BGE-58-I-236

S. 236 / Nr. 38 Gemeindeautonomie (d)

BGE 58 I 236

38. Urteil vom 13. Mai 1932 i. S. Gemeinderat Rothenturm gegen Regierungsrat
Schwyz.

Seite: 236
Regeste:
Private Wasserleitung, durGh die der als Gemeindeanstalt betrie benen
allgemeinen öffentlichen Wasserversorgung Konkurrenz gemacht werden soll. Die
Gemeinde kann nicht unter Berufong auf Art. 691 ZGB verhalten werden, die
Durchführung dieser Leitung durch ihr öffentliches Eigentum (Gemeindestrassen)
zu gestatten. Aufhabung des Entscheides der Kantonsregie rung, welcher die
Gemeinde zur Duldung dieser Benützung zwingen will, wegen Verletzung der
Gemeindeautonomie (Art. 13, 97 der schwyzerischen KV).

A. - Die Gemeinde Rothenturm hatte schon im Jahre 1928 die Erstellung einer
Wasserversorgung beschlossen; der Beschluss war aber auf Beschwerde einiger
Gegner des Unternehmens von der kantonalen Kassationsbehörde aufgehoben
worden, weil ein genügender Finanzausweis fehle. Am 1. März 1931 legte der
Gemeinderat der Gemeindeversammlung ein neues Projekt. mit Finanzierungsplan
vor, das von der Gemeindeversammlung einstimmig angenommen wurde. Die nötigen
Ausfiihrungsarbeiten wurden im Laufe des Jahres vorgenommen.
Seit 1885 bestand in Rothenturm eine kleine Brunnen genossenschaft, die das
Wasser aus zwei privaten Quellen bezog. Im Jahre 1931 traten dieser
Genossenschaft eine Anzahl weiterer Grundeigentümer bei in der Absicht, ihren
in verschiedenen Teilen der Ortschaft gelegenen Besitzungen mittclst einer
besonderen Leitung aus jenen Quellen das nötige Wasser zuzuführen. Diese
Leitungen würden an vier Stellen die Gemeindestrassen schneiden. Mit Eingabe
vom 23. Oktober 1931 kamen 6 Mitglieder der Genossenschaft - die heutigen
Rekursbeklagten B. D. Beeler, Damian Inglin, Xaver Lüönd, Stefan

Seite: 237
Schuler, Josef Beeler und Josef Marty-beim Gemeinde rat Rothenturm um eine
bezügliche Bewilligung ein, unter Berufung auf Art. 691 ZGB. Der Gemeinderat
lehnte das Gesuch ab, da sich die angeführte Vorschrift nur auf private
Nachbargrundstücke, nicht auf öffentliche Sachen beziehe. In Frage könnte
demnach nur die Einräumung eines entsprechenden Gebrauchsrechts durch
Verwaltungs akt, Konzession kommen. Eine solche zu erteilen oder nicht stehe
aber im Ermessen der Gemeinde als Verfügungsberechtigte über die öffentlichen
Gemeindestrassen. Im vorliegenden Falle bestehe dazu umsoweniger Veranlassung,
als den Gesuchstellern der Anschluss an die Gemeindewasserversorgung, die
unmittelbar neben ihren Grundstücken vorbeiführe, freistehe und sie durch ihr
Vorgehen lediglich diese schädigen wollten.
Auf Beschwerde von B. D. Beeler und Genossen hat jedoch der Regierungsrat des
Kantons Schwyz durch Entscheid vom 29. Dezember 1931 den Beschwerdeführern das
nachgesuchte Durchleitungsrecht durch die Gemeindestrassen bewilligt, mit der
Begründung: die Bestimmung des Art. 691 ZGB sei allgemein gefasst. Sie gelte
demnach auch gegenüber dem öffentlichen Eigentum, soweit nicht das kantonale
Recht auf Grund des Vor behalts von Art. 664 ebenda etwas anderes bestimme
oder die besondere Zweckbestimmung der öffentlichen Sache entgegenstehe. Das
schwyzerische Recht habe aber eine solche abweichende Regelung nicht getroffen
und ebensowenig könne die Zweckbestimmung des in Anspruch genommenen Gutes,
der Gemeindestrassen, nämlich die freie Benützung zu Verkehrszwecken, durch
die geplanten Leitungen irgendwie beeinträchtigt werden. Der Gemeinderat
behaupte dies denn auch nicht. Da es sich um die Geltendmachung einer auch
gegenüber dem öffentlichen Eigentum wirksamen gesetzlichen Eigentums
beschränkung und nicht um ein Konzessionsgesuch handle, könne sich die
Gemeinde demnach auch nicht auf die für die Behandlung von solchen, die
Einräumung von

Seite: 238
Sondernutzungsrechten an öffentlichem Boden, geltenden Grund sätze berufen.
Die privatrechtlichen Voraussetzungen des Durchleitungsanspruchs. nach Art.
691 ZGB aber seien im vorliegenden Falle vorhanden, da die Leitung ohne
Inanspruchnahme der Gemeindestrassen nicht erstellt werden könne und der
Nachweis eines Bedürfnisses für die Wasserzufuhr vom ZGB nicht gefordert
werde. Ob der Anlage hygienische Bedenken entgegengehalten werden könnten, sei
nicht in diesem Verfahren zu prüfen.
Am 31. Dezember 1931 hat hierauf der Bexirksgerichts präsident von Schwyz dem
Gemeinderat Rothenturm die weitere Behinderung der Arbeiten für die Leitung
der heutigen Rekurabeklagten unter Androhung einer Busse von 500 Fr. verboten.
B. - Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 29. Dezember 1931 hat der
Gemeinderat Rothenturm beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben,
mit den Begehren:
1) der Entscheid sei aufzuheben und das Durchleitungs recht der
Rekursbeklagten durch die Gemeindestrassen von Rothenturm zu verneinen;
2) und 3) die Rekursteklagten seien zu verpflichten, die bereits erstellten
Leitungen, soweit sie durch das Eigentum der Gemeinde Rothenturm führen, auf
ihre Kosten zu entfernen unter Wiederherstellung des früheren Zustandes der
Gemeindestrassen, und die Gemeinde gemäss Rechnungsstellung zu entschädigen.
Zur Begründung wird unter Berufung auf ein beigelegtes Rechtsgutachten von
Prof. Fleiner in Zürich ausgeführt: die vom Regierangsrat dem ZGB Art. 691
gegebene Auslegung sei willkürlich und verstosse gegen klares Recht und damit
gegen Art. 4 BV. Indem der angefoch tene Entscheid unter Berufung auf einen
hieraus folgen den, in Wirklichkeit nicht bestehenden gesetzlichen
Durchleitungsanspruch die Gemeinde an der Ausübung des freien
Verfügungsrechtes über ihr Eigentum nach Massgabe der öffentlichen Interessen
hindere, verletze er die

Seite: 239
verfassungsmässig gewährleistete Gemeindeautonomie (Art. 13 und 97 KV).
C. - Der Regierungsrat von Schwyz hat die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Er hält an der im angefochtenen Entscheid vertretenen Rechteauffassung fest
und macht geltend, dass Art. 13 KV die Autonomie der Ge meinden nur innert der
Schranken der allgemeinen Rechts ordnung gewährleiste, wozu auch die
Zivilrechtsordnung und folglich Art. 691 ZGB gehöre. Der weiter angerufene
Art. 97 KV enthalte keine materielle, sondern eine blosse
ZuständigLeitsvorschrift.
In der Beschwerdeantwort der beteiligten Grundeigen tümer, die ebenfalls auf
Abweisung der Beschwerde schliesst, wird in tatsächlicher Beziehung
angebracht: die Gemeindewasserversorgung sei nicht nötig gewesen. Im Übrigen
handle es sich bei dem Vorhaben der Beschwerde beklagten auch nicht um ein
Konkurrenzunternehmen dazu, da die Wasserleitung, an die sie anzuschliessen
beabsichtigten, schon seit 1885 bestehe. Für das Fern bleiben von der
Gemeindewasserversorgung hätten sie triftige Gründe, indem die Abonnenten
ungleich behandelt würden, sie sich die Abonnementsgebühren ersparen woll ten
und mit dem eigenen Wasser besser versorgt seien als mit demjenigen der
Gemeinde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Durch die von der Gemeinde Rothenturm beschlos sene Erstellung einer
Wasserversorgung soll das Bedürfnis der Gemeinde und ihrer Bewohner nach
Wasser befriedigt werden. Die Gemeinde erfüllt damit eine öffentliche Aufgabe
und das Unternehmen ist eine öffentliche Gemeindeanstalt. Dass die Gemeinde
zur Gründung einer solchen nicht befugt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich
und hätte übrigens durch Anfechtung des betreffenden Gemeindebeschlusses
geltend gemacht werden müssen. Wie allen Gemeindegenossen, die nach den
tatsächlichen Verhältnissen angeschlossen werden können, so steht die

Seite: 240
Benützung der Anstalt auch den heutigen Rekursbeklagten offen und es ist ihnen
übrigens der Anschluss daran nach der unbestritten gebliebenen Behauptung der
Beschwerde noch besonders zugesichert worden. Auch wird nicht etwa
eingewendet, dass er ihnen deshalb nicht zugemutet werden könne, weil er für
sie mit nicht tragbaren, unver hältnismässigen Kosten verbunden wäre.
2.- Sollen solche Anstalten ihren Zweck erfüllen und Bestand haben, so müssen
sie sich gegen Koukurrenz unternehmungen schützen können, solange dies nicht
mit Mitteln geschieht, die durch die geltende Rechtsordnung ausgeschlossen
werden. Inwiefern dazu allenfalls auch das durchgreifende Mittel der
Einführung eines recht lichen Monopols der Gemeinde für gewisse Tätigkeiten
oder Zwangs zur Benützung der öffentlichen Anstalt angewendet werden darf,
kann unerörtert bleiben. Jedenfalls kann die Gemeinde nicht gehalten sein, für
ein Konkurrenzunternehmen öffentliche Sachen und Mittel zur Verfügung zu
stellen. Nach Bestimmung und Zugehörigkeit haben diese Sachen in erster Linie
den allge meinen Interessen zu dienen. Die Rücksicht auf einen zur Verfolgung
solcher ins Leben gerufenen eigenen Dienst (Betrieb) der Gemeinde muss daher
der Gemeinde auch das Recht geben, sich der Inanspruchnahme ihres öffent
lichen Eigentums zu einem damit im Widerspruch ste henden privaten Zweck zu
widersetzen, wie der Benützung der Gemeindestrassen zu Gunsten eines mit dem
Gemeindewerk in Konkurrenz tretenden privaten Unternehmens. Was die
Rekursbeklagten auszuführen beabsichtigen, ist aber nicht anderes als ein
Konkurrenzunternehmen zur Gemeindewasserversorgung, durch das die Erfüllung
des Zweckes der letzteren beeinträchtigt wird, weil ihr dadurch ein Teil der
Benützer, für die sie bestimmt und auf die sie angewiesen ist, entzogen würde.
Dass die private Wasserleitung, an welche die Rekursbeklagten anschliessen
wollen, schon früher bestand, ändert hieran nichts, weil es nur darauf
ankommt, ob die jetzt geplante Erweiterung mit dem Gemeindewerk in Konkurrenz
trete.

Seite: 241
3.- Demgegenüber vermag auch die Berufung auf Art. 691 ZGB nicht
durchzudringen. Selbst wenn man die Möglichkeit den hier vorgesehenen
Durchleitungs anspruch auch gegenüber öffentlichem Eigentum geltend zu machen
nicht von vorneherein, schlechthin ausschliessen wollte, so kann doch davon
nach der rechtlichen Natur der öffentlichen Sachen und dem wegen derselben
gerade für die Ordnung ihres Gebrauches in Art. 664 III ZGB gemachten
Vorbehalt jedenfalls da nicht die Rede sein, wo einer solchen Inanspruchnahme
ein öffentliches Inter esse des Verbandes entgegensteht, in dessen Eigentum
und Hoheit sich die Sache befindet. Als solches muss aber auch der Schutz
einer aus Gründen des allgemeinen Wohls errichteten Gemeindeanstalt vor einem
sie gefährdenden Wettbewerb gelten.
Darauf beruht es denn auch, wenn sowohl der Bundesrat als frühere
Rekursbehörde wie das Bundesgericht die so begründete Verweigerung der
Benützung von öffent lichen Strassen für Betriebseinrichtungen eines privaten
Gewerbes als aus Art. 31 BV nicht anfechtbar erklärt haben (vgl. aus der
Praxis des Bundesrates den Entscheid von 1900 i. S. Buetti Salis II No. 761,
der ebenfalls die Konkurrenzierung einer öffentlichen Wasserversorgung der
Gemeinde betraf; für Gasleitungen BGE 40 I 188 und für Wasserleitungen das
nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Juni 1913 i. S.
Wasescha gegen Davos). Nichts anderes als eine Anerkennung dieses all gemeinen
Grundsatzes und nicht etwa eine Sondernorm ist es ferner, wenn nach Art. 46
III des Bundesgesetzes über die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen
vom 24. Juni 1902 die Gemeinden sich der Inanspruch nahme ihres öffentlichen
Eigentums für Einrichtungen zur Abgabe elektrischer Energie innerhalb der
Gemeinde «zum Schutze ihrer berechtigten Interessen» widersetzen können,
worunter nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes wenn nicht
ausschliesslich, so doch in erster Linie die Verhinderung schädlicher
Konkurrenz gegen über einer von der Gemeinde selbst betriebenen

Seite: 242
öffentlichen Eleitrizitätsversorgung zu verstehen ist (vgl. die Entscheide bei
Oetiker Eisenbahngesetzgebung Bd. 1 S. 312 ff.; SA~S-BUR~KHARDT Bundesrecht V
No. 3300).
Das Vorliegen eines öffentlichen, die Anwendung von Art. 691 ZGB
ausschliessenden Interesses an der Verwei gerung der Durchleitung kann im
vorliegenden Falle auch nicht etwa deshalb verneint werden, weil durch das
private Unternehmen Bedürfnisse befriedigt werden sol len, welche die
öffentliche Anstalt nicht in ähnlicher Weise zu befriedigen vermöchte. Die
Rekursteklagten selbst behaupten etwas derartiges nicht. Was sie für ihr
Vorgehen anführen, richtet sich gegen die Gemeindewasser versorgung als solche
und wenn sie als Grund für ihr Fernbleiben von derselben die ungleiche
Belastung der Abonnenten mit Wasserzins geltend machen, so ist dem auf dem
Boden des Gemeindeunternehmens abzuhelfen, gibt aber den Rekurabeklagten nicht
das Recht, den Gemeindeboden für ihre Leitungen zu beanspruchen.
4.- Konnte ein privatrechtlicher Anspruch der Rekurs beklagten auf die
Durohleitung nicht in Betracht kommen, so handelt es sich aber um ein
Verhältnis, über das der Gemeinde grundsätzlich die abschliessende Verfügung
zustand. Art. 13 Satz 2 KV sichert den Gemeinden aus drücklich die Verwaltung
und die Befugnis, die Art und Weise der Benützung und der Verwaltung ihrer
Güter selbst zu bestimmen, zu. Und Art. 97 ebenda überträgt dem Gemeinderat u.
a. (in litt. h) «die Leitung und Durchführung des Gemeindestrassenwesens und
die Aufsicht über die zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Verbindungs- und
Nebenstrassen». Wenn in der letzteren Bestimmung auch zunächst eine Abgrenzung
der Befugnisse des Gemeinderats von denjenigen anderer Gemeinde organe liegen
mag, so kommt doch darin wiederum zum Ausdruck, dass die Ordnung der
Benützungsverhältnisse an solchen Strassen als einem Gemeindegute
grundsätzlich eine der Bestimmung der Gemeinde überlassene Angelegenheit sein
soll. Ein Eingreifen der staatlichen Behörde

Seite: 243
in die vom zuständigen Gemeindeorgan darüber getroffenen Verfügungen wäre
deshalb nur zulässig, wenn es sich durch allgemeinere staatliche Interessen
rechtfertigen liesse oder aus dem Gesichtspunkte der Aufsicht über die
Gemeinden bei Verstössen gegen die Regeln einer ordentlichen
Gemeindeverwaltung. Weder das eine noch das andere kann aber hier in Frage
kommen. Der angefochtene Entscheid enthält demnach, wie die Beschwerde mit
Recht geltend macht, eine Verletzung der verfassungsmässigen
Gemeindeautonomie, die auf diesem Gebiete zu wahren dem Gemeinderat zusteht,
sodass er auch zur Anfechtung des Entscheides aus diesem Grunde als
legitimiert erscheint.
5.- Das Beschwerdebegehren 1 ist deshalb gutzuheissen, womit auch das Verbot
des Bezirksgerichtspräsidenten vom 31. Dezember 1931. wirkungslos wird.
Dagegen kann auf die weiteren Begehren 2 und 3 nicht eingetreten werden, weil
es sich dabei um Folgen der Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides
handelt, die nicht in diesem Verfahren vor Bundesgericht zur Beurteilung
gebracht werden können, sondern zunächst mit den der Gemeinde nach kantonalem
Recht zustehenden Rechisbehelfen geltend zu ma~hen Rintl.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgcheissen, dass der angefochtene Beschluss
des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 29. Dezember 1931 aufgehoben wird,
soweit er den Rekursbeklagten das Durchleitungsrecht an den Gemeindestrassen
von Rothenturm einräumt. Auf die weiteren Begehren wird nicht eingetreten.