BGE-57-II-196 - 1931-01-01 - BGE - Zivilrecht - Verantwortlichkeit des Arztes bei Tod zweier Kinder infolge Diphtherie.Ablehnung der Anwendung des...

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

Art. 59

Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.

Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, stehen unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften.

Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften verbleiben unter den Bestimmungen des kantonalen Rechtes.

S. 196 / Nr. 34 Obligationenrecht (d)

BGE 57 II 196

34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1931 i. S. Thoma gegen D r X.

Regeste:
Verantwortlichkeit des Arztes bei Tod zweier Kinder infolge Diphtherie.
Ablehnung der Anwendung des kantonalen Beamtenverantwortlichkeitsgesetzes auf
den Arzt der obligatorischen Krankenkasse (Erw. 1).
Verschulden bei falscher Diagnose und Unterlassung weiterer
Untersuchungsmethoden und der Serumeinspritzung (Erw. 3). Kausalzusammenhang:
Anforderungen an den Beweis. Es genügt eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die
Patienten bei pflichtgemässem Verhalten des Arztes gerettet worden wären (Erw.
4).

A. - In der ersten Hälfte Juli 1927 erkrankte das 1916 geborene Kind Maria des
Klägers. Die Eltern riefen den Beklagten, welcher Arzt der obligatorischen
Krankenkasse für den obern Teil des Kreises Sur Tasna war, zu dem Z. gehört.
Er stellte bei seinem ersten Besuch am 15. Juli 1927 eine Streptokokkenangina
mit einem Halsabszess fest, den er sofort und nachher wiederholt öffnete. In
der Folge erkrankten nacheinander auch die andern vier Kinder des Klägers. Am
17. August 1927, als Maria noch in Behandlung war, bezeichnete der Beklagte
den Zustand der 1917 geborenen Elisabeth auf dem sogenannten Krankenzettel
ebenfalls als Angina. Am gleichen Tag wurde er zu dem damals achtjährigen
Knaben Meinrad, genannt Meini gerufen, der mit einer starken Erkältung zu
Hause war, und er stellte dort auf dem an Stelle einer Krankengeschichte
geführten Krankenzettel, einem Notizpapierchen, wiederum eine «Angina nach
Bad, in Spondrà»,

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sowie eine «Herzdilatation von Nicotin» fest. Am 26. oder 27. August musste
sich die älteste Tochter des Klägers, Domenika, geboren 1910, in's Bett legen.
Dr. X., der sie am 28. August besuchte, schrieb auf den Krankenzettel:
«Pharingitis, Tonsillitis». Am 29. August 1927 endlich musste man ihn zu dem
damals 13 Jahre alten Sohn Gion rufen, der ebenfalls erkrankt war. Über die
Diagnose enthält der Krankenzettel überhaupt keine Angabe; die Behandlung
geschah auf Pfröpfchenangina.
Am 1. September 1927 wurde eine Untersuchung der Patienten Domenika und Meini
durch Dr. Berger, den leitenden Arzt des Spitals in Schuls veranlasst. Nach
der Darstellung des Klägers soll sich der Beklagte zuerst dagegen gesträubt
haben; nach seinen Angaben hingegen soll er es selbst gewesen sein, der
angesichts des gefährlichen Zustandes der jungen Domenika die Konsultation
eines andern Arztes gewünscht habe; nur gegen Dr. Ammann, den
Krankenkassenarzt des untern Teiles von Sur Tasna habe er Einwendungen
erhoben. Bei Domenika erkannte Dr. Berger sofort eine Diphtherie; in seinem an
Dr. Lichtenhahn, den Präsidenten der bündnerischen Ärztegesellschaft
gerichteten Brief vom 26. Januar 1928 heisst es: «Die Diagnose auf Diphtherie
stellte ich anlässlich des von der Familie Thoma verlangten Consiliums beim
Mädchen sofort rein klinisch. Ein mikroskopisches Praeparat, im Sprechzimmer
des Kollegen X. mit gewöhnlicher Farblösung hergestellt, zeigte verdächtige
Bazillen.» In seiner Zeugenaussage hat Dr. Berger bestätigt, dass er sich
schon am 1. September geweigert habe, sich der Diagnose des Beklagten
anzuschliessen: «Ich habe Herrn Dr. X. Stäbchen gezeigt. Im Präparat waren
selbstverständlich mehrere vorhanden. Niemals habe ich gesagt, dass bei
Domenika Diphtherie als zufälliger bakteriologischer Nebenbefund vorhanden
sei. Ich schloss mich der Diagnose des Herrn Dr. X, nicht an.»
Von seinem Befund gab Dr. Berger den Eltern Thoma nicht unverzüglich Kenntnis.
Er ordnete aber die sofortige

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Überführung der Kinder Domenika und Meini in das Absonderungshaus des Spitals
Schuls an, wo Domenika noch am 1. September und Meini am andern Tag eine
Einspritzung von Diphtehrieserum erhielten. Nachdem ebenfalls noch am 1.
September eine neue mikroskopische Untersuchung eine einwandfreie positive
Färbung auf Diphtheriebazillen ergeben hatte, wurden die Eltern Thoma
benachrichtigt, und es wurde in den Krankengeschichten bemerkt: Bei Domenika:
«Auf beiden Tonsillen (Mandeln) und weichem Gaumen weissgraue Beläge, die sich
abstreichen lassen, Diphtheriebazillen im Ausstrich positiv» und bei Meini:
«Tonsillen vergrössert, mit flächenhaftem Belag. Im direkten Ausstrich
Diphtheriebazillen. Ein Teil des Genossenen fliesst aus der Nase heraus.
(Spätere Bemerkung des Experten dazu: Also Lähmung des Gaumensegels.)» Dr.
Berger sandte ebenfalls noch am 1. September Rachenabstriche an das
hygienische Institut der Universität Zürich. Dieses konstatierte am 3.
September 1927 Diphtheriebazillen in beiden Fällen, ebenso bei nachträglichen
Untersuchungen am 23. September, und 3. Oktober 1927.
Am 27. September 1927 starb der Knabe Meini im Spital in Schuls. Am 8. Oktober
1927 starb auch seine Schwester Domenika. Als Todesursache wurden bei Meini
«Diphtherie, Sepsis, akute Nierenentzündung, Gaumensegellähmung» und bei
Domenika «Diphtherie, Nephritis, beidseitige Lungenentzündung,
Herzbeutelentzündung» in den Krankengeschichten erwähnt. Die Leiche Meinrads
wurde einer Sektion unterworfen.
Am 2. September 1927 sandte der Beklagte Rachenabstriche auch von den drei
andern erkrankten Kindern an das Hygienische Institut der Universität Zürich.
In einem später, am 10. Juni 1929 dem Kreisamt in Fetan erstatteten Bericht
des Institutes heisst es: «Alle drei Patienten hatten Diphtheriebazillen; der
positive Befund konnte aber erst am 2. Tage festgestellt und mitgeteilt
werden.» Die bakteriologischen Untersuchungen wurden

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dann bis an das Jahr 1928 hinein wiederholt. Die drei Kinder kamen in
Behandlung Dr. Amman's, den die Krankenkasse auf Begehren des Klägers an
Stelle des Beklagten nach dem Tode Domenika's bezeichnet hatte. Dieser war
genötigt, dem Kinde Maria am 16. Dezember 1927 bei einem Rückfall ebenfalls
eine Serumeinspritzung zu machen. Der Knabe Gion musste am 5. September auch
in das Spital in Schuls verbracht werden, wo Dr. Berger die Diagnose auf
«Diphtherie, Nephritis, Lymphadenitis colli» stellte und wo er erst am 15.
November 1927 als geheilt entlassen wurde.
B. - Am 14. September 1928 hat Johann Thoma Klage gegen Dr. X. erhoben und das
Rechtsbegehren gestellt (übersetzt):
«Das Gericht wolle erkennen, dass der Beklagte dem Kläger für Schaden,
Schmerzensgeld und Genugtuung den Betrag von 10000 Fr. oder einen Betrag nach
richterlichem Ermessen zu vergüten hat.»
C. - Durch Urteil vom 18. März 1930 hat das Tribunal Districtual En in Schuls
nach Einholung eines Gutachtens von Prof. Dr. Feer in Zürich die Klage
abgewiesen.
D. - Nachdem der Kläger gegen diesen Entscheid an das Kantonsgericht von
Graubünden appelliert hatte, hat dieses das Urteil des Kreisgerichtes am 30.
September, 1. Oktober und 9. Dezember 1930 bestätigt.
E. - Gegen dieses Erkenntnis des Kantonsgerichtes hat der Kläger rechtzeitig
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen
und den Antrag gestellt, die Klage sei gutzuheissen.
F. - ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Der Kreis Sur Tasna hat auf Grund von Art. 2

KUVG und in Ausübung einer
ihm durch das kantonale Krankenversicherungsgesetz vom 8. April 1923
delegierten Befugnis die Krankenversicherung für die ganze Bevölkerung
obligatorisch erklärt. Die obligatorische

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Krankenkasse von Sur Tasna ist eine anerkannte Krankenkasse im Sinne des Art.
1

KUVG. Sie hat auf Grund von Art. 16

KUVG mit dem Beklagten einen Vertrag
abgeschlossen und ihm die ausschliessliche Behandlung ihrer im obern Teil des
Kreises wohnhaften Mitglieder anvertraut. Daraus, dass die öffentlichen und
obligatorischen Kassen nach Art. 16 Abs. 2

KUVG in wenig bevölkerten
Gebirgsgegenden mit geringer Wegsamkeit den Beitritt anderer Ärzte zu solchen
Verträgen ausschliessen dürfen und dass der Kläger im vorliegenden Fall, als
er nachträglich Dr. Ammann in Ardez beiziehen wollte, einer ausdrücklichen
Erlaubnis der Kassenorgane bedurfte, ist zu schliessen, dass er bei der
Erkrankung seiner Kinder genötigt war, sich an Dr. X. zu wenden, wenn er von
der Versicherung Gebrauch machen und den Nutzen seiner Prämienzahlung ziehen
wollte. Es stellt sich daher die Frage, ob die Verantwortlichkeit des
Beklagten gegenüber dem Kläger nicht nach dem Gesetz zu beurteilen gewesen
wäre, das der Kanton Graubünden am 16. November 1902 gestützt auf Art. 61 Abs.
1 OR über die Verantwortlichkeit der Behörden, Beamten und Angestellten des
Kantons, der Kreise, Gemeinden und andern öffentlichen Korporationen erlassen
hat und das in Art. 4 eine Haftung der genannten Funktionäre für ihre
amtlichen Verrichtungen nur vorsieht, wenn ihnen eine Absicht oder grobe
Fahrlässigkeit zur Last fällt und wenn der Geschädigte es nicht unterlassen
hat, alle zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel zur Vermeidung des
Schadens anzuwenden. Die Sache braucht jedoch nicht zur Abklärung dieser Frage
an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, sondern es kann darauf eingetreten
werden, denn das Bundesgericht ist an einen Entscheid des Kantonsgerichtes,
dass das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz auf diesen Fall nicht anwendbar
sein wolle, gebunden, und der Schluss auf einen solchen Entscheid darf hier
füglich aus dem Umstand gezogen werden, dass das Kantonsgericht den Fall ohne
Umschweife nach Obligationenrecht behandelt

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hat, zumal auch die Parteien, insbesondere der Beklagte, weder vor den
kantonalen Gerichten, noch vor Bundesgericht einen andern Standpunkt
eingenommen haben.
Es wäre übrigens noch zuerst zu prüfen gewesen, ob die Kantone ihre
Spezialnormen über die Beamtenverantwortlichkeit nach Bundesrecht überhaupt
auf die Kassenärzte ausdehnen dürfen, mit andern Worten, es wäre der Umfang
des in Art. 61 Abs. 1 OR enthaltenen Vorbehaltes zugunsten des kantonalen
Rechtes zu bestimmen gewesen, und diese Frage wäre für die erste präjudiziell
und vom Bundesgericht selbst zu lösen gewesen. Im Entscheid der I.
Zivilabteilung vom 23. Oktober 1923 i. S. Dubuis c. de Torrenté ist über Art.
61 Abs. 1 OR zwar ausgeführt worden: «Le législateur fédéral n'a évidemment
pas entendu limiter en quoi que ce soit le champ d'application du droit
cantonal»; diese allgemeine Erwägung bedarf jedoch insofern einer
Einschränkung, als es den Kantonen, auch abgesehen von Art. 61 Abs. 2 , sowohl
nach Art. 59 ZGB, als nach Art. 61 Abs. 1 OR nicht zusteht, beliebige Personen
bezüglich der Haftung dem kantonalen Recht zu unterwerfen, sondern nur die
öffentlichen Beamten bei ihren amtlichen Verrichtungen, und als darin eben
eine Beschränkung der Kantone liegt, welche im Streitfalle durch das
Bundesgericht von Amtes wegen und unter Anwendung von Bundesrecht zu prüfen
ist. Dabei müsste man wohl unter Übertragung der Grundsätze, die das
Bundesgericht in seinem Urteil i. S. Dr. Pozzi c. Commune d'Orsières vom 22.
Februar 1928 aufgestellt hat (BGE 54 II S. 120, besonders S. 124) zum Ergebnis
gelangen, dass auch das Verhältnis zwischen dem Arzt einer obligatorischen
öffentlichen Krankenkasse und dem Patienten, hier dessen gesetzlichem
Vertreter, ein privatrechtliches im Sinne der bundesstaatlichen
Kompetenzausscheidung sei und dass es infolgedessen den Kantonen nicht
zustehe, ihre dem Bundeszivilrecht derogierenden Verantwortlichkeitsgesetze
darauf anzuwenden.
2. - Nach der für das Bundesgericht verbindlichen

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Feststellung der kantonalen Gerichte leitet der Kläger die eingeklagten
Ansprüche ausschliesslich aus dem Tod der Kinder Domenika und Meini ab. Da
somit kein Schadenersatz wegen der Krankheit der Kinder Maria, Elisabeth und
Gion im Streite liegt, braucht das Verhalten des Beklagten bei der Behandlung
dieser Kinder nur insoweit untersucht zu werden, als es für den Hinschied
ihrer Geschwister, sei es in der Richtung des Verschuldens, sei es des
Kausalzusammenhangs, von Bedeutung sein könnte.
3. - Der Beklagte besuchte Meinrad Thoma zum ersten Mal am 17. August 1927,
Domenika am 28. August 1927. Nach der hinsichtlich dieser beiden Patienten vom
Beklagten nicht bestrittenen Darstellung des Klägers wurde er schon nach den
ersten Krankheitssymptomen gerufen, die sich bei Meini am 15. und bei Domenika
am 26. oder 27. August gezeigt hatten. Seine Diagnose, die laut den
Krankenzetteln bei Meini auf Angina, bei Domenika auf Pharyngitis und
Tonsillitis ging, war in beiden Fällen unrichtig; Dr. Berger stellte schon am
1. September am Bette Domenika's Diphtherie fest, und dieser Befund wurde ihm
bestätigt durch die mikroskopische Untersuchung bei Dr. X. am 1. September,
sowie, auch hinsichtlich Meinrad's, durch die Prüfung nach Einlieferung im
Spital und den Bericht des Hygienischen Instituts der Universität Zürich. Der
Experte hat in Übereinstimmung damit ausgeführt, dass Meini und Domenika schon
in Z. an echter Diphtherie erkrankt waren. Beide kantonalen Instanzen haben
sich dem angeschlossen, so dass eine unangefochtene und für das Bundesgericht
verbindliche tatsächliche Feststellung vorliegt (Art. 81 OG), des Inhalts,
dass die beiden Kinder, als der Beklagte gerufen wurde, an Diphtherie erkrankt
waren und nachher an deren Folgen gestorben sind.
In der Unrichtigkeit der Diagnose liegt jedoch nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtes für sich allein kein Verschulden. Die
medizinische wie die menschliche Wissenschaft überhaupt ist nicht so
vollkommen, dass bei gewissenhafter Untersuchung durch den Fachmann

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ein Irrtum, d. h. hier eine Fehldiagnose, schlechthin ausgeschlossen wäre. Was
man dagegen vom Arzte verlangen kann und muss, ist eben diese gewissenhafte,
aufmerksame Untersuchung, unter Anwendung aller Regeln der Kunst und des
gegenwärtigen Standes der Wissenschaft, und die Anordnung einer Behandlung,
welche der so gefundenen Diagnose entspricht (vgl. BGE 34 II S. 32 ff.; 53 II
S. 300). Es frägt sich daher, ob dem Beklagten eine Nachlässigkeit bei der
Stellung der Diagnose und ein Nichtwissen von Dingen zum Vorwurf gemacht
werden muss, die der Arzt notwendig wissen muss.
Diese Frage des Verschuldens ist Rechtsfrage; die Pflichten des Arztes sind
die eines Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Patienten, und ihre
Verbindlichkeit gründet sich auf das Gesetz. Das Bundesgericht ist daher an
die Entscheidung des kantonalen Richters darüber nicht gebunden, sondern kann
sie überprüfen. Dagegen ist es so gut wie der kantonale Richter gezwungen, die
techhischen Kenntnisse des Sachverständigen zur Entscheidung der Schuldfrage
heranzuziehen. Im vorliegenden Fall ist der Experte, Prof. Feer, von der
richtigen Auffassung ausgegangen, dass die Unrichtigkeit der Diagnose an sich
kein Verschulden des Arztes darstellt; denn er hat ausgeführt, dass die Fälle
angeblicher falscher Diagnosen aus früherer Zeit nicht gegen den Beklagten
ausgespielt werden dürfen, da «einzelne solcher Irrtümer jedem Arzt
unterlaufen können, ohne dass man ihn dafür verantwortlich machen kann».
Trotzdem hat es der Experte als einen Fehler bezeichnet, «dass Dr. X. nie an
Diphtherie gedacht hat», und zwar konnte der Experte unter einem Fehler hier
nur einen schuldhaften Fehler verstehen, denn der Vorwurf ist gegen das
Verhalten des Beklagten gerichtet, dessen Verantwortlichkeit der Experte in
diesem Zusammenhang ausdrücklich zur Diskussion gestellt hat, während die
blosse objektive Unrichtigkeit der Diagnose bereits feststand und übrigens nie
bestritten wurde. Die Bejahung der Schuldfrage beruht auf der Feststellung des
Experten,

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dass die Kinder schon während der Behandlung durch Dr. X. diphtherische
Belege, jedenfalls in der letzten Zeit, gehabt haben müssen, einer
Feststellung, die der Sachverständige im Anschluss an die von Dr. Berger
ermittelten Tatsachen und gestützt auf seine eigene langjährige Erfahrung
gemacht hat und die im Einklang steht mit dem Brief des Beklagten an Dr.
Lichtenhahn vom 19. Januar 1928, wonach jener im Halse Domenika's «produktive,
weissglänzende, gelatinöse, leicht abwischbare und sehr rasch nachwachsende
Beläge auf den Tonsillen, die jeder Behandlung trotzen, gefunden hatte»;
dieses weissglänzende und gelatinöse Verhalten hat der Experte als einen für
Diphtherie typischen Befund bezeichnet, der bei Pfröpfchenangina nie vorkommt;
nur die leichte Abwischbarkeit sei bei Diphtherie ungewöhnlich und scheine den
Beklagten irregeführt zu haben. Die falsche Diagnose bei Meini und Domenika
kann daher - wenn man, wie es sich aufdrängt, die Hypothese einer ungenügenden
und daher nachlässigen Halsuntersuchung ausser Betracht lässt - nur daher
rühren, dass der Beklagte die Beläge zwar bemerkte, aber trotzdem die Diagnose
auf Diphtherie nicht stellen oder auch nur in Betracht ziehen zu müssen
glaubte. Dann hat er ein Nichterkennen an den Tag gelegt, das ihm zum
Verschulden gereicht, besonders im Falle der Domenika, die ein für Diphtherie
typisches Symptom aufwies. Der Umstand, dass er in seiner Gegend seit Jahren
keinen Diphtheriefall mehr beobachtet hatte, vermag ihn entgegen der
Auffassung des Experten von diesem Vorwurf nicht zu entschuldigen und kann ihn
nicht einmal wesentlich mildern, denn wenn der Schluss auf Diphtherie sich
gestützt auf einen typischen Befund am konkreten Objekt aufdrängte, durften
die mehr oder weniger zufälligen Beobachtungen eines Arztes in einem
verhältnismässig kleinen Umkreis und während einer verhältnismässig kurzen
Zeit keine entscheidende Rolle spielen, und dass die Diphtherie eine Krankheit
sei, bei der die genaue Kenntnis der Anzeichen dem Arzt in unsern

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Gegenden überhaupt nicht zugemutet werden könne, wenn er nicht gerade eine
besondere Erfahrung und Ausbildung besitze, ist mit Recht nicht behauptet
worden.
Ein Verschulden des Arztes besteht aber auch darin, dass er die Diagnose
vollendet, bevor er alle gebotenen Untersuchungsmethoden angewandt hat (BGE 34
II S. 40). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte weder selbst eine
bakteriologische Untersuchung durchgeführt - Dr. Berger konnte am 1. September
eine solche im Sprechzimmer vornehmen - noch eine solche durch eine hiefür
besonders eingerichtete Anstalt durchführen lassen. Nun war aber die
Erkrankung beider Kinder ernst; der Experte bezeichnet den Zustand Meini's als
«offenbar schwer», der Beklagte selbst schrieb an Dr. Lichtenhahn: «Am 17.
August erkrankte Meini sehr heftig», und nach seiner eigenen Darstellung muss
auch der Fall Domenika's so gewesen sein, dass er die Beiziehung eines andern
Arztes wünschte. «In jedem Falle, wo das Krankheitsbild aber ernst ist»,
schreibt der Experte, «oder wo wiederholte Fälle in einer Familie vorgekommen
sind, ist eine bakteriologische Untersuchung angezeigt, und zwar kulturell,
was dem praktischen Arzt weniger Mühe und mehr Sicherheit bringt, als die
mikroskopische Probe. Nach Z. wird in der Regel in drei, spätestens vier Tagen
der telephonische Bericht des Hygieneinstitutes Zürich eintreffen können.»
Angesichts des Zustandes der Kinder und des Umstandes, dass es das dritte und
vierte der in verdächtiger Weise erkrankten Kinder waren, musste sich die
Anordnung der bakteriologischen Untersuchung demnach als unerlässlich
erweisen. Damit stimmt der Bericht Dr. Berger's an Dr. Lichtenhahn überein:
«Unvorsichtig war es unzweifelhaft, dass er auf wiederholte Vorstellungen der
Eltern Thoma hin, die stets von Diphtherie redeten, sich nicht zu einem
Abstrich entschliessen konnte. Es sind in längerem Zwischenraum vier Kinder
erkrankt an Angina, und von einem sagte er mir selber, es hätte eine innere
Halsmuskellähmung. Das hätte ihn wohl veranlassen sollen,

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sich durch Abstrich wenigstens zu sichern.» Daraus geht auch hervor, dass die
Eltern der Kinder ihrerseits Diphtherieverdacht hatten und dass aber der
Beklagte mit einer wahren Hartnäckigkeit diesen Verdacht ablehnte und
gleichzeitig die gebotene Untersuchung unterliess.
Das Kreisgericht hatte kein gesondertes Verschulden darin erblickt, dass der
Beklagte seine Behandlung ausschliesslich auf der unrichtigen Diagnose
aufbaute. Dem ist jedoch das Kantonsgericht im vorliegenden Fall mit Recht
nicht gefolgt; denn der Experte hat ausgeführt, dass das Heilmittel der
Diphtherie, das Antidiphtherieserum, schon bei blossem Verdacht prophylaktisch
angewandt werden müsse: «Angezeigt sind Injektionen bei ernstlicher
Erkrankung, die nicht wie Diphtherie aussieht, aber es vielleicht sein
könnte». Nach dem Gutachten ist die Einspritzung sogar geboten, bevor das
Resultat der bakteriologischen Untersuchung eintrifft. Diese Behandlung ist
unschädlich: «Der Experte hat bei ca. 3000 gespritzten Diphtheriepatienten
noch nie dauernde nachteilige Folgen gesehen.» Die einzige Kontraindikation,
Überempfindlichkeit wegen früherer Einspritzungen, war bei den Kindern Thoma
nicht vorhanden, und die vom Beklagten angerufene Konstitution der Kinder fiel
nach der Ansicht des Sachverständigen nicht als hindernd in Betracht. Der
Beklagte war auch nicht etwa ein grundsätzlicher Gegner der Serumbehandlung,
abgesehen davon, dass er in einem solchen Fall dann die Pflicht gehabt hätte,
die Eltern über seine von der herrschenden Meinung abweichende Auffassung
aufzuklären, zumal diese ihn ja nicht vollständig frei hatten wählen können.
Der Experte hat allerdings bemerkt, dass keine Berufspflicht zur Anwendung des
Serums bestehe. Das konnte jedoch nur heissen, entweder dass der Arzt nicht
gezwungen werden könne, gegen sein Gewissen eine bestimmte Behandlung
einzuschlagen (was hier nicht zutrifft, und was er allenfalls hätte sagen
müssen), oder dass keine sanitäts-polizeiliche, öffentlich-rechtliche Pflicht
solcher Art

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bestehe. Es konnte aber nicht heissen, dass es im Belieben des Arztes stehe,
die Einspritzung anzuwenden oder nicht, ohne sich durch eine Unterlassung
verantwortlich gegenüber dem Patient zu machen. Der Experte hat denn auch
selber beigefügt: «Der Experte kennt keinen namhaften Autor, der die
Nützlichkeit des Serums bezweifelt. Es gilt allgemein als Pflicht des Arztes
in ernsthaften Fällen, die wie Diphtherie aussehen, Diphtherieserum zu
spritzen, ohne den Befund des Hygieneinstitutes abzuwarten. Die Nichtanwendung
des Serums bei Meini und Domenika muss als Kunstfehler bezeichnet werden.»
Ein Verschulden des Beklagten liegt hingegen nicht darin, dass er die
Isolierung oder gar Evakuierung der Kinder Maria und Elisabeth bei ihrer
Erkrankung nicht befohlen hatte; denn nach dem Gutachten waren die an diesen
Mädchen beobachteten Erscheinungen nicht beweisend für Diphtherie, «und eine
Pflicht bei einfacher Angina, zu isolieren, oder wenn dies möglich ist, den
Kranken zu evakuieren, kann nicht aufgestellt werden»; überdies war der
Ehefrau des Klägers als Hebamme die ansteckende Natur auch der Angina bekannt,
so dass sie von sich aus immerhin dafür sorgen konnte, dass die Gesunden nicht
oft und nicht nahe mit den Kranken in Berührung kamen. Meinrad allerdings
hätte vom Beklagten isoliert werden sollen; allein dieser Fehler ist im
Gegensatz zur Unterlassung der prophylaktischen Einspritzung lediglich die
Konsequenz der falschen Diagnose. Der Sachverständige bezweifelt überdies -
zwar nicht die Nützlichkeit einer Isolierung Meini's -, aber dass eine hohe
Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass Domenika dann nicht erkrankt wäre: «Die
Ansteckung kann von Diphtheriekranken ausgehen, bevor die Krankheit Symptome
macht, bezw. erkennbar wird. Sie kann auch durch Gesunde übermittelt werden,
die häufig sogenannte Bazillenträger sind, ferner durch Gegenstände in der
Wohnung.»
4. - Es bleibt ferner zu entscheiden, ob das erwähnte

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Verhalten des Beklagten für den Verlust der beiden Kinder kausal gewesen sei.
Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Experten durch den Richter auf
Grund der Beweisergebnisse zu beantworten, und zwar hat nach OG Art. 81 auch
das Bundesgericht in freier Überprüfung insoweit darauf einzutreten, als das
Vorliegen des Kausalzusammenhanges Rechtsfrage ist. Nach seiner Praxis fällt
nämlich nicht jede Bedingung, ohne die der eingetretene Erfolg nicht denkbar
ist, als Ursache in Betracht, und es genügt somit nicht die Tatsache irgend
eines natürlichen Zusammenhanges, sondern die Tatsache ist nur dann Ursache
eines Erfolges (im Rechtssinne), wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art
des eingetretenen herbeizuführen, und daher der Eintritt dieses Erfolges durch
die konkrete Tatsache allgemein als begünstigt erscheint (vgl. BGE 33 II S.
571; 57 II S. 38 ff. und die dort zit. Literatur und Judikatur). Das hindert
natürlich nicht, dass sich der Richter auch hiebei der technischen Kenntnisse
des Experten bedient, soweit seine rechtliche Tätigkeit an empyrische
Voraussetzungen geknüpft ist. Aber auch, ob die Vorinstanz an den vom
Geschädigten zu führenden Beweis einen richtigen Masstab angelegt habe, ist
vom Bundesgericht nachzuprüfen (vgl. das unveröffentlichte Urteil der I.
Zivilabteilung vom 4. Dezember 1928 i. S. Walser gegen Manhart und Weiss,
Berufung S. 198 ff.). In dem Urteil vom 23. November 1927 i. S. D. gegen B.
(BGE 53 II S. 426) ist hierüber ausgeführt worden: «Die Gewissheit über den
Eintritt einer Tatsache, die der Beweis dem Richter zu verschaffen bestimmt
ist, darf nicht mit dem absoluten Ausschluss jeder andern Möglichkeit
identifiziert werden. Es muss schon genügen, wenn der Richter in Fällen, wo
kein direkter Beweis geführt worden kann, die Überzeugung gewonnen hat, dass
die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den behaupteten Kausalverlauf spricht,
und dieser nach der

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Erfahrung des Lebens jede daneben an sich bestehende Möglichkeit eines andern
Verlaufes derart überwiegt, dass vernünftigerweise an eine andere Ursache
nicht wohl zu denken ist (BGE 45 II S. 97 ff.).» Die ausführlichen Erwägungen
in dem schon genannten Entscheid i. S. Walser gegen Manhart verdienen in
diesem Zusammenhang die Veröffentlichung: «Es hiesse... die Anforderungen an
den Nachweis des Kausalzusammenhanges offenbar überspannen wenn man trotz der
dringenden Wahrscheinlichkeit, die beinahe an Gewissheit grenzen dürfte, dass
die Seuche durch das Verhalten des Beklagten auf das klägerische Vieh
übertragen wurde, den Beweis dafür nicht als rechtsgenüglich erbracht
betrachten wollte. Erfahrungsgemäss ist der ursächliche Zusammenhang zwischen
der haftungsbegründenden Tatsache und dem Schadenserfolge selten derart klar
erkennbar, dass die Möglichkeit, dass der Schaden auch sonst eingetreten wäre,
mit absoluter Sicherheit von der Hand gewiesen werden kann, und es hat das
Bundesgericht mit Rücksicht hierauf wiederholt erklärt, dass dem Geschädigten
nicht zugemutet werden könne, den Kausalitätsbeweis stets in zwingender Weise
zu erbringen, vielmehr in der Regel den Nachweis, dass nach dem ordentlichen
Gang der Dinge der Schaden aller Wahrscheinlichkeit nach auf die betreffende
Ursache zurückzuführen sei, als hinreichend angesehen werden müsse (vgl. spez.
BGE 42 II S. 258; 47 II S. 293; 48 II S. 150 ff.; VON TUHR OR I S. 83/84))».
Diese Grundsätze über die Anforderungen an den Kausalitätsbeweis und an die
rechtliche Qualität des ursächlichen Zusammenhanges sind im vorliegenden Fall
auf die Kausalität der Unterlassung anzuwenden; denn um pflichtwidrige
Unterlassungen handelt es sich beim Verhalten des Beklagten. Dabei ist davon
auszugehen, dass auch der Kausalzusammenhang zwischen einer Unterlassung und
dem Erfolg dann gegeben ist, wenn das pflichtgemässe Handeln nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens geeignet gewesen

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wäre, den Erfolg zu vermeiden (BGE 29 II S. 303; 50 II S. 387; Arnold GMÜR,
Der Kausalzusammenhang in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des
Bundesgerichtes S. 80).
Nach dieser Richtung hat im vorliegenden Fall der Experte das
Antidiphtherieserum in verschiedenen Wendungen als ein «wirksames Mittel», ein
«hervorragendes Mittel», ein «ausgezeichnetes Heilmittel», als ein «fast immer
heilkräftiges Mittel» als ein Mittel bezeichnet, «das die weitaus meisten
Fälle zur Heilung bringt.» Damit stimmen die Statistik und die Erfahrungen des
Richters überein. Nach der im Gutachten wiedergegebenen Statistik Deyche's
waren bei einer Beobachtung von 78028 Fällen von den am ersten Tag mit Serum
behandelten nur 4,3% tödlich, von den erst am 6. Tag mit Serum geimpften
dagegen schon 31,3%. Nach der Ausführung der Experten war daher bei Meinrad,
dem die Einspritzung erst am 15. Tag gemacht wurde, nichts mehr zu erwarten;
bei Domenika, bei der sie frühestens am 6. Tag gemacht wurde, war es «schon
sehr spät, aber doch zu einer Zeit, wo noch ein Erfolg zu erhoffen war». Die
Einwendung, in welchem Augenblick denn die Unterlassung der Injektion bei den
Kindern zum entscheidenden Fehler geworden sei, kann nicht gehört werden; denn
nach dem Expertenbericht lässt der Eintrittsbefund des Spitals Schuls mit
Sicherheit feststellen, dass die diphterischen Beläge schon in Z. vorhanden
gewesen sind, d. h. schon während der Behandlung von Dr. X. Wenn dieser es
übrigens in einer vom Experten wiederholt getadelten Weise unterlassen hat,
eine ordentliche Krankengeschichte zu führen, darf dem Kläger daraus kein
Nachteil entstehen.
Die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Heilung beider Fälle bei Anwendung
des Serums wäre nach dem Gesagten nur noch dann ausgeschlossen, wenn entweder
die Krankheit bei den verstorbenen Kindern in einer aussergewöhnlich heftigen
Form aufgetreten wäre oder wenn die beiden Patienten wegen ihrer Konstitution
nur

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ungenügenden Widerstand geleistet hätten. Beide Eventualitäten werden durch
den Experten von der Hand gewiesen: «Nun waren die Fälle ... nicht besonders
schwer, so dass für sie die Hauptwirkung des Serums hätte zutreffen können,
dass bei frühzeitiger Anwendung im Allgemeinen leichte Fälle leicht bleiben
und mittelschwere nicht ganz schwer werden.» «Die lange Dauer der Krankheit
bei den verstorbenen Kindern spricht für eine gute Widerstandskraft ihres
Organismus ... es war keine für den Verlauf der Diphtherie nachteilige
konstitutionelle Disposition vorhanden.»
Zusammenfassend ist daher zu erkennen, dass die Kinder Meinrad und Domenika
bei Vermeidung der dem Beklagten zur Last gelegten Fehler nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens sehr wahrscheinlich
hätten gerettet werden können: Damit ist die Haftung des Beklagten gegeben.
Wenn der Experte und (gestützt auf seine das richterliche Gebiet beschlagenden
Ausführungen) auch die Vorinstanzen zu einem andern Resultat gelangt sind,
beruht dies auf einer Verkennung des rechtlich erheblichen und rechtlich
genügenden Kausalzusammenhanges und des Umfanges der Beweislast des
Geschädigten. Der Experte hat in seinem Hauptbericht ausgeführt: «Nach dem
oben Ausgeführten wären möglicherweise auch ohne die Fehler von Dr. X die
Fälle von Meini und Domenika tödlich verlaufen», und in seinen
Ergänzungsantworten hat er geschrieben: «Eine Krankheit ist eben kein
einfaches Rechenexempel ... Man kann statistisch an grossen Zahlenreihen
feststellen, dass von einer gewissen Krankheit mit oder ohne Behandlung in
einer gewissen Periode z. B. 20% der Fälle gestorben sind. Es wäre aber
unrichtig, beim einzelnen Fall zu sagen, dass eine Wahrscheinlichkeit zu
heilen 80% betrug». «Es kann tatsächlich nicht gesagt werden, dass Meini und
Domenika am ersten Behandlungstag mit aller Wahrscheinlichkeit hätten gerettet
werden können, aber die Möglichkeit der Heilung lag vor».

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«Aber über die Feststellung von Möglichkeiten kommt man hier nicht hinaus. Es
wäre falsch zu sagen, dass die Nichtanwendung des Serums den Tod verschuldet
hat, es wäre aber auch falsch zu sagen, dass die Serumanwendung im Beginn der
Behandlung sicher gerettet hätte». «Die Möglichkeit kann nur in einer
Statistik von sehr vielen Fällen als Durchschnitt berechnet werden».
In Wirklichkeit hatte man jedoch vom Experten gar nicht verlangt, dass er in
Prozenten angebe, wie gross die Heilungswahrscheinlichkeit bei den beiden
Kindern gewesen wäre, oder dass er sich kategorisch für eine der beiden
Möglichkeiten, Sicherheit der Heilung oder Unerheblichkeit des Heilmittels,
entscheide; denn ein solches Ansinnen wäre ja von einem wissenschaftlichen
Standpunkt aus gar nicht zu erfüllen gewesen. Eine solche absolute Sicherheit
des ursächlichen Ablaufes bei Anwendung des Heilmittels im konkreten Fall
konnte denn auch nach dem oben Gesagten nicht Gegenstand der Beweislast des
Geschädigten sein. Die Aufgabe des Experten war erfüllt, wenn er, was er
tatsächlich auch getan hat, an Hand seiner und anderer Erfahrung in andern
Fällen, deren Bedingungen dem gegebenen ungefähr entsprechen, und an Hand der
zahlenmässigen Erfassung der Erfahrung durch eine zuverlässige und ausgedehnte
Statistik sich wenigstens für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, abgeleitet
eben aus der allgemeinen Erfahrung, entschied. Da er diese hohe
Wahrscheinlichkeit nun bejaht hat, muss das allerdings entgegen seiner Ansicht
für die Verantwortlichkeit des Beklagten auch genügen; denn die gegenteilige
Lösung wäre eine unhaltbare Überspannung der Beweislast zu Lasten des
Geschädigten, wie das Bundesgericht in den zitierten Fällen schon erkannt hat,
und die Verantwortlichmachung des Arztes bei nachgewiesener Pflichtverletzung
durch Unterlassungen würde schliesslich immer im Ergebnis an einem
Beweisnotstand scheitern. Es ist nämlich zu beachten, dass eine Unterlassung
als ein Urteil über ein nicht erfolgtes Tun als

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solche nicht dem natürlichen Geschehen angehört, den Zustand der Aussenwelt
nicht verändert (VON TUHR OR I S. 80, GMÜR, a.a.O., S. 85), so dass der Beweis
der Kausalität einer Unterlassung überhaupt nie mit der Sicherheit, z. B.
durch Wahrnehmungen, erbracht werden kann, wie bei positiven Handlungen,
sondern stets auf die Erfahrung aus andern Fällen zurückgegriffen werden muss.
Die Entscheidung, dass auch eine hohe Wahrscheinlichkeit genügt, wäre übrigens
nur bedenklich, wenn damit das Verschulden des Arztes präsumiert würde
(ähnlich EBERMAYER, Der Arzt im Recht S. 103), was aber nach Erwägung 3 oben
nicht der Fall ist.
5. - (Quantitativ.)
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes von
Graubünden vom 30. September, 1. Oktober und 9. Dezember 1930 wird aufgehoben
und der Beklagte wird unter teilweisem Schutz der Klage verpflichtet, dem
Kläger 3000 Fr. zu bezahlen.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 61
	1.	Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
	2.	Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 61
	1.	Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
	2.	Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 61
	1.	Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.
	2.	Für gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten oder Angestellten können jedoch die Bestimmungen dieses Abschnittes durch kantonale Gesetze nicht geändert werden.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 61
	1.	Sind die Vereinsstatuten angenommen und ist der Vorstand bestellt, so ist der Verein befugt, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen.
	2.	Der Verein ist zur Eintragung verpflichtet, wenn er:
		1.	für seinen Zweck ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt;
		2.	revisionspflichtig ist;
		3. [1]	hauptsächlich Vermögenswerte im Ausland direkt oder indirekt sammelt oder verteilt, die für karitative, religiöse, kulturelle, erzieherische oder soziale Zwecke bestimmt sind. [2]
	2bis.	Der Bundesrat erlässt die Ausführungsvorschriften über die Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister. [3]
	2ter.	Er kann Vereine nach Absatz 2 Ziffer 3 insbesondere dann von der Eintragungspflicht ausnehmen, wenn sie aufgrund von Höhe, Herkunft, Ziel oder Verwendungszweck der gesammelten oder verteilten Vermögenswerte einem geringen Risiko des Missbrauchs für Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung ausgesetzt sind. [4]
	3.	... [5]

[1] Eingefügt durch Anhang 1 Ziff. 1 des BG vom 19. März 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2021 656; 2022 551; BBl 2019 5451). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791; BBl 2002 3148, 2004 3969). [3] Eingefügt durch Anhang 1 Ziff. 1 des BG vom 19. März 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2021 656; 2022 551; BBl 2019 5451). [4] Eingefügt durch Anhang 1 Ziff. 1 des BG vom 19. März 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2021 656; 2022 551; BBl 2019 5451). [5] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).