BGE-57-II-258 - 1931-01-01 - DTF - Diritto civile - Quellenrecht. Die Art. 706/7 ZGB sind nur anwendbar bei Abgrabung etc. von einem Nachbargrundstück...

S. 258 / Nr. 42 Sachenrecht (d)

BGE 57 II 258

42. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Mai 1931 i. S. Schulgemeinde
Riedtwil-Hermiswil gegen Gebrüder Fink.

Regeste:
Quellenrecht. Die Art. 706 /7 ZGB sind nur anwendbar bei Abgrabung etc. von
einem Nachbargrundstück aus (Erw. 1). Von zwei Dienstbarkeiten, die am
gleichen Grundstück bestehen und sich ihrem Inhalt nach nicht mit einander
vertragen, hat die ältere den Vorrang (Erw. 2).

A. - Der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft wurde seit Menschengedenken
aus einer Quelle gespiesen, die in einem im Goldisbergwald gelegenen
Grundstück des Hans Affolter entsprang. Anlässlich der Grundbuchbereinigung im
Kanton Bern (1913) meldete die Klägerschaft auf diesem Grundstück ein Quellen-
und Brunnenleitungsrecht an, zu dessen Begründung sie «Besitzstand vor dem
Jahre 1828» angab. Dieses Recht blieb unangefochten, wurde am 31. März 1913
ins kantonale Grundbuch eingetragen und aus diesem 1929 ins eidgenössische
Grundbuch übergeschrieben.
Zu Lasten des gleichen Goldisbergwaldgrundstückes war bereits am 11. April
1910 auf Grund eines am 26. Februar 1910 gefertigten Dienstbarkeitsvertrages
zwischen der A.-G. Ziegeleien Bettenhausen und Riedtwil einerseits und Hans
Affolter anderseits ein Lehmausbeutungsrecht ins kantonale Grundbuch
eingetragen worden, nach welchem der dienstbarkeitsberechtigten A.-G. das
Recht zustand, das ganze Waldgrundstück auf Lehm auszubeuten.

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Dieses Recht ist in der Folge mit dem ganzen Geschäft auf die beklagte
Kollektivgesellschaft übergegangen.
Im Jahre 1928 versiegte der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft infolge
Abgrabung der Quelle bei der Lehmausbeutung, sodass die Klägerschaft genötigt
war, eine andere Quelle zu kaufen und herzuleiten.
B. - Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Beklagte auf Ersatz der daraus
entstandenen Kosten im Gesamtbetrag von 8651 Fr. 75 Cts. unter Berufung auf
Art. 706 und 707 ZGB und auf den Vorrang ihres Quellenrechtes vor dem
Lehmausbeutungsrecht der Beklagten.
Die Beklagte bestritt sowohl die Anwendbarkeit der angerufenen Bestimmungen
des ZGB als auch den Vorrang des Quellenrechtes der Klägerschaft.
C. - Mit Urteil vom 15. Dezember 1930 hat der Appellationshof des Kantons Bern
die Klage abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Auf Art. 706 /7
ZGB könne sich die Klägerschaft nicht stützen, weil sich diese
nachbarrechtlichen Vorschriften nur mit dem Schutz der Quelle gegen
Beeinträchtigung von einem benachbarten Grundstück aus befassen, während hier
die Abgrabung auf dem Quellengrundstück selbst und durch einen an diesem
Grundstück dinglich Berechtigten erfolgt sei. Wie diesem letztern gegenüber
der Grundeigentümer nicht gestützt auf Nachbarrecht vorgehen könnte,
ebensowenig könne es der (Quellen-) Dienstbarkeitsberechtigte, der sein Recht
von ihm herleite. Dem Quellenberechtigten stünden nur die Rechtsmittel zum
Schutz seiner Dienstbarkeit zu Gebote. Wenn aber wie hier von zwei
Dienstbarkeiten die eine die andere beeinträchtige, so gehe nach einem
Grundsatz, der schon nach bernischem Recht gegolten habe, die ältere der
jüngern vor. Das sei hier das Lehmausbeutungsrecht, denn dieses sei bereits
1910 errichtet worden, während das Quellenrecht der Klägerschaft unter der
Herrschaft des bernischen Rechtes nicht nachgewiesen und erst auf Grund des
Eintrages

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im kantonalen Grundbuch vom Jahre 1913 und nachfolgender 10-jähriger
unangefochtener Ausübung durch Ersitzung gemäss Art. 731 und 661 ZGB zur
Entstehung gelangt sei. Die Beklagte schulde auch nicht etwa nach Art. 41 OR
Schadenersatz, da der Nachweis fehle, dass sie die Beeinträchtigung des
Quellenrechtes als Folge ihrer Lehmausbeutung vorausgesehen hätte. Sie habe
nicht wissen können und noch weniger wissen müssen, dass die Lehmausbeutung zu
einer Schädigung der Klägerschaft in ihrem Quellenrecht führen werde.
D. - Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerschaft rechtzeitig die Berufung an
das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage grundsätzlich gutzuheissen und die
Sache an die Vorinstanz zur Feststellung der Höhe der Schadenersatzsumme
zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Art. 706 /7 ZGB nur im
Fall einer Schädigung der Quelle von einem Nachbargrundstück aus zur Anwendung
gelangen können. Allerdings wird diese Voraussetzung im Gesetz nicht
ausdrücklich formuliert, woraus gefolgert werden könnte, jene Bestimmungen
seien auch anwendbar, wenn nicht ein Nachbar auf seinem Grundstück, sondern
ein am Quellengrundstück Berechtigter auf diesem letztern Grundstück selbst
abgegraben hat. Im nämlichen Sinn liesse sich auch auf den Umstand hinweisen,
dass die Vorschriften über Quellen und Brunnen nicht unter dem Marginale
«Nachbarrecht» (Art. 684 f . ZGB) eingereiht wurden, sondern eine besondere
Gruppe bilden. Allein die Entstehungsgeschichte der Art. 706 /7 ZGB spricht
dafür, dass nur die in den kantonalen Gesetzen ganz verschieden beantwortete
und daher einer einheitlichen Lösung bedürftige Frage der Abgrabung von
Quellen vom Nachbargrundstück aus behandelt werden wollte (vgl. Erläuterungen
2. Ausg. S. 110/1), sodass angenommen

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werden kann, diese Voraussetzung sei nur wegen ihrer Selbstverständlichkeit
nicht ausdrücklich formuliert worden. Tatsächlich bestand auch für den
Gesetzgeber gar keine Veranlassung, darüber hinaus noch in das Verhältnis
zwischen Quelleneigentümer und Quellendienstbarkeitsberechtigtem einzugreifen.
Der letztere ist dem erstern gegenüber hinreichend durch die Rechte aus dem
Dienstbarkeitsvertrag gesichert, sodass es hier sowenig wie bei irgend einer
andern Dienstbarkeit eines weitergehenden gesetzlichen Schutzes bedarf. Dabei
vermag es keinen Unterschied auszumachen, ob die Dienstbarkeit als
selbständiges und dauerndes Recht begründet wurde und ein eigenes
Grundbuchblatt erhielt (und infolgedessen gleichsam als Nachbargrundstück des
Quellengrundstücks aufgefasst werden könnte) oder nicht; denn im einen wie im
andern Fall bestehen hier zwischen Quelleneigentümer und Nutzungsberechtigtem
vertragliche Beziehungen, die zum Schutz des letztern ausreichen.
Anders liegt die Sache dagegen im Verhältnis zum (tatsächlichen) Nachbarn des
Quellengrundstücks. Hier bestand, nachdem man einmal den natürlichen
Zusammenhang der unterirdischen Wasser erkannt hatte, ein dringendes Bedürfnis
nach einem Einschreiten des Gesetzgebers. Ohne eine gesetzliche Beschränkung
des Grundeigentums zu Gunsten benachbarter Quellen wäre der Quellenberechtigte
(Eigentümer oder Nutzungsberechtigte) gegenüber einer Abgrabung der Quelle vom
Nachbargrundstück aus schutzlos gewesen, weil die Grabungen - abgesehen von
einem Rechtsmissbrauch - durch das Eigentum am Nachbargrundstück gedeckt
gewesen wären.
Kann sich aber der Quellenberechtigte dem Eigentümer gegenüber nicht auf Art.
706 /7 ZGB berufen, so muss ihm dies auch gegenüber einem Dritten versagt
bleiben, der in vertragsgemässer Ausübung eines beschränkten dinglichen
Rechtes am Quellengrundstück die Quelle beeinträchtigt hat. Im Bereich seines
Rechtes steht dieser letztere Dienstbarkeitsberechtigte an der Stelle des
Eigentümers.

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2. - Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Schädigung der Quelle von
der Beklagten nicht in Überschreitung, sondern in vertragsgemässer Ausübung
ihres Lehmausbeutungsrechtes herbeigeführt wurde. Nach dem Gesagten kann
dieser Konflikt zwischen der Servitut der Beklagten und dem - bestrittenen -
Quellenrecht der Klägerschaft nicht auf dem Boden der Art. 706 /7 ZGB. sondern
nur auf Grund des Dienstbarkeitsrechtes gelöst werden. Und dabei gilt, wie die
Vorinstanz richtig ausgeführt hat, der Grundsatz, dass von zwei
Dienstbarkeiten, welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere den
Vorrang hat. Dieser Grundsatz ist allerdings im ZGB nicht ausdrücklich
ausgesprochen worden, allein er muss anerkannt werden als Ausfluss aus dem
allgemein gültigen Satz, dass man von seinem Auktor nicht mehr Rechte erwerben
kann, als dieser selbst (noch) hat - einem Satz, den das ZGB nur zu Gunsten
des gutgläubigen Dritten eingeschränkt hat, was indessen hier ausser Betracht
fällt, da ein Grundbucheintrag zu Gunsten der Beklagten besteht. Die
Vorinstanz stellt nun - in Anwendung kantonalen Rechtes und daher für das
Bundesgericht verbindlich - fest, dass das Lehmausbeutungsrecht der Beklagten
schon im Jahre 1910 begründet wurde, dass dagegen das von der Klägerschaft
beanspruchte Quellenrecht jedenfalls bis zum Jahre 1912 nicht zur Entstehung
gelangte. Ob die Klägerschaft seit dem Jahr 1911 durch Ersitzung ein
dingliches Recht an jener Quelle erworben habe, kann, weil ohne Einfluss auf
den Entscheid, dahingestellt bleiben mit Rücksicht darauf, dass der
Quelleneigentümer am vorliegenden Verfahren nicht als Partei beteiligt ist. -
Die Klägerschaft hat es daher, weil ihr Recht auf alle Fälle das jüngere ist,
zu dulden, wenn in bestimmungsgemässer Ausübung des Lehmausbeutungsrechtes
ihre Quelle abgegraben wurde. Dass die Ausbeutung sich im Rahmen des Vertrages
hielt, ist von der Vorinstanz ausdrücklich festgestellt worden. Eine
Schadenersatzpflicht der Beklagten käme unter diesen Umständen

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höchstens unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs in Frage, d. h. dann,
wenn die Beklagte ohne jeglichen Nachteil für ihre eigenen Interessen die
Quelle hätte schonen können. (Offenbar aus dieser Überlegung heraus hat die
Vorinstanz noch untersucht, ob nicht eine Haftung der Beklagten nach Art. 41
f . OR bestehe; der von der Klägerschaft gerügte innere Widerspruch zwischen
dieser Erwägung und der Zuerkennung des Vorrangs des Lehmausbeutungsrechtes
liegt daher in Wirklichkeit nicht vor.) Mit der Feststellung der Vorinstanz,
dass die Schädigung der Quelle als Folge der Lehmausbeutung nicht voraussehbar
war, ist jedoch auch diesem Anspruch der Boden entzogen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationshofes
des Kantons Bern vom 15. Dezember 1930 bestätigt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 706 - 1 Chi, facendo costruzioni, scavi od altre opere qualsiasi, taglia, inquina, od altrimenti danneggia sorgenti o fontane considerevolmente utilizzate o raccolte a scopo di utilizzazione, è tenuto al risarcimento dei danni verso il proprietario o l'utente delle medesime.
¹	Chi, facendo costruzioni, scavi od altre opere qualsiasi, taglia, inquina, od altrimenti danneggia sorgenti o fontane considerevolmente utilizzate o raccolte a scopo di utilizzazione, è tenuto al risarcimento dei danni verso il proprietario o l'utente delle medesime.
²	Quando il danno non sia stato cagionato per dolo od imprudenza, o quando il danneggiato stesso sia in colpa, il giudice decide con libero apprezzamento se, in quale misura ed in qual modo il risarcimento sia dovuto.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 706 - 1 Chi, facendo costruzioni, scavi od altre opere qualsiasi, taglia, inquina, od altrimenti danneggia sorgenti o fontane considerevolmente utilizzate o raccolte a scopo di utilizzazione, è tenuto al risarcimento dei danni verso il proprietario o l'utente delle medesime.
¹	Chi, facendo costruzioni, scavi od altre opere qualsiasi, taglia, inquina, od altrimenti danneggia sorgenti o fontane considerevolmente utilizzate o raccolte a scopo di utilizzazione, è tenuto al risarcimento dei danni verso il proprietario o l'utente delle medesime.
²	Quando il danno non sia stato cagionato per dolo od imprudenza, o quando il danneggiato stesso sia in colpa, il giudice decide con libero apprezzamento se, in quale misura ed in qual modo il risarcimento sia dovuto.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 707 - 1 Essendo tagliate od inquinate sorgenti o fontane indispensabili per la coltivazione di un fondo, o per l'abitazione di un immobile, o per una condotta d'acqua potabile, può essere domandato il ripristino dello stato anteriore in quanto sia possibile.
¹	Essendo tagliate od inquinate sorgenti o fontane indispensabili per la coltivazione di un fondo, o per l'abitazione di un immobile, o per una condotta d'acqua potabile, può essere domandato il ripristino dello stato anteriore in quanto sia possibile.
²	Negli altri casi il ripristino può solo essere domandato se è giustificato da speciali circostanze.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 706 - 1 Chi, facendo costruzioni, scavi od altre opere qualsiasi, taglia, inquina, od altrimenti danneggia sorgenti o fontane considerevolmente utilizzate o raccolte a scopo di utilizzazione, è tenuto al risarcimento dei danni verso il proprietario o l'utente delle medesime.
¹	Chi, facendo costruzioni, scavi od altre opere qualsiasi, taglia, inquina, od altrimenti danneggia sorgenti o fontane considerevolmente utilizzate o raccolte a scopo di utilizzazione, è tenuto al risarcimento dei danni verso il proprietario o l'utente delle medesime.
²	Quando il danno non sia stato cagionato per dolo od imprudenza, o quando il danneggiato stesso sia in colpa, il giudice decide con libero apprezzamento se, in quale misura ed in qual modo il risarcimento sia dovuto.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 731 - 1 Per la costituzione di una servitù prediale è necessaria l'iscrizione nel registro fondiario.
¹	Per la costituzione di una servitù prediale è necessaria l'iscrizione nel registro fondiario.
²	Per l'acquisto e l'iscrizione valgono, salvo disposizione contraria, le norme relative alla proprietà.
³	L'acquisto della servitù mediante prescrizione è possibile solo a riguardo di fondi la cui proprietà può essere essa medesima acquistata con la prescrizione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
¹	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
²	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 684 - 1 Usando del diritto di proprietà, e specialmente esercitando sul suo fondo un'industria, ognuno è obbligato di astenersi da ogni eccesso pregiudicevole alla proprietà del vicino.
¹	Usando del diritto di proprietà, e specialmente esercitando sul suo fondo un'industria, ognuno è obbligato di astenersi da ogni eccesso pregiudicevole alla proprietà del vicino.
²	Sono vietati in particolare l'inquinamento dell'aria, i cattivi odori, i rumori, i suoni, gli scotimenti, le radiazioni e la privazione di insolazione o di luce diurna che sono di danno ai vicini e non sono giustificati dalla situazione e destinazione dei fondi o dall'uso locale.591