Aufschriften trinken sieht und daraufhin, in der falschen Annahme,
es handle sich um die ihm bekannte ähnliche Marke, ein solches Bier bestellt.
2.- Der Unterlassungsanspruch nach MSchG bei markenmässiger Verwendung eines
Warenzeichens sowie derjenige nach Art. 28 ZGB und Art. 48 OR bei dessen
anderweitigen Gebrauch sind an dieselbe Voraussetzung geknüpft, nämlich die,
dass objektiv eine Verwechslungsgefahr mit der Marke eines besser Berechtigten
besteht. Das Schicksal der vorliegenden Klage hängt demnach davon ab, ob durch
die Verwendung der beklagtischen Marke objektiv die Gefahr herbeigeführt
werde, dass Abnehmer, welche sich das Bier der Klägerin verschaffen wollen,
dasjenige der Beklagten erhalten, so dass erstere eine Schmälerung des
Absatzes ihres Bieres in der Schweiz zu befürchten hätte.
Es ist kein Zweifel, dass die aus dem blossen Wort «Urhell» bestehende Marke
der Beklagten der älteren Marke der Klägerin «Urquell» täuschend ähnlich ist.
Sowohl das Wortbild wie insbesondere auch der Wortklang stimmen derart
weitgehend überein, dass eine Verwechslungsgefahr in hohem Masse gegeben
erscheint. Dem kann nicht, wie die Beklagte geltend macht, entgegengehalten
werden, dass den beiden Wörtern ein ganz verschiedener Sinn zukommt. Die von
den Parteien beidseitig gewählten Phantasiebezeichnungen sind zwar nicht
geradezu sinnlos; doch handelt es sich hiebei immerhin nur um äusserst
farblose Begriffe. Diese werden sich daher nicht kraft der ihnen innewohnenden
Bedeutung dem Publikum derart einprägen, dass dadurch die auf Grund der
starken Ähnlichkeit des Wortbildes und Wortklanges bestehende
Verwechslungsgefahr behoben bezw. zum vorneherein ausgeschlossen würde.
3.- Die Klägerin war nun aber nicht in der Lage nachzuweisen, dass die
Beklagte ihre Marke «Urhell» für sich allein bis anhin je, sei es markenmässig
oder anderweitig, verwendet hat. Es liegt einzig ein Zeitungsinserat

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bei den Akten, wonach der Wirt des Café-Restaurant «Mythen» in Zürich
Ausschank von «Urhell», ohne Beifügung einer Herkunftsbezeichnung,
ausgeschrieben hat. Diese Ankündung ist jedoch, abgesehen davon, dass es sich
hiebei um ein völlig vereinzeltes Vorkommnis gehandelt zu haben scheint, ohne
Belang, da nicht nachgewiesen ist, dass sie im Einverständnis mit der
Beklagten oder gar auf deren Geheiss hin erfolgte. Damit ist aber der auf Art.
28 ZGB und Art. 48 OR gegründeten Klage in dieser Hinsicht der Boden entzogen;
denn hiezu wäre notwendig, dass sich die Beklagte bis anhin bereits eine
Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Klägerin bezw. eine im Sinne von Art.
48 OR unlautere Handlung hätte zuschulden kommen lassen, was, wie bemerkt,
nicht erstellt ist. Soweit sich indessen die Klage auf Markenrecht stützt, ist
das anbegehrte Verbot deshalb trotzdem auszusprechen, weil die Beklagte den
Eintrag ihrer Marke «Urhell», mit dem sie die Absicht, dieses Zeichen früher
oder später für sich zu gebrauchen, bekundete, nie widerrufen und sich auch im
Prozess nicht zu einem ausdrücklichen, verbindlichen Verzicht auf jegliche
Verwendung des reinen Wortzeichens «Urhell» herbeigelassen hat. Bei dieser
Sachlage hat die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran, dass deren
Unzulässigkeit schon zum voraus festgestellt wird.
4.- Anders verhält es sich indessen mit der weitern beklagtischen Marke
«Wädenswiler Urhell». Diese verwendet die Beklagte sowohl auf den
«Verpackungen», ihren Flaschen und Gläsern (d. h. markenmässig), wie auch auf
Plakaten etc. Nun hat freilich die Klägerin in ihrem Rechtsbegehren ein Verbot
nur für die Führung der Bezeichnung «Urhell» verlangt, so dass sich, da es
sich hier um zwei verschiedene Marken handelt - zumal soweit die Klage sich
auf das MSchG stützt -, fragen könnte, ob auch das Warenzeichen «Wädenswiler
Urhell» als Gegenstand der Klage zu erachten und demzufolge über die
Zulässigkeit seiner Verwendung im vorliegenden

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Verfahren zu entscheiden sei. Das mag indessen dahingestellt bleiben, da
zwischen dieser Marke und den von der Klägerin eingetragenen Zeichen eine
Verwechslungsgefahr nicht besteht und demzufolge der Beklagten deren
(markenwässige oder anderweitige) Verwendung ohnehin nicht untersagt werden
könnte. Es wurde schon im vorerwähnten vom Bundesgericht durch Urteil vom 15.
Februar 1928 entschiedenen Prozesse der Aktienbrauerei zum Löwenbräu in
München gegen die Löwenbräu Zürich A.-G. darauf hingewiesen (S. 7), dass die
Biere ganz allgemein nach ihrer Herkunft unterschieden werden (wobei einander
gegenübergestellt werden: «Pilsner»-, «Münchner»-, «Kulmbacher»- und
«hiesiges», d. h. einheimisches Bier dieser oder jener Brauerei). Der
Bierkonsument - bei Händlern, Lagerhaltern und Wirten kommt eine Verwechslung
ohnehin nicht in Frage - wird daher, wenn er auf Plakaten oder auf Flaschen
und Gläsern die Aufschrift «Wädenswiler Urhell» erblickt, die
Herkunftsbezeichnung nicht als unwesentlich übersehen und daher auch nicht in
den Irrtum verfallen, dass es sich hiebei um das von der Klägerin hergestellte
und vertriebene Pilsnerbier handle, wie er denn ja in der Regel bei der
Bestellung des Bieres dieses überhaupt lediglich nach seiner Herkunft («ein
Münchner», «ein Pilsner» etc.) zu bezeichnen pflegt. Selbst wenn letzteres bei
ausländischen Bierkonsumenten, die sich nur vorübergehend im Absatzgebiet des
beklagtischen Bieres aufhalten, nicht durchwegs zutreffen sollte, so werden
doch auch diese durch die Beifügung der Herkunftsbezeichnung «Wädenswiler»
ohne weiteres darauf aufmerksam werden, dass hier ein vom klägerischen Bier
verschiedenes Erzeugnis in Frage steht. Dies setzt freilich voraus, dass die
Herkunftsbezeichnung «Wädenswiler» auch wirklich in die Augen springe und
nicht, zufolge besonderer Anordnung oder Ausführung, gegenüber dem weiteren
Markenbestandteil «Urhell» und allfälligem anderweitigem Beiwerk derart in den
Hintergrund trete, dass sie bei nur

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flüchtiger Betrachtung übersehen werden könnte; denn wo, wie hier,
Warenzeichen zur Beurteilung stehen für Erzeugnisse, die von weiten Kreisen
des Publikums gekauft werden, genügt zur Annahme einer hinlänglichen
Unterscheidbarkeit nicht, dass nur bei aufmerksamer Betrachtung die bestehende
Verschiedenheit erkennbar wäre. Diesem Erfordernis hat aber die Beklagte bis
anhin nicht zuwidergehandelt. Wo sie die Marke «Wädenswiler Urhell» verwendet,
ist dies immer in einer Weise geschehen, dass die Herkunftsbezeichnung
augenfällig in Erscheinung trat. Übrigens gebraucht die Beklagte (was, soweit
die Klägerin ihre Klage auf Art. 48 OR stützt, von Bedeutung wäre) dieses
Wortzeichen in der Hauptsache in Verbindung mit der farbigen Abbildung eines
von einem Schleppdampfer gezogenen, mit Bierfässern beladenen
Transportschiffes, wodurch eine in ihrer Gesamtwirkung - zumal auch zufolge
der gewählten Farben - durchaus originelle Markenkomposition entstand, die als
Ganzes in der Erinnerung haften bleibt und die insbesondere nicht die
entfernteste Ähnlichkeit mit irgendeiner Ausführung der klägerischen Marken
aufweist.
5.- Da nach dem Gesagten die Beklagte sich bis anhin weder eine
Markenrechtsverletzung, noch eine Handlung unlauteren Wettbewerbes hat zu
schulden kommen lassen, ist der Schadenersatzanspruch der Klägerin ohne
weiteres abzuweisen. Auch ist von einer Veröffentlichung des Urteils in
Tagesblättern, wie sie die Klägerin anbegehrt, unter diesen Umständen
abzusehen, da der blosse Umstand, dass der Beklagten zufolge des Eintrages
ihrer Marke «Urhell» deren Verwendung trotz des bisherigen Nichtgebrauches zu
untersagen ist, eine derartige Massnahme, deren Anordnung im freien Ermessen
des Richters steht, nicht rechtfertigt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Klägerin wird dahin teilweise begründet erklärt, dass der
Beklagten aus Markenschutzrecht im

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Sinne der Motive verboten wird, die Bezeichnung «Urhell» zu verwenden. Im
übrigen wird das angefochtene Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich
vom 7. September 1931 bestätigt.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 1 Définition - 1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
¹	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
²	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 1 Définition - 1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
¹	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
²	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
¹	Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
²	Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

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¹	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
²	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

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