BGE-57-II-502 - 1931-01-01 - DTF - Diritto civile - Ungültigkeit eines Vorvertrages zu einem Liegenschaftskauf mangels öffentlicher Beurkundung. OR...

S. 502 / Nr. 78 Obligationenrecht (d)

BGE 57 II 502

78. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Oktober 1931 i. S. Jurt gegen
Steinger.

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Regeste:
Ungültigkeit eines Vorvertrages zu einem Liegenschaftskauf mangels
öffentlicher Beurkundung. OR Art. 22 Abs. 1 und 2, 216 Abs. 2.
Natur als Vorvertrag bejaht bei einem Vertrag, durch den sich B gegenüber A
verpflichtet, die dem C gehörende Liegenschaft zu kaufen und an D weiter zu
veräussern; Vertrag zugunsten Dritter. OR Art. 112.

A. - Durch schriftlichen Vertrag vom 20. Februar 1930 ermächtigte Ulrich
Mattmann den heutigen Kläger, Josef Jurt, selbst oder durch einen
Vertrauensmann die dem Balthasar Lingg in Ebikon gehörende Liegenschaft
«Hinterbrugg» in Neuenkirch zu 65000 Fr. zu erwerben, und er verpflichtete
sich, unter Gewährung einer Provision und Überlassung der Differenz zu einem
allenfalls günstigeren Erwerbspreis, dasselbe Grundstück dann sofort zum Preis
von ebenfalls 65000 Fr. von ihm oder seinem Vertrauensmann zu erstehen. Darauf
wählte der Kläger den Beklagten, Josef Steinger, als Vertrauensmann für das
Geschäft; in einer mündlichen Abmachung verpflichtete sich Steinger gegen eine
Provision von 350 Fr., die Liegenschaft «Hinterbrugg» des Lingg zu 63000 Fr.,
eventuell 65000 Fr., immerhin so billig als möglich, zu kaufen und an Mattmann
weiterzuverkaufen; Jurt versprach gegenüber Steinger, dass Mattmann ihm das
Objekt abkaufe und dass ihm, dem Beklagten, kein Schaden wegen der
Handänderungs- und Fertigungskosten erwachse.
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 21. Februar 1930 kaufte Josef
Steinger von Balthasar Lingg das mehrfach erwähnte Grundstück um 60000 Fr. Für
eine Anzahlung von 8000 Fr., für ein Trinkgeld an die Ehefrau des Verkäufers
von 100 Fr. und für die Verschreibungskosten von 6 Fr. benötigte er 8106 Fr.,
die ihm der Kläger samt der Provision von 350 Fr. zahlte.

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Am 26. Februar 1930 sollte die Liegenschaft an Mattmann weiterverkauft werden.
Der Beklagte erschien jedoch nicht zum Kaufsabschluss, da er die Liegenschaft,
angeblich auf Betreiben eines liberalen Parteikomités, dem Lingg
zurückveräussert hatte. Der Kläger bezichtigte ihn darauf schriftlich des
Vertragsbruches. Am 4. März 1930 deponierte der Beklagte bei der Volksbank in
Neuenkirch die ihm geleisteten 8456 Fr.
B. - Mit der vorliegenden Klage hat Jurt den Steinger auf Zahlung von 13956
Fr. nebst 5% Zins seit 26. Februar 1 930 belangt; der Betrag setzt sich
zusammen aus den erwähnten 8456 Fr., sowie aus 5500 Fr. Schadenersatz wegen
entgangenen Gewinnes und entgangener Provision.
C. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, da der zwischen ihm und
dem Kläger abgeschlossene Vertrag kein einfacher Auftrag, sondern ein
Vorvertrag zu einem Grundstückskauf sei, der mangels notarieller Form keine
Gültigkeit erlangt habe und der überdies gegen die guten Sitten verstosse.
D. - Das Amtsgericht Willisau hat durch Entscheid vom 31. Dezember 1930 die
Klage abgewiesen; immerhin hat es den Beklagten gehalten, die von ihm
anerkannten 8456 Fr. plus aufgelaufene Zinsen gegen Rückgabe einer Anzahl
Urkunden dem Kläger zurückzuerstatten. Es ist von der Auffassung ausgegangen,
die Vereinbarung der Parteien sei ein Vorvertrag zu einem Liegenschaftskauf,
der mangels Erfüllung der Formvorschriften der Art. 22 und 216 OR ungültig
sei.
E. - Auf Appellation des Klägers hat das Obergericht des Kantons Luzern das
erstinstanzliche Urteil am 23. Juni 1931 bestätigt. Es ist auf die Frage der
Ungültigkeit des Vertrages wegen Formfehlers nicht eingetreten, sondern hat
gefunden, dass der Vertrag unsittlich sei; durch eine frühere Vereinbarung mit
dem Verkäufer Lingg habe es der Kläger übernommen, diesem einen Käufer zu
suchen, sodass er sich durch Abmachung

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mit Mattmann in einen Interessenkonflikt begeben habe: Für Mattmann hätte er
einen möglichst niedrigen, für Lingg einen möglichst hohen Preis erzielen
müssen. Indem er den Beklagten als Strohmann eingeschoben habe, sei er für das
Interesse Mattmann's an einem geringen Preis eingetreten, um sich die
Differenz zu sichern. Da so seine Pflichten gegenüber Lingg verletzt worden
seien, müsse ein Verstoss gegen die guten Sitten angenommen werden.
F. - Gegen dieses Erkenntnis hat der Kläger rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und den Antrag
auf Gutheissung der Klage gestellt.
G. - Der Berufungsbeklagte hat um Bestätigung des angefochtenen Urteils
ersucht.
Das Bundesgericht zieht in:Erwägung:
1. - Ein Vorvertrag ist nach Art. 22 Abs. 1 OR ein Vertrag, durch den sich
jemand zum Abschluss eines künftigen Vertrages verpflichtet. Der Vorvertrag
über einen Grundstückkauf bedarf nach Art. 216 Abs. 2 OR zu seiner Gültigkeit
der öffentlichen Beurkundung. Damit ordnet das Gesetz für den Grundstückkauf
noch ausdrücklich an, was sich schon aus Art. 22 Abs. 2 OR ergibt, dass
nämlich dort, wo es zum Schutz der Vertragschliessenden eine Gültigkeitsform
vorschreibt, diese auch für den Vorvertrag unerlässlich ist. Auf der andern
Seite ist der einfache Auftrag, durch den sich jemand gegenüber dem
Auftraggeber zur Vornahme eines Rechtsgeschäftes verpflichtet, nach der im
Schrifttum herrschenden, vom Bundesgericht in seinem ungedruckten Entscheid
vom 8. Oktober 1930 i. S. Osterwalder gegen Gähwiler implicite gebilligten
Auffassung auch dann formlos gültig, wenn das abzuschliessende Rechtsgeschäft
einer besonderen Form bedarf, also z. B. ein Liegenschaftskauf ist (BECKER,
Kommentar, N. 6 zu OR 216, OSER, Kommentar, N. 14 zu OR 11, N. 11 zu OR 216,

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LEEMANN, Kommentar, N. 19 zu ZGB 657, WIELAND, Kommentar, N. 4 c zu ZGB 657,
ROTH, Der Vorvertrag S. 366, und für das deutsche Recht: WARNEYER, Kommentar,
1930 Bd. I Ziff. III zu § 313 BGB und dort zit. Judikatur).
Es frägt sich also, ob hier ein blosser Auftrag des Klägers an den Beklagten,
das Grundstück von Lingg zu kaufen und an Mattmann weiterzuveräussern, oder ob
nicht vielmehr ein Vorvertrag anzunehmen sei. Bei der Lösung dieser Frage
kommt man mit der Umschreibung des Vorvertrages in Art. 22 Abs. 1 OR nicht
aus, denn eine Pflicht zum Abschluss eines künftigen Vertrages wäre zu Lasten
des Beklagten auch durch einen solchen der Form nicht bedürftigen Auftrag
begründet worden. Umgekehrt kann das Unterscheidungsmerkmal nicht darin
gefunden werden, dass bei einem Vorvertrag im Gegensatz zu einem Auftrag
dieselben Parteien beteiligt seien, die nachher den Hauptvertrag, d. h. hier
den Grundstückkauf abzuschliessen haben, denn einerseits ist ein Auftrag des
Verkäufers an den Käufer, sein Grundstück zu erstehen, denkbar (vgl. einen
solchen Fall bei einer Versteigerung in Seuffert's Archiv 3. Folge, Band 4 Nr.
2) und anderseits sind Vorverträge zwischen dem A und dem B möglich, durch die
A dem B verspricht, den Hauptvertrag nicht mit ihm, sondern mit X zu
schliessen; ja in der Literatur wird - die Berechtigung des Vorvertrages
geradezu in der Hauptsache auf die Fälle begrenzt, wo der Hauptvertrag mit
einem Dritten einzugehen ist, der Vorvertrag unter den gleichen Parteien aber
nur in Ausnahmefällen als sinnvoll bezeichnet (von TUHR I S. 235).
Die erste Verpflichtung des Beklagten aus dem Rechtsgeschäft mit dem Kläger
ging dahin, das Grundstück von Lingg in eigenem Namen zu kaufen. Diese
Obligation war die des Mandatars, nicht die des Käufers, denn abgesehen davon,
dass der Preis weder bestimmt, noch bestimmbar war, sondern vom Entschlusse
des

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Verkäufers abhing - der im Mäklervertrag zwischen dem Kläger und Lingg
vereinbarte Preis von 66000 Fr. fällt hier nicht in Betracht -, hätte der
Beklagte bei Nichterfüllung nur gegenüber dem Kläger, seinem Auftraggeber,
eine Verantwortlichkeit aus Mandat zu gewärtigen, während von der
Nichterfüllung seiner Pflicht als Käufer noch keine Rede sein konnte; da die
Bedingungen, zu denen der Beklagte von Lingg zu kaufen hatte, wie gesagt, noch
nicht festgelegt waren, kann insbesondere kein Vertrag des Klägers zugunsten
des Lingg mit dem Beklagten im Sinne des Art. 112 OR angenommen werden, aus
dem der Verkäufer unter Umständen hätte selbständig klagen können.
Wenn daher durch die Vereinbarung der Parteien nur diese erste Verpflichtung
des Beklagten aufgestellt worden wäre, hätte es sich füglich fragen können, ob
das Rechtsgeschäft öffentlich zu beurkunden gewesen wäre. Wenn im Schrifttum
gelegentlich verlangt worden ist, dass wenigstens die Vollmacht, ein
Grundstück zu kaufen oder zu verkaufen, öffentlich zu beurkunden sei, da durch
die Vollmacht der Kaufs- oder Verkaufswille erklärt werde (ROSSEL, Manuel 4.
Aufl. S. 292, im Gegensatz zu OSER, Kommentar N. 11 zu OR 216, BECKER,
Kommentar, N. 6 zu OR 216, BÜRGISSER, Der Grundstückkauf S. 13), ist die
Kontroverse hier ohne Belang, da der Kläger keine Vollmacht erteilt hat, für
ihn zu kaufen. Ebenso kann der Entscheid des Bundesgerichtes i. S. Eichin
gegen Habermann vom 25. Juni 1924, dass die Verpflichtung, einen Käufer für
ein Grundstück zu beschaffen, der notariellen Form unterliege, hier nicht
herangezogen werden, denn damals hatte sich der vermeintliche Mandatar
ausdrücklich verpflichtet, wie ein Käufer für das Erfüllungsinteresse
einzustehen, falls ein unbestimmter Dritter den Kaufvertrag über die
Liegenschaft mit dem festgelegten Inhalt nicht abschliesse (BGE 50 II S 250).
Die Frage kann jedoch offen bleiben, da der Beklagte im vorliegenden Fall
gegenüber dem Kläger noch eine

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zweite Verpflichtung eingegangen ist, durch die er aus der Rolle des blossen
Beauftragten heraustrat und die Stellung des Verkäufers im Vorvertrag einnahm.
Gemeint ist das Versprechen des Beklagten, die Liegenschaft um 65000 Fr. an
Mattmann zu veräussern. Steinger versprach also wie ein Käufer, dem Mattmann
das Eigentum zu verschaffen. Wohl wurde das Versprechen nicht Mattmann,
sondern dem Kläger abgegeben, allein es war doch ein Versprechen zugunsten des
Mattmann, also ein Vertrag zugunsten Dritter, aus dem der künftige
Gegenkontrahent im Hauptvertrag, Mattmann, unter den Voraussetzungen des Art.
112 Abs. 2 OR selber klagen konnte. Der Kläger nahm ja eine Pflicht
Mattmann's, dem Beklagten die Liegenschaft abzunehmen an, denn er garantierte
ausdrücklich dafür, dass diese Pflicht erfüllt werde; also musste Mattmann
offenbar auch ein Recht haben, von Steinger den Verkauf zu verlangen. Dabei
macht es keinen Unterschied aus, dass die Verpflichtung des Beklagten immerhin
an eine Bedingung geknüpft war, nämlich daran, dass zuvor der Kauf von Lingg
durch dessen Entschluss möglich geworden war. Der Kläger führt übrigens in der
Berufungsschrift noch aus, der Kläger habe nach der übereinstimmenden
Willensmeinung der Parteien sogar ein Recht gehabt, Übertragung der
Liegenschaft an sich selbst zu verlangen. Wenn das zutrifft, geht daraus in
eindeutiger Weise hervor, dass man es nicht mit einem blossen Auftrag zu tun
hat, ja wenn der Beklagte wirklich gehalten gewesen wäre, das Grundstück auf
Verlangen und ohne Abschluss eines weitern Vertrages dem Kläger zu übereignen,
müsste man in der Vereinbarung geradezu einen potestativ bedingten Kauf
erblicken. Jedenfalls war für die Parteien angesichts der Verpflichtung des
Beklagten zur Weiterveräusserung die Beobachtung der zum Schutze des
Veräusserers aufgestellten Formvorschrift unerlässlich. Diese Auffassung wird
für diesen Fall auch in der Literatur geteilt (vgl. ROTH, Vorvertrag S. 367
ff., LEEMANN,

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Kommentar N. 8 zu ZGB 657, GUTBROD, Der obligatorische
Grundstücksveräusserungsvertrag S. 42 ff., WARNEYER, Kommentar Ziff. III zu §
313 BGB, OBERNECK, Das Reichsgrundbuchrecht Bd. I. S. 476 ff.)...
2. ...
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Luzern vom 23. Juni 1931 wird bestätigt.