S. 277 / Nr. 46 Lotteriegesetz (d)

BGE 58 I 277

46. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1932 i. S. Wirth gegen
Statthalteramt Zürich.

Regeste:
Art. 1 des BG vom 8. Juni 1923 über die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten:
Begriff der Lotterie.

A. - Der Kassationskläger hat nach den Feststellungen des Obergerichtes am 18.
Juli 1931 auf dem Festplatz des Arbeiter-Radfahrerbundes in Oerlikon und am
13. und 14. September 1931 beim Knabenschiessen in Zürich auf einem festen
Stand in folgender Weise Ansichts- oder Phantasiekarten vertrieben: Je 3
Karten wurden in einem Couvert zu 1 Fr. verkauft. Der Käufer zog das Couvert
aus einer Schachtel - oder aus der Hand des Verkäufers; er erhielt mit
demselben das Recht auf ein Geschenk, das auf der Innenseite des Couverts
näher

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bezeichnet war. Die Geschenkartikel waren teils von geringem Wert (Seifen,
Taschenspiegel, Clowns, Pelzäffchen, Bilder u. a.), teils überstiegen sie die
Leistung des Käufers (Teddybären verschiedener Grösse). Der Käufer war
berechtigt, den gezogenen kleinern Geschenkartikel gegen einen andern
umzutauschen, nicht aber gegen einen der grössern Teddybären. Ein solcher
konnte nur gegen mehrere Geschenkartikel oder unter Zahlung eines Aufgeldes
eingetauscht werden
Durch Urteil vom 15. März 1932 hat das Obergericht des Kantons Zürich auf
Grund dieses Tatbestandes den Kassationskläger der wiederholten vorsätzlichen
Widerhandlung gegen Art. 1 und 4 des BG über die Lotterien und gewerbsmässigen
Wetten vom 8. Juni 1923 (LG) schuldig erklärt und zu einer Busse von 100 Fr.
verurteilt.
B. - Gegen dieses Urteil hat Wirth Kassationsbeschwerde eingereicht, in der er
Aufhebung des Urteils wegen Verletzung von Art. 1
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LG und Art. 11 BStrG und
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Freisprechung beantragt.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. -Der Kassationskläger ficht die Feststellung des Obergerichtes an, dass die
grössern Teddybären ebenfalls als Gewinne auf den Couverts notiert waren und
von Zeit zu Zeit abgegeben wurden. Allein seine Kritik der Beweiswürdigung
kann gemäss Art. 163
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
OG vom Kassationshof nicht gehört werden. Besteht aber
diese Feststellung zu Recht, so handelt es sich bei dem Kartenverkauf um eine
Lotterie im Sinne des Art. 1
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LG. Diese Bestimmung bezeichnet als Lotterie jede
Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines
Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht
gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig
durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein anderes auf Zufall
gestelltes Mittel entschieden wird. Für den

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Erwerb der kleinern Gewinne war das Zufallsmoment ausgeschaltet, weil der
Kartenkäufer das Recht hatte, den gezogenen Gegenstand gegen einen andern
auszutauschen, er erwarb also mit dem Kaufpreis die Karten und einen der als
Gewinne angebotenen kleinern Gegen stände nach eigener, freier Wahl. Der
Erwerb der grössern Teddybären dagegen war vom Zufall abhängig, nämlich davon,
dass der Käufer ein Kartencouvert zog, das diesen Gewinn bezeichnete. Dieser
Teddybär stellte einen vermögensrechtlichen Vorteil dar, da sein Wert den des
Kaufpreises weit überstieg. Nach der zutreffenden Auffassung des Obergerichtes
übte er zufolge seiner modischen Beliebtheit zweifellos eine besondere
Anziehungskraft auf das Publikum aus und bildete die Chance seines Erwerbes
vermutlich das hauptsächlichste Stimulans für die Kauflust. Solche Reizung der
Kauflust durch in Aussicht stehenden aleatorischen Gewinn will aber das Gesetz
gerade verbieten. Darum macht es das Bestehen eines Verlustrisikos neben der
Gewinnchance nicht zum Merkmal der Lotterie, sondern lässt es genügen, dass
ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht steht, über den der
Zufall entscheidet. Es kann also dem Kassationskläger nichts helfen, wenn die
Karten zusammen mit dem auf jeden Fall zu erwartenden kleinen Gewinngegenstand
durchaus preiswürdig waren, wie er das behauptet, der Mehrwert des Teddybären
also ein reines Geschenk war.
2.- Der Kassationskläger sieht ferner eine Verletzung des Bundesrechtes darin,
dass die Vorinstanz das Bewusst sein der Rechtswidrigkeit bejaht hat. Nach
seiner Behauptung hätte er in gutem Glauben seinen Kartenverkauf als erlaubt
ansehen dürfen, nachdem ein anderer Marktfahrer am 5. März 1929 und er selbst
am 2. Oktober 1930 von gleichartigen Anklagen vom Bezirksgericht Zürich
freigesprochen worden seien, nachdem er ferner im Kanton Aargau wie im Kanton
Bern anstandslos die Bewilligung zum Vertrieb seiner Glücksbriefe erhalten
habe.

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Da gemäss Art. 46
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 46 Verträge mit Dritten - 1 Verträge zwischen Spielbanken und Dritten sowie zwischen Veranstalterinnen von Grossspielen und Dritten dürfen keine Leistungen in Abhängigkeit von Umsatz oder Ertrag des Spielbetriebs vorsehen.
1    Verträge zwischen Spielbanken und Dritten sowie zwischen Veranstalterinnen von Grossspielen und Dritten dürfen keine Leistungen in Abhängigkeit von Umsatz oder Ertrag des Spielbetriebs vorsehen.
2    Umsatz- oder ertragsabhängige Verträge mit Lieferantinnen von online durchgeführten Spielen sind zulässig, sofern die Vergütung angemessen ist.
3    Umsatz- oder ertragsabhängige Verträge mit Vertriebspartnern von Veranstalterinnen von Grossspielen sind zulässig, sofern die Vergütung angemessen ist.
LG der I. Abschnitt des BG über das Bundesstrafrecht bei
Beurteilung der Widerhandlungen gegen das LG Anwendung findet, ist gemäss Art.
11 BStrG der Kassationskläger nur zu bestrafen, wenn er die Lotterie mit
rechtswidrigem Vorsatz veranstaltet hat, wozu gehört. dass er das Bewusstsein
der Rechtswidrigkeit hatte. Ob das der Fall, ist eine Tatfrage. Die Vorinstanz
hat sie bejaht. Hieran ist der Kassationshof gemäss Art. 163
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
OG gebunden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.